Sentencia Definitiva N° 266/2015

VISTOS para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. UN DELITO DE TENENCIA NO PARA CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES” (IUE 170-124/2014), venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia Nº 295 de 3.11.2014 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 2° T dictada por la Dra. Ana Claudia Ruibal, con intervención de la Sra. Fiscal Ltdo. Deptal. Dra. Silvia Pérez Álvarez y el Sr Defenspr Público Dr. Hugo Díaz Fernández.- RESULTANDO I) Por la mencionada decisión de primer grado (fs. 84-94), cuya relación de actos procesales se da por reproducida, se condenó a la nombrada (oriental, soltera, 60, pensionista, s/a) como autor del delito indicado en el acápite a la pena de 24 meses de prisión.- No relevó circunstancias agravantes. Como circunstancia atenuante, en vía analógica, computó la primariedad.- El fallo amparó la acusación (fs. 66/70 vto.). La Defensa se allanó y pidió el beneficio (tácitamente) denegado (fs. 80).- AA fue provisionalmente excarcelada por Gracia de la SCJ el 9.10.2014 (fs. 77).- II) La Defensa dedujo en tiempo y forma recurso de apelación, y formulando agravios (fs. 103-104) insistió en su pretensión. Dijo en lo medular que la recurrida no dispuso (“aplicó”) la suspensión condicional de ejecución de la pena (art. 126 del CP), única solicitud de su contestación; ni fundó la negativa, lo que implica un defecto formal (art. 245 num. 3 lit. C) del CPP). El beneficio es aplicable al caso, porque se trata de una persona primaria, condenada a pena de prisión y no es objetiva y razonablemente sustentable afirmar que cometerá otros delitos. Cuando el condenado fue procesado con prisión, siempre que se den los requisitos del art. 126 CP, corresponde la suspensión condicional (de la Sala, Sent. N° 304/2012, TAP 2, Sent. 148/2012, TAP 3, Sent. 191/2013). La jurisprudencia sigue un criterio amplio: la otorga toda vez que se cumplen los requisitos y no median razones graves para no hacerlo (TAP 2, Sent. 48/2008) y el TAP está en condiciones de revisar el fallo porque la primera instancia no se pronunció expresamente (TAP 2, Sent. 3/2006).- III) Fue evacuado por el MP el traslado de rigor conferido, quien al contestar los agravios (fs. 107/108 vto.), abogó por la confirmatoria, luego de una reseña sobre el régimen, porque es criterio del juez la concesión o no del beneficio (TAP 2, Sent. 292/2006).- IV) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se pasó a estudio por su orden y se citó para sentencia, acordándose en legal forma.- CONSIDERANDO I) Tras el análisis detenido del sub-causa, este Cuerpo de Alzada, por unanimidad, por las razones que se explicitarán, procederá a modificar la sentencia definitiva apelada, en relación al único y exclusivo objeto de esta Alzada, la pretensión de otorgamiento de la suspensión condicional de la pena para la encausada que fuera denegada tácitamente por la A-quo: “… si se trata de condena inferior a tres años ... la interposición del recurso de apelación es facultativo del agente o de la defensa; y, en su caso, delimita los agravios presuntivamente inferidos en la sentencia de primera instancia (tantum devolutum quantum appellatum …“ (Bolani, Reflexiones sobre el proceso penal uruguayo, “En homenaje a la ilustre personalidad del Dr. Celestino D. Pereira. Cuatro temas actuales de las Ciencias Jurídicas. Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay, Montevideo, 1974-74, p. 42)” (de la Sala, S.188/2010, entre otras).- II) El informativo judicial permite conocer un cuadro fáctico que ha devenido inalterable en el grado, que dice que el 10.4.2014, personal de la Jefatura de Canelones allanó el domicilio de la recurrente, donde incautó, dentro de un coche de bebé, su cartera con 9 envoltorios de clohridrato de cocaína (1,5 grs.), con un grado de pureza entre el 27% y 48%.- III) Se trata, el presente, de un caso en el que es de aplicación el régimen contemplado por el art. 126 CP, pues la apelante fue procesada con prisión, a quien tampoco le fueron aplicadas medidas sustitutivas cuando se la excarceló provisionalmente; lo que excluye de plano la aplicación de la reforma operada por la ley No. 17.726 (art. 11), y por ende, la preceptividad de la concesión.- A dicho sistema entonces cabe ceñirse y bajo el mismo, solo por razones excepcionales (que deben explicitarse) estaría justificado negar la suspensión condicional de la pena; habida cuenta de que se está en el ámbito de la discrecionalidad reglada.- La A quo no solo no motivó el rechazo, sino que ni siquiera se pronunció sobre la fundada solicitud contenida en la contestación, configurando un claro caso de incongruencia omisiva, que habilita la revisión del punto en el grado: “El modelo contradictorio pretende que el conocimiento cierto que se exige al tribunal para poder decidir … la imposición de una pena, no sea fruto de su propia indagación (autorreflexión), sino que, por obra de la confrontación de los intereses de acusador y acusado, expresado en afirmaciones y refutaciones, pruebas y contrapruebas, argumentos y contra-argumentos … bajo la forma mental de la contradicción” (Cafferata, Proceso penal y derechos humanos, CELS, 2008, pp. 151/152)”.- “Tal prescindencia (“incongruencia omisiva”) excede el área de las meras discrepancias del juez con los puntos de vista de las partes (Sagües, cfm. Enderle, La congruencia procesal, Rubinzal-Culzoni, 2007, p. 210.- “En un sistema controversial como el plenario, el juez debe seguir las hipótesis planteadas para construir la suya a partir de ellas. Su silencio respecