Sentencia Definitiva N° 373/2015

VISTOS : Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ AA. Dos delitos de Violación y dos delitos de Atentado Violento al Pudor en reiteración real. BB. Dos delitos de Violación y tres delitos de Atentado Violento al Pudor en reiteración real. I.U.E.: 240-32/2013” , venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Pública, Dra. Estela Vila, contra la sentencia Nº 28 de fecha 23/2/15, dictada por la Sra. Jueza Letrado de 1a. Instancia de Durazno de 1º Turno, Dra. Andrea Caamaño, con intervención de la Sra. Fiscal Letrado Departamental de Durazno de 1º Turno, Dra. María Lanzani. RESULTANDO : 1º) Aceptando y dando por reproducida la relación de antecedentes procesales de la apelada pues se ajusta a las resultancias del proceso. Por la misma se condenó a AA, como autora: “...de dos delitos de violación, dos delitos de atentado violento al pudor y de un delito de ultraje público al pudor, todos en régimen de reiteración real, a la pena de siete (7) años de penitenciaría…” y a BB como coautor de “…dos delitos de violación y como autor de tres delitos de atentado violento al pudor, todos en régimen de reiteración real, a la pena de ocho (8) años de penitenciaría…” ; en ambos casos con descuento de las preventivas cumplidas y “…de su cargo las accesorias de rigor” (fs. 196 a 203). 2º) Se agravió fundadamente la Defensa “…en la medida que condena a nuestros defendidos como autor y coautor penalmente responsables de dos delitos de violación” y no computa la embriaguez voluntaria y culpable del art. 46 Nº 4 del C.P. Sostiene que la única prueba que incrimina a sus defendidos es la declaración de los menores que no se corroboran con las pericias y certificados médicos de los mismos y de los menores. Luego de destacar que es difícil que una mujer se erija en sujeto activo de una violación, descarta que en el caso los menores hayan sido compelidos a mantener relaciones sexuales con violencias y amenazas, como lo exige la ley. También se agravia porque no se relevó la circunstancia del art. 46 Nº 5 del C.P. en caso en el que se probó plenamente que los dos imputados estaban embriagados voluntaria y plenamente. Pide: “…la revocación del fallo de primera instancia y abatimiento de la pena” (fs. 207 a 209). 3º) El Ministerio Público aboga muy fundadamente por confirmar la apelada ratificando que una mujer puede ser sujeto activo del delito de violación. A partir de ello remite a la prueba que a su juicio demuestra que ambos fueron compelidos por los mayores a mantener relaciones sexuales con la mujer mediante violencias y amenazas con arma. Asimismo descarta que se releve la atenuante del art. 46 Nº 4 del C.P. Pide que se confirme la apelada en todos sus términos (fs. 209 a 215 vta.). 4º) Se franqueó la alzada; en esta Sede, citadas las partes, pasaron los autos a estudio, acordándose sentencia en forma legal (fs. 216 y ss., respectivamente). CONSIDERANDO: I) La Sala, con la voluntad unánime de sus miembros naturales, revocará parcialmente la apelada absolviendo a los apelantes de uno de los delitos de Violación que les atribuyeron. Sin perjuicio de ello, más allá de los agravios y en uso de sus facultades, el Tribunal ingresará al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso. II) En lo formal la causa se tramitó morosamente, sin que ello se explique (y menos justifique) por las dificultades del caso o por el número de prueba diligenciada. También se observa que la intimación de Defensor debe documentarse antes de la declaración de los indagados y no después, como se hizo en el caso (fs. 59 y 63, respectivamente). Finalmente se observa que se omitió cumplir con la Acordada 252/65. En otro orden, según surgirá en desarrollos posteriores, la indagatoria tuvo carencias que inciden en la dilucidación definitiva de la causa (art. 114 y 135 del C.P.P). En dicho marco el proceso se desarrolló con todas las garantías legales. III) En general se comparten las conclusiones fácticas y jurídicas a las que arriba la sentencia en estudio, salvo en cuanto tuvo por plenamente probado que los apelante violaron a un menor de 17 años de edad, en lo que se revocará (art. 260 inc. 2º del C.P.P.). En efecto; se probó plenamente con los medios de prueba que relaciona la apelada, que: AA , paraguaya, de 29 años de edad, desocupada, primaria absoluta y su pareja, BB , oriental, de 31 años de edad, chofer, con antecedentes judiciales de vieja data, vivían junto con el hijo de la mujer, CC, de 9 años de edad, en las viviendas del barrio “Un techo para mí País” de Durazno. La pareja era apreciada y considerada en el barrio, gozando de la confianza de las demás familias, al punto que su vivienda era frecuentada por niños y jóvenes a sabiendas de sus mayores. El día 23/1/13 los encausados se fueron a acampar con CC a una cañada cercana a su casa; con ellos fueron invitados: DD, EE y FF de 9, 13 y 17 años de edad, respectivamente. En el lugar armaron dos carpas, una para ellos y el hijo de la mujer y la otra para los adolescentes y el otro niño. En la noche, después que los más chicos se durmieron, BB invitó a DD y EE a cambiarse de carpa para hacer “el amor con la mujer” ; los jóvenes se negaron en principio por lo que BB insistió y los amenazó para que lo hicieran. Sin perjuicio de las omisiones de la indagatoria que se pondrán de manifiesto en la calificación que impide tener certeza respecto a la secuencia de los hechos, resulta que DD y EE mantuvieron relaciones con AA conjuntamente, mientras FF miraba y luego, mientras los otros dos miraban, FF fue sometido sexualmente por la mujer. Al día siguiente, se acercaron al campamento otros niños y jóvenes del barrio, alguno de los cuales también fueron abusados por la pareja mediante tocamientos y manoseos obscenos distintos a la conjunción carnal. Así ocurrió con GG de 5 años de edad; HH, de 10 años de edad y la adolescente II de 13 años de edad. En el caso de GG, BB le corrió la malla que usaba a la altura de la cola, le colocó crema y mientras la sujetaba y toqueteaba lascivamente con sus dedos en la cola, AA la fotografió con el celular del otro. En otro momento, cuando HH se estaba bañando, entró al agua BB y comenzó a tocarla y manosearla en el pecho y las nalgas, lo que fue visto por el hermano de la niña y los adolescentes JJ Y KK. Más tarde, llegó al campamento LL, que luego de bañarse se sentó al lado de los encausados, los que empezaron a acariciarla mientras BB la agarraba de las manos y AA de los pies y se le tiraba encima diciéndole de las ganas que tenía de estar con ella, manoseándole los senos mientras intentaba besarla. AA, también fue vista por un testigo, cuando manoseaba y besaba sucesivamente a los adolescentes JJ Y KK a pesar de la resistencia de éste último. Asimismo, los niños y adolescentes que estaban en el campamento, vieron que AA durante el día se quitó la malla de baño exhibiendo su cuerpo desnudo a todos. Surge también que cuando las madres de JJ Y KK fueron de visita el campamento, áquel no quiso regresar a su casa, mientras que al otro la madre lo convenció que tenía que irse porque se iba de viaje a otro lugar. Finalmente, por la versión que recibieron algunas madres por parte del testigo LL y lo que contaron algunos menores, las mismas denunciaron los hechos a la policía y luego formularon instancia judicial. De las pericias practicadas a HH, resulta que se trata de un joven impulsivo, ansioso, con dificultades para acatar órdenes y límites, baja autoestima, sentimientos de culpa, baja tolerancia a la frustración, con alteraciones en el comportamiento, vacío interno, necesidades insatisfechas, negación de la realidad, conflictiva interna e inestabilidad emocional, por lo que se sugiere tratamiento psicológico (fs. 120). Respecto a EE dicen los informes luego de asentar una nueva versión de los hechos en la que admite que todos habían consumido alcohol y afirmar que las amenazas que recibieron de BB fueron posteriores a mantener relaciones sexuales con la mujer para formalizar un pacto, concluye que son indicadores de su personalidad el alto monto de ansiedad, inseguridad, poca confianza en sí mismo, conflictiva interna, tendencia a la expansividad, dificultad para manejar los impulsos internos, bajo nivel de tolerancia a la frustración, dependencia, rebeldía y hostilidad, sugiriéndose también tratamiento psicológico (fs. 120 y vta.). En tanto las pericias de los imputados indican que AA es una persona capaz, sin ideas delirantes ni alucinantes, con rasgos de inestabilidad emocional y trastornos específicos de personalidad; en tanto BB también es capaz, sin ideas delirantes o síntomas