Sentencia Interlocutoria N° 297/2015

VISTOS para interlocutoria de 2ª instancia en autos: “AA. RAPIÑA CON PRIVACIÓN DE LIBERTAD-COPAMIENTO” (IUE: 411-39/2015); venidos del Jdo. Ltdo. de Treinta y Tres 1,° en virtud del recurso del Sr. Defensor Público Dr. Guzmán Contreras contra la Res. 98/2015 dictada por la Dra. Mariela Tejera con intervención de la Sra. Fiscal Ltdo. Dptal. Dra. Sandra Fleitas. RESULTANDO I) La recurrida (fs. 56, 59/63) amparó el pedido M. Público resistido por la Defensa (fs. 47/48), y procesó con prisión al indagado (oriental, 18 años, desocupado, sin antecedentes), bajo la imputación que registra la carátula transcripta ut supra. II) Al interponer Reposición y Apelación (fs. 67/68), el recurrente sostuvo: 1) Estamos ante un conato de delito y correspondería tipificarlo en grado de tentativa. Así surge de las confesiones del imputado y adolescente infractor que participó en el hecho, de las manifestaciones de la víctima y resultancias de autos. 2) La damnificada (fs. 34 in fine), declaró que le parecía que tenía $ 3.000 y que también había $ 1.400, de lo que dijo no estar segura. Quienes estuvieron en la audiencia saben que ella manifestó que no creía que le hubieran sacado algo del monedero y le hubieran dejado el resto. O sea que la propia damnificada no asegura que le hayan sacado algo. 3) La víctima ubicó el monedero conteniendo el dinero (fotos 9 a 12) en un lugar donde se encontraban las frazadas y estaba ordenado. Los participantes en el evento confesaron que revisaron en la mesa de luz y abajo del colchón. 4) La consumación del delito imputado requiere que el apoderamiento con sustracción y la privación también lo estén. Hubo privación de libertad y la finalidad de los partícipes era sustraer y apoderarse de dinero, pero su intención se vio frustrada por no haberlo encontrado. 5) Cuando la prueba es dudosa se debe aplicar el principio “in dubio pro reo”. Deben interpretarse los hechos en su favor y no en su contra. 6) Es importante dilucidar esto ahora porque dada la pena prevista para el delito, tiene decisiva influencia en las posibles salidas transitorias de su defendido. III) Al evacuar el traslado (fs. 67/68 vto.), el M. Público abogó por la confirmatoria. Contestó: 1) Los argumentos esgrimidos por la Defensa no dejan de ser valoraciones subjetivas realizadas por el profesional sobre la prueba colectada. 2) La causa deberá culminar la etapa sumarial para poder pronunciarse en el sentido que señala respecto a la posibilidad de controvertir cada uno de los elementos probatorios en los que la Sra. Juez funda su decisión judicial (declaraciones de la víctima, del adolescente infractor, así como los testigos ocasionales y la médica forense). 3) De las pruebas que surgen de autos y teniendo presente las explicaciones dadas sobre los hechos acontecidos por el imputado y por el menor infractor, surge que los dos partícipes privaron de libertad a la víctima con la finalidad de apoderarse del dinero que ella tenía consigo. Según la damnificada se trataba de la cantidad de $ 1.400. 4) Cuando fueron detenidos, lejos del domicilio de la víctima, se le incautó al menor la suma de $ 100. Ello evidencia que los dos partícipes pudieron disponer (en los hechos lo hicieron) del dinero que le sustrajeron a la damnificada. El delito se consumó y se agotó. 5) En la especie no se trató de una secuencia “sin solución de continuidad”. Los agentes estuvieron un prudente lapso desde que se fueron de la vivienda hasta su detención. Tiempo en el que tuvieron la posibilidad de disponer del dinero sustraído. 6) El Defensor Público sólo discrepa de la calificación jurídica de la conducta del encausado, pero no interpuso recursos en el proceso infraccional iniciado al menor infractor. Si ambos participaron en los mismos hechos no es posible que para uno el delito se haya consumado y para el otro haya quedado en tentativa. CONSIDERANDO I) La Sala hará lugar al recurso por entender que los agravios contra la calificación delictual son atendibles. II) En lo preliminar, se releva en el grado que el pedido de procesamiento se hizo sin relato fáctico: “La argumentación desarrollada a partir del principio de defensa se proyecta en la situación del Ministerio Público, e impone la adecuación del pedido de procesamiento a las pautas generales de la acusación en lo que resulte compatible con su propia naturaleza…Como señala Maier, <la imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o algunos de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce…> (Derecho Procesal Penal, t. I, p. 554)” (Garderes-Valentín, Código del Proceso Penal-Comentado, La Ley, 2012, p. 368). III) Se dio por provisionalmente probado que en horas del mediodía del 6 de febrero de 2015, el acusado y el adolescente Jaison Adrián BB Pereira concurrieron al domicilio de Alba Estela Urisbasterra (70 años). Ésta, que vivía y se desplazaba en una silla de ruedas (le falta una pierna), abrió la puerta y franqueó el acceso porque AA y BB habían estado en dos oportunidades, solicitándole alguna “changa”. La víctima accedió a que le cortaran el pasto. Ese mediodía, los jóvenes ingresaron sin herramientas apropiadas para realizar la tarea encomendada. Se dirigieron al patio del fondo donde cortaron el pasto con las manos. Llevaban una mochila y, en su interior, había una botella chica de refresco que contenía una media que era de Jaison BB y una sustancia química de color azul. Según el encausado y el menor se trataba de alcohol que habían comprado el día anterior en el almacén. En un momento dado, el adolescente le pidió a la dueña de casa para ir al baño, a lo cual ella accedió y permaneció en la cocina de la vivienda. Minutos después, BB nuevamente le pidió permiso para ir al baño e ingresó a la finca. Como demoraba, la víctima se dirigió en su silla de ruedas a buscarlo. Lo vio salir de su dormitorio por lo que le preguntó “qué hacía ahí”. De inmediato, AA la tomó de atrás, de la boca para que no gritara. Mientras tanto BB fue a buscar la media empapada en alcohol, la que puso en la nariz de la víctima con intención de desmayarla, lo que no ocurrió. Entonces la llevaron al baño, la sacaron de la silla de ruedas y, una vez en el suelo, le bajaron el pantalón y la ropa interior buscando dinero. Amenazándola con utilizar un cuchillo le exigieron que les entregara dinero. La maniataron con una toalla, cubrieron su cabeza con otra toalla y le hicieron inhalar alcohol, así como se lo tiraron a los ojos. La víctima les dijo que no tenía dinero. AA y BB le pusieron una toalla en la boca “tipo mordaza”, salieron del baño dejando a la víctima tirada en el piso, atada e inmovilizada. Trancaron la puerta, por fuera y con llave. Los dos hombres se pusieron a revisar el dormitorio de la víctima en busca de dinero, provocando un gran desorden. Minutos después AA y BB se retiraron de la finca, saliendo por la puerta del frente. Dejaron la media y el alcohol en el baño. Se sacaron las remeras que usaban y las pusieron dentro de la mochila de AA, la cual dejaron abandonada en la vía pública. La víctima trató de desengancharse las toallas con la canilla de la pileta. Primero se sacó la de las manos y, posteriormente, la de la cara y la media embebida en alcohol que tenía puesta sobre la boca. Luego comenzó a pedir auxilio, lo que fue oído por un vecino, quien ingresó a la finca y abrió la puerta del baño, con la llave que estaba puesta del lado de afuera del baño. IV) La Sala se ha pronunciado en cuanto a la viabilidad de tentativa en el delito imputado: “El art. 344 bis del C. Penal, que legisla sobre el delito de copamiento, no se aparta del régimen general establecido en el art. 5 del mismo texto, como no podría ser de otra manera (salvo que se lo dijera expresamente). De modo que, conforme a los conceptos básicos referidos al <iter criminis>, la etapa del conato se alcanza cuando se verificaron comienzos de ejecución de los actos típicos de la figura. Y no puede subdividirse la acción en parcelas, constitutivas de otros delitos…Es irrelevante que la figura del <copamiento> resulte una edición compleja de rapiña en la que el medio violento supera lo común para el tipo, incluyendo una privación de libertad excedentaria. No pueden existir dudas que el ingreso a una finca habitada, con la intención de apoderarse del dinero y atar a su morador y amordazarlo, para facilitar la búsqueda y sustracción, constituye comienzo de ejecución de la conducta descripta en la nueva norma penal. Por más que no se complete el tipo, porque a pesar de la búsqueda, no se halló dinero, la conducta no puede regresar a etapas anteriores, que fueron exacerbadas por la intención sobrepujante…” (Sent. N° 310/2000, extractada en la RDPU N° 13, p. 720, c. 50). El encausado y el adolescente negaron haberse llevado dinero y la damnificada no aseguró lo contrario: “...tenía tres mil pesos me parece y después había mil cuatrocientos pero no sé…porque todavía estoy embarullada y con mucho dolor y entonces como que todavía no me ha dado el tiempo para fijarme en las cosas de la casa”. Por lo tanto, la consumación deviene al momento incierta, un supuesto de imputación ostensiblemente infundada, aunque su rectificación en el grado no repercuta sobre la reclusión (LJU 11.661). Porque sin perjuicio de lo que resulte en definitiva, darla igualmente por acreditada contraviene el in dubio pro reo, regla que si bien encuentra su máxima expresión o eficacia en oportunidad de elaborarse la sentencia definitiva, influye, con distintos pero progresivos alcances, durante todo el proceso penal (Cafferata, Proceso penal y DDHH, p. 88). POR CUYOS FUNDAMENTOS, y lo previsto en arts. 125, 126, 132, 252 y cc. CPP, EL TRIBUNAL RESUELVE: REVÓCASE LA RECURRIDA EN CUANTO IMPUTÓ UN DELITO DE RAPIÑA CON PRIVACIÓN DE LIBERTAD-COPAMIENTO, Y EN SU LUGAR, IMPÚTASE AL ENCAUSADO DICHO DELITO, EN GRADO DE TENTATIVA. NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE, COMETIÉNDOSE MODIFICAR LA CARÁTULA.