Sentencia Definitiva N° 358/2015

VISTOS para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos: “AA. UN DELITO CONTINUADO DE ESTAFA” (IUE: 98-140/2014); venidos del Jdo. Ltdo. en lo Penal de 19° Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor Público Dr. Álvaro Magliano contra la Sent. Nº 44/2015 de 11/5/2015 dictada por el Dr. Gabriel Ohanian, con intervención del Sr. Fiscal Ltdo. Nacional de 9° Turno Dr. Enrique Rodríguez Martínez. RESULTANDO I) La recurrida (fs. 142/148), cuya relación de antecedentes se da por reproducida, condenó bajo la imputación de la carátula, a la pena de dos años de penitenciaría. Relevó la confesión como atenuante analógica y no relevó circunstancias agravantes. Amparó íntegramente la demanda (fs. 131/132 vto.) y desestimó la pena de prisión solicitada por la Defensa apelante al contestarla (fs. 135/139). II) Al expresar agravios con esa misma finalidad (fs. 157/161) la Defensa sostuvo: 1) La culpabilidad y la gravedad del injusto constituyen en definitiva los límites insuperables para graduar la sanción. Las circunstancias alteratorias son las que modifican la gravedad del injusto y la culpabilidad del autor, graduando la pena a recaer. La peligrosidad debe funcionar como correctivo en menos de la pena concreta. El juicio vinculado con la ponderación de la magnitud del injusto, con la gravedad del delito imputado, arriba a una conclusión desfavorable a los intereses del enjuiciado. 2) Sin perjuicio de lo anterior, debe tenerse presente que las tarjetas clonadas fueron detectadas operando en nuestro país desde el 29 de mayo de 2014. A entonces, su patrocinado estaba privado de libertad ya que fue excarcelado por la justicia de Maldonado el 30 de mayo de 2014. En la sentencia se dice que la maniobra le reportó un total de U$S 22.000 utilizando para ello 157 tarjetas clonadas (fs. 144). Pero los elementos de cargo difieren con eso e indican que a su defendido se le incautó U$S 600, $ 8.527, 12 recibos expedidos por los cajeros y 22 tarjetas utilizadas entre los días 9 y 11 de junio de 2014. 3) En relación al juicio que valora y gradúa la peligrosidad del agente en función de sus condiciones favorables, éste es beneficioso y debe operar como correctivo, moderando la importancia de la represión penal. La peligrosidad jugó un rol determinante en la individualización de la pena. Se lo castigó por lo que es y no por lo que hizo, cuando se encontraba en situación de calle. 4) Al graduar la sanción debe considerarse el criterio de “peligrosidad actual” como un elemento más a considerar. En reclusión observó una conducta correcta pese a las duras condiciones de vida del régimen penitenciario de nuestro país. III) Al evacuar el traslado (fs. 163/166), el M. Público abogó por la confirmatoria. Contestó: 1) Pretender un abatimiento no condice con la gravedad de los hechos imputados a AA. 2) La magnitud de la pena debe determinarse según los extremos y criterios indicados por el art. 86 CP: peligrosidad, culpabilidad, antecedentes del culpable en cuanto tengan que ver con el acto que se está juzgando y número de las alteratorias (RDP, Nº 10, pp. 295/296). 3) El encausado es culpable de cometer un delito de Estafa, que se castiga con una pena de seis meses de prisión a cuatro años de penitenciaría (art. 344 CP). La gravedad de la conducta demostrada en el hecho, aunado a que se trata de un reiterante y de un delito de igual etiología, pocos días después de excarcelado en la causa anterior vuelve a recaer en la senda delictiva realizando la misma maniobra. 4) Ello hace que la sentencia definitiva de primera instancia imponiendo la pena de dos años de penitenciaría, se enmarque dentro de los parámetros legales, ingresando en los guarismos permitidos. IV) Recibidos los autos se citó a las partes para sentencia que fue acordada en legal forma previo pasaje a estudio. CONSIDERANDO I) No existe mérito para el abatimiento pretendido por la Defensa, siendo éste su único agravio, al que queda restringida la Alzada, dado que como la pena no supera los tres años, el recurso de apelación es facultativo y la expresión de agravios delimita las facultades revisivas de la Sala (tantum devolutum). II) Así las cosas, es inmodificable la plataforma fáctica que diera mérito a la condena. El 11 de junio de 2014, personal de seguridad física, logística y prevención de fraudes de la firma Banred denunció ante la Dirección de Investigaciones (Delitos Financieros) que en los cajeros de Tres Cruces había gente sacando dinero con tarjetas internacionales. El Of. Bernardo Guerra concurrió al cajero instalado en la Av. 8 de octubre y Av. Garibaldi. Allí vio a AA dentro del referido cajero con veintidós tarjetas magnéticas y varios recibos expedidos por la máquina en extracciones de dinero. Al detenerlo le incautó, además, una hoja con nombres y claves de acceso de las tarjetas, U$S 600, $ 5 y un celular. III) Erra la Defensa cuando propone el criterio de la “peligrosidad actual” para medir la pena: ésta se impone por lo que hizo y no por lo que pueda hacer o no hacer su patrocinado. Aquella pauta rige para la libertad anticipada. También se equivoca el M. Público cuando para justificar la pena, menciona la reiteración: quien es “reiterante” no tiene condena, por lo que rige el principio de inocencia. Pero la impuesta, en atención a las características de los hechos y a la continuidad, es adecuada y no se justifica disponer abatimiento alguno: “En forma reiterada esta Sala ha señalado que la determinación concreta de la pena es una facultad discrecional del juzgador reglada a derecho que debe ser mantenida cuando no existen argumentos serios para modificarla. Por lo tanto, “…si la crítica por la que se pretende su reconsideración no se funda en bases sólidas o de peso, no constituye una crítica razonada, resulta claro que será a todas luces insuficiente para conmover la conclusión a la que arriba el fallo de primer grado, en especial cuando éste, como ocurre en el sub-examine, ha llegado al guarismo respetando en forma cabal los estándares que el Código consagra para la justa y adecuada individualización de la sanción” (Sent. N° 65/2012). Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 18, 21, 22 y cc. de la Constitución; 50, 85 y cc. CP; 216, 245 ss. y cc., 251 ss. y cc. CPP; el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA RECURRIDA. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.