alucinatorios, con rasgos de conflictividad interna, trastornos de personalidad al que también se le sugiere tratamiento psicológico y psiquiátrico ambulatorio (fs. 97 y 112 y 98 y 113, respectivamente). IV) a- Calificación Delictual . En tales términos la Sala concluye que los apelantes incurrieron en un delito de Violación respecto al menor FF de 13 años de edad en reiteración real con reiterados delitos de Atentado Violento al Pudor y en el caso de AA -además- con un delito de Ultraje Público al Pudor (art. 60, 61º Nº 3, 54, 272, 273 y 277 del C.P.). Así se recoge el agravio de la Defensa que pretende la absolución de sus defendidos con relación al adolescente HH, de 17 años de edad, en el entendido que este consintió el acto sexual. No así en cuanto al otro, el que según se verá, se probó plenamente que fue compelido mediante violencias y amenazas a sufrir la conjunción carnal por parte de los encausados. Por otra parte, aunque no haya mediado agravio al respecto, se probó plenamente que BB además de haber incurrido en un delito de Violación incurrió en tres delitos de Atentado Violento al Pudor; mientras que aa incurrió en un delito de Violación, dos delitos de Atentado Violento al Pudor y un delito de Ultraje Público al Pudor en reiteración real (como fruto de distinta resolución criminal, BB mediante violencias y amenazas ejecutó actos obscenos contra tres menores de edad, en tanto Rueda hizo lo propio de la misma forma con dos y además exhibió su cuerpo desnudo a quien quisiera verlo en el balneario). Para el Tribunal se probó plenamente que AA en calidad de autor y BBcomo coautor ya que participó directamente en el período de la consumación, sometieron sexualmente al jovencito EE de 13 años de edad compeliéndolo a sufrir la conjunción carnal contra su voluntad. Ello surge de evaluar en régimen de sana crítica la situación a la que se vio enfrentado el joven el que -al contrario de lo que afirman en versiones posteriores los encausados- no se probó que antes de estos hechos hubiera tenido relaciones sexuales; de su personalidad y la de los encausados y de la presunción relativa del art. 272 Nº 1 del C.P. Surge de las pericias practicadas en autos que se trata de un joven muy vulnerable, con evidentes carencias de formación y personalidad, que con 13 años de edad se vio con toda su curiosidad, impulsos y desafíos sexuales frente a una situación de aquellas que las máximas de experiencia indican que con seguridad se representó muchas veces pero en circunstancias idílicas, íntimas; exentas de publicidad, violencia, dramatismo y culpa como la que le tocó vivir en el campamento. Los fundados desarrollos de las partes respecto a sí una mujer puede ser sujeto activo del delito de violación habilitan a agregar solamente que, coincidiendo con ellos en que sí puede, se entiende que la ley en la fórmula amplia y genérica del art. 272 del C.P. no distingue, por lo que mal puede hacerlo el intérprete (“el que”). Tal como se verá, el de autos es un claro ejemplo de una mujer sometiendo sexualmente a un menor de 13 años. La Defensa no niega tal posibilidad, sino que en aras de su argumentación para romper la presunción de violación que cargan sus defendidos respecto a dicho menor, extrema las exigencias para tener probado el supuesto refiriendo a autores que niegan dicha posibilidad y a la dificultad que existe para que la mujer sea penetrada por un varón en las condiciones que requiere el tipo penal. Como dice el Dr. Camaño Rosa en términos totalmente vigentes: “Cuando se trata de mujer sobre hombre, la violencia efectiva es difícil de concebir por razones fisiológicas, no así la presunta, cuando el varón menor consiente o se emplean afrodisíacos sobre el mayor” (Camaño, A., “Tratado de los Delitos”, Nº 27, p. 370-371); pero esto no quiere decir que el supuesto no se pueda configurar en caso alguno ni que la presunción legal no pueda enervarse con prueba en contrario. En régimen de sana crítica, en el que la prueba se pesa no se cuenta, las carencias de la instrucción no pueden valorarse en perjuicio del encausado; se trata de otra manifestación del principio “in dubio pro reo” que invoca la Defensa. No obstante, en el caso ni aún las omisiones que pueden relevarse logran enervar la presunción legal relativa que pesa contra los agentes que accedieron carnalmente al joven de 13 años. Surge de las pericias practicadas a los encausados y de los interrogatorios judiciales que ambos eran unos trastornados, sobre todo en el área sexual y que en base a la simpatía y solidaridad que se ganaron interactuando en el barrio “Un techo…” desde su formación, en el campamento sometieron sexualmente de distintas maneras a un grupo de niños y jóvenes. Que en la noche del 23/1/13 EE Y FF mantuvieron relaciones sexuales con AA en presencia de BB, está plenamente probado, todos lo admiten como un hecho consumado. También resulta que BB invitó a los dos adolescentes para ir a la carpa en la que estaba con la mujer para “hacerle el amor” y ante la negativa inicial de estos insistió para que lo hicieran y estos accedieron. Aquí surge una primera carencia de la instrucción, pues no se indagó profundamente para determinar cuándo cómo y hasta qué punto insistió el agente para hacer que los jóvenes fueran a su carpa y si la amenaza armada que los jóvenes dicen que existió para compelerlos fue en ese momento o durante o después del acto sexual para que no dijeran nada. Al respecto dice FF en su primera declaración que fue cuando los invitó para ir y como se negaron “nos obligó con una cuchilla” ; pero en su segunda declaración judicial, dice que fueron a la carpa de los imputados y como él no quería tener relaciones sexuales, “…los dos me obligaron a tener relaciones… Él tenía una cuchilla en la carpa, la tenía al lado y me dijo que lo hiciera” ; no dice que fueron a la carpa de los mayores obligados sino que lo obligaron a mantener relaciones sexuales cuando estaba voluntariamente en la carpa (fs. 54 y 161, respectivamente). Por su parte FF dice en su primera declaración que a él BB lo amenazó verbalmente y a EE con un cuchillo, y todo indica que la amenaza fue posterior para que no dijera lo que había ocurrido entre ellos y con los demás; en tanto en su segunda declaración dice: “…me obligaron, el hombre BB me decía que si yo comentaba lo que pasaba el me iba a matar. Y que iba a matar a mi familia…. BB tenía un cuchillo de cocina y mango negro, y creo que tenía un hachetín chico y el algo siempre decía, no recuerdo en este momento, el me amenazaba con el cuchillo y al otro chico FF le puso el cuchillo en la boca” y en este misma declaración cuando le preguntan sí al otro día había besado en público a AA, dice: “…sí, porque ella me pedía. Yo lo hacía accedía a lo que ellas me decían estaba BB y yo seguía con miedo” (fs. 42 y 162, respectivamente). Surge también de la primera declaración de Montaldo que la noche del campamento, a los 13 años, fue la primera vez que tuvo relaciones sexuales (fs. 54 a 55) y que sí bien él no quería hacerlo, “…ella decía que sí, se me tiró arriba y me empezó a sacar la ropa y ahí me obligo a tener relaciones, ella estaba desnuda y yo miraba para otro lado, EE estaba al costado mirando. FF estaba durmiendo. Ella hizo todo, el pene me quedó erecto, me hizo penetrarla, ella me agarraba el pene, me lo hizo penetrar, a mi me dolía. Después de eso me fui de la carpa a buscar a HH Y HH me había roto la linterna y no me podía ir” (fs. 54). En estas circunstancia, más allá de sí las amenazas armadas de BB fueron antes o después de la conjunción carnal o si intimidó al jovencito para que se prestara para el acto sexual con su mujer o sí lo intimidó después para que no dijera lo que había pasado, está plenamente probado que los imputados sabían la edad que tenía el mismo y la violencia moral y física contra él se ejerció durante todo el acto sexual en el que BB permaneció como espectador (ratificando la presunción legal) y la mujer AA, sirviéndose de su experiencia sexual le “…hizo todo” al menor, como este dice gráficamente en su primera declaración. En tales circunstancias los miedos y aprensiones que pudiera tener el joven dado que era su primera vez en circunstancias tan violentas, cedieron definitivamente a su naturaleza e instintos y se excitó y mientras “miraba para otro lado” la mujer lo hizo penetrarla y mantuvo la conjunción carnal (sin que se haya averiguado sí el joven eyaculó o no, lo que es irrelevante para la consumación del delito). Así no puede sostenerse que el menor consintió el acto sexual. Por el contrario, de la forma como transcurrieron los hechos la conclusión natural respecto a EE es que no solo no se rompió la presunción legal que prohíbe a los mayores de edad mantener conjunción carnal con mayores de 12 y menores de 15 años de edad salvo que se pruebe que estos consintieron, presumiendo en tales casos por la edad de la víctima el empleo por parte del agente de los medios típicos de ejecución del delito (violencia y amenazas); sino que se probó plenamente que los agentes se sirvieron de tales medios para cosificar al joven sometiéndolo a la conjunción carnal en evidente violación de las buenas costumbres y, lo más relevante, de su libertad sexual. La conclusión no cambia por el hecho de que el niño se quedo en el lugar hasta que vino la madre y al tiempo que dejó a sus otros dos hijos en el lugar porque ellos se lo pidieron se llevó a EE “…lo convencí con la promesa que al próximo martes se iba para Montevideo” . Resulta también de la declaración de la madre que su hijo no solo se fue del lugar en la primera oportunidad que tuvo cuando lo fueron a buscar, sino que además le contó a esta la oportunidad, el lugar y la forma como había sido violado por los encausados (declaración de MM, fs. 51 y 52, respectivamente). El caso de FF es distinto a pesar de estar en el mismo lugar, a la misma hora, con las mismas personas y haber mantenido relaciones sexuales con ellas. Su edad, sus rasgos de personalidad, lo que surge de sus distintas declaraciones, su actitud con posterioridad a los hechos, permiten concluir que consintió el acto sexual e incluso afirmar que las amenazas -incluso armadas- que pudo sufrir por parte de Márquez fueron posteriores al acto sexual que ejecutó conjuntamente con éste y AA, para que no fuera a decir lo que había ocurrido. Nada se preguntó en audiencia ni tampoco a los peritos y estos nada dijeron respecto a las pulsiones sexuales de FF y a sí había tenido o no experiencia sexual anterior (lo que de no haber sido así lo habría dicho espontáneamente como lo dijo EE), pero de sus contradictorias versiones judiciales y frente a los peritos, resulta que a sus 17 años se vio en medio de una situación en la que terminó consintiendo el acto sexual con AA en las circunstancias que lo hizo (conjuntamente con BB y en presencia de EE). Ello se infiere naturalmente considerando en marco de sana crítica que como se dijo no se probó plenamente con su versión y la del otro menor que las amenazas que dicen que hubo hayan sido previas al acto ni durante el acto sexual; él al principio negó que BB lo haya amenazado con armas, dice que quien fue amenazado con armas fue EE; a pesar del miedo que invoca, no hay otros elementos que permitan explicar la “paralización” en la que cayó desde un primer momento que le impidió irse (aún por miedo) del lugar y avisar a sus mayores o a la policía antes que ocurrieran los hechos, durante los mismos, en la madrugada cuando se durmieron los mayores, en la mañana siguiente o cuando vino la madre y quiso llevárselo infructuosamente. Nada indica que los besos públicos que le dio la mujer al otro día fueron arrancados por la violencia instalada el día anterior. Antes bien todo indica que esas demostraciones sexuales públicas fueron consecuencia de todo lo que había sucedido la noche anterior, para lo que él había dado su consentimiento. Todo indica que este joven se vio desbordado por la publicidad que tuvieron los hechos en el medio en el que vivía y para superar sus angustias y padecimientos por todo lo que había pasado y trascendido optó por ponerse en el lugar de las víctimas. Pero no se probó plenamente que haya accedido a la relación conjunta con los imputados porque estos hayan ejercido contra él alguno de los medios típicos del delito. No se probó, ni aún siguiendo solo sus versiones, que haya sido víctima del acto sexual que ejecutó junto con los mayores; por el contrario, todo indica que consintió los mismos. A lo dicho debe agregarse que al contrario de EE cuando pudo irse del lugar porque la madre fue a buscarlo, FF no se fue optando por quedarse en el lugar y por lo que dice un testigo que no fue tachado ni resulta sospechoso por causa legal alguna que fue al lugar del campamento en la tarde del segundo día darse un baño: “AA se estaba apretando a FF, lo besaba todo. Me quedé un rato más a ver qué pasaba, HH estaba medio dormido. KK estaba al lado de HH y AA del otro lado. AA se quería apretar a FF le quería hacer lo mismo que (a) EE. Lo que pude ver es que,.FF lo estaba esquivando. FF salió corriendo al agua y cruzó para el otro lado donde estaba la carpa” (LL, fs. 47). El relato de este testigo pone de manifiesto la conducta de los dos adolescentes, mientras el de 13, conforme a su relato trató de evitar un nuevo abuso sexual por parte de la mujer, el de 17 años no reaccionó de forma alguna ante el acoso sexual -esta vez a la luz del día y a la intemperie- de la mujer. Ambas actitudes condicen con las que cada uno tuvo por su parte en la noche anterior en tanto el primero no consintió el acto sexual y fue superado por las violencias y amenazas de los encausados, el otro accedió y consintió los actos sexuales con los mayores. En su mérito, se concluye en el grado que conforme surge de los medios de prueba incorporados valorados a la luz de las reglas de la sana crítica, se probó plenamente que los encausados mediante violencias y amenazas compelieron al menor de 13 años de edad EE, a sufrir la conjunción carnal; en tanto FF, de 17 años de edad, también tuvo relaciones sexuales con los mayores pero consentidas, sin que se haya probado a su respecto que los encausados lo hayan compelido mediante violencias y amenazas (art. 272 del C.P.). En el caso del menor de 13 años, más allá de que la violencia carnal se presume relativamente por disposición del art. 272 Nº 1 del C.P., esta se probó plenamente. No es necesario ser perito para considerar la presión a la que estuvo sometido el niño de 13 años la noche de los hechos. A su respecto, todas las circunstancias mencionadas impiden por sí considerar que medió consentimiento de la víctima para mantener el vínculo sexual con los imputados. No es libre de consentir sexualmente un niño de 13 años de edad, virgen, sin experiencias sexuales previas, que no surge que haya tenido siquiera contacto en juegos sexuales con jóvenes de su edad, frente a una propuesta sexual avasallante por parte de quienes estaban a su cargo en el campamento, gente en la que confiaban él y su familia, más fuertes física y mentalmente, con vasta experiencia sexual. A toda esa violencia moral implícita, que inhibe desde el inicio cualquier consentimiento, se suma en el caso la violencia expresa de decirle incluso sirviéndose de un arma antes, durante o luego de satisfacer su lascivia que no dijera nada porque si lo hacía tendría consecuencias perjudiciales para él o su familia. Para la Sala es evidente que los imputados se aprovecharon en oportunidad del campamento para someter sexualmente mediante violencias y amenazas a un niño de precaria personalidad y formación, que no estaba en condiciones de consentir el acto sexual. En el mismo orden lógico y sistemático de interpretación se concluye que el adolescente FF, consintió todos los juegos sexuales con los encausados. Para no soslayarlo, quede dicho que además de la personalidad del joven de 13 años, en base a la que no puede inferirse que fabuló los hechos, no surgen motivos que determinen que con sus dichos quisiera perjudicar a sus vecinos que hasta entonces eran tenidos como buena gente por todos en el barrio. En tales términos nada indica que inventó una situación para perjudicar a los encausados con una finalidad que no se advierte. Tampoco resulta que exista una confabulación de tal naturaleza por parte de la madre que tuvo a dos hijos expuestos a la violencia de los encausados, de los testigos que presenciaron los otros actos obscenos contra menores ejecutados por los encausados o por despecho o por otras finalidades abyectas o perversas que no surgen. Por el contrario las pocas categóricas declaraciones de EE de 17 años de edad, se pueden explicar una vez que sale a la luz todo lo que había pasado en el campamento, como una forma de justificar sus naturales apetitos sexuales y salvar su decencia frente a su madre, su familia y vecinos del barrio, muchos de los cuales (entre ellos la familia de FF se enteraron de las aberraciones que hicieron los mayores contra sus hijos y otros niños del barrio. En dicho marco general, se comparte con la “a quo” que el menor de 13 años no prestó su consentimiento para participar en ningún actos sexual con los encausados; en tanto FF sí prestó su consentimiento por lo que corresponde la absolución de los encausados con relación a este acto. En contra de todo lo expuesto, la sola manifestación de BB con base en una lógica vulgar efectista pero no efectiva, de que nadie puede ejecutar el acto sexual amenazado por un arma (fs. 159), no cambia si se atiende a la forma como fue obligado HH a mantener relaciones sexuales con la mujer, lo que habilita la condena por ese delito. Es sabido que: “La ‘libertad sexual’ es un aspecto de la libertad individual y consiste en la facultad de disponer libremente del propio cuerpo en las relaciones sexuales, dentro de los límites impuestos por el derecho y la costumbre social (moral social). En este sentido, todos los delitos sexuales cometidos con violencia efectiva o presunta ofenden la libertad sexual de la víctima…” (Camaño, A. “Tratado de los Delitos”, p. 351). No es menos sabido, que: “Todo abuso sexual implica violencia. Como señalan acertadamente Glaser y Frosh, el abuso sexual en todos los casos incluye el uso de coacción de un modo implícito o explícito. La coacción a la que se refieren estos autores, obviamente equivale a violencia. Pero a veces se produce de tal modo que ‘hasta la misma víctima duda que la violencia haya existido’. Esto último refiere la complejidad del fenómeno y la necesidad de que todos los operadores estén atentos en el momento de interpretar las conductas o los dichos de las víctimas. La violencia física, generalmente es detectada al iniciarse la intervención. En muchos casos un examen médico permite comprobar no sólo signos recientes de violencia, sino también secuelas de lesiones antiguas producto de abusos. (…) Por el contrario, cuando no existen rastros físicos de violencia, muchos operadores se desorientan. Como apunta Perrone, ‘la confusión psíquica producida por la situación de abuso puede hacer que los asistentes sociales, los testigos, la víctima y el abusador olviden que se trata de una situación de violencia objetiva’…” (Rozanski, A., “Abuso Sexual Infantil. ¿Denunciar o Silenciar?”, p. 40). Y respecto a las amenazas, agrega en términos aplicables al caso, que: “En la dogmática jurídica, cuando se habla de amenazas, se tienen en cuenta las características tanto del presunto autor, como de la victima, es decir que los hechos anunciados por el sospechado de inferirlas, aparezcan como posibles -que sean idóneas- para quien las recibe. En los casos de abuso, es obvio que la niña sometida a semejante disyuntiva tienda a creer seriamente que lo que dice el abusador se va a cumplir. (…) Perrone introduce un interesante concepto de ‘represalia oculta hace que al niño le resulte evidente que cualquier intento por cambiar el statu quo de la situación lo perjudicará a él y a su familia. Torturan el espíritu de estos niños ideas de destrucción, vergüenza, separación, suicidio y muerte’. Apunta también que la Represalia Oculta provoca una perturbación más intensa que la amenaza, ‘porque conlleva (la primera) la idea de que el mal y sus consecuencias se originan en la acción defensiva de la víctima. Vale decir que esta acción se volvería contra el que tratase de defenderse. Las cosas están presentadas de tal modo que el sufrimiento de la víctima aparece como si fuese el resultado de su propia reacción defensiva. El abusador no participa’…” (p. 43). Como dice el Dr. Bayardo: “Todo se concreta en una cuestión exquisitamente de hecho que depende de cómo está constituida psíquica y físicamente la mujer”, (dónde dice “mujer”, léase para el caso: jovencito; Bayardo, F., D.P.U., t. VII, p. 50). En el marco de las citas concluye la Sala que con relación a EE mediaron por parte de los encausados las violencias y amenazas legalmente requeridas para configurar el delito (corroborando plenamente la presunción legal relativa en su contra). En cambio no es así en el caso de FF, a cuyo respecto no se probó que haya actuado en los actos sexuales en los que intervino privado de libertad, compelido por violencias y amenazas como medios típicos usados por los encausados. Como se dijo, las conclusiones resultan de la evaluación en régimen de sana crítica de todas las declaraciones judiciales, personalidad de los agentes y las víctimas, entorno social, cultural y económico. Es claro que en la situación de autos los encausados se sirvieron de la edad de las víctimas de todos los abusados sexualmente en distintas formas (entre 5 y 15 años), de la confianza y de la autoridad que tenían respecto a todos ellos. Y si bien dichos extremos también pudieron haber condicionado de alguna forma a Peña, a su respecto no surge la certeza requerida para condenar ya que todo indica que consintió los actos sexuales en los que participó (conjunción carnal con los dos mayores y besuqueos y tocamientos de la mujer al día siguiente). De otra forma: en la situación en la que se hallaba el niño de 13 años y en la que actuaron los encausados es evidente que la capacidad para consentir libremente por parte del mismo no existió. Sin embargo y a pesar de estar en situación parecida, no se relevan los extremos legales que permitan tener por plenamente probado que el adolescente de 17 años actuó de la misma manera compelido por violencias y amenazas. De la valoración individual y conjunta de los medios de prueba a la luz de las reglas de la sana crítica surge la certeza requerida legalmente para condenar a los imputados por el primer caso y absolver en el segundo, en tanto en uno se rompe definitivamente en marco de debido proceso legal el principio de inocencia que favorece a los imputados y en el otro no (art. 174 del C.P.P. y 60, 61 Nº 3 y 272 del C.P.). b- Alteratorias . En primera instancia se computaron correctamente, porque efectivamente concurren al caso, el abuso de confianza respecto a todos los delitos imputados y la nocturnidad con relación a la Violación y como atenuante para Rueda en vía analógica, la primariedad (art. 47 N 7 y 12 y 46 Nº 13 del C.P., respectivamente. En este punto agravia a la Defensa que no se haya computado a favor de sus defendidos la circunstancia del art. 46 Nº 4 del C.P. Para la Sala, por los fundamentos que da el Ministerio Público con cita del Homólogo de 1º Turno cuando lo integraba el redactor de la presente, no corresponde relevar en el caso dicha atenuante en tanto no se probó que, como lo requiere la norma, los encausados hayan estado embriagados plenamente y sin premeditación para cometer el delito o que estuvieren embriagados plenamente en forma culpable. Lo que se probó es que los encausados ingirieron alcohol mientras estuvieron acampados (2 litros de vino según la mujer o 6 litros según el hombre), pero sin llegar a los extremos legales requeridos a efectos de la atenuante. En consecuencia no son de recibo los agravios de la Defensa en este sentido. c- Individualización de la Pena . Atendiendo a la entidad de los delitos atribuidos a cada uno de los encausados, calificación delictual, circunstancias alteratorias computadas, respectivas personalidades y peligrosidad de los agentes, las penas impuestas son legales (art. 86 del C.P.). No obstante, debe ponderarse en su favor la revocación en el grado de un delito de Violación a los dos agentes, por lo que la pena debe adecuarse a la nueva configuración del cúmulo. En su mérito también se acogerá este agravio de la Defensa, reputándose más adecuado a cada uno de los casos fijar la pena de AA en 6 años y 6 meses de penitenciaría y la de BB en 7 años y 6 meses de penitenciaría (art. 86, 50 y 53 del C.P.). Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los artículos 272, 273 y 277, 50, 86, 54, 106 y 105 literal “e” del C.P. y 255 del C.P.P., EL TRIBUNAL , FALLA : CONFIRMANDO LA SENTENCIA IMPUGNADA, SALVO EN CUANTO CONDENÓ A LOS ENCAUSADOS POR DOS DELITOS DE VIOLACIÓN Y EN CUANTO A LAPENA, EN LO QUE SE REVOCA. EN SU LUGAR Y MÉRITO, SE CONDENA A AA COMO AUTOR DE UN DELITO DE VIOLACIÓN, DOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR Y UN DELITO DE ULTRAJE PÚBLICO AL PUDOR EN REITERACIÓN REAL, A LA PENA DE SEIS (6) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PENITENCIARÍA. Y A BB, COMO COAUTOR DE UN DELITO DE VIOLACIÓN Y AUTOR DE TRES DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR EN REITERACIÓN REAL, A LA PENA DE SIETE (7) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PENITENCIARÍA. EN AMBOS CASOS CON DESCUENTO DE LAS PREVENTIVAS CUMPLIDAS Y DE SUS RESPECTIVOS CARGOS LOS GASTOS DE ALOJAMIENTO, ALIMENTACIÓN Y VESTIDO DURANTE EL PROCESO Y LA CONDENA. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVESE, COMETIÉNDOSE AL “A QUO” LAS COMUNICACIONES CORRESPONDIENTES ASÍ COMO LA MODIFICACIÓN DE LA CARÁTULA CONFORME A LA CALIFICACIÓN DEFINITIVA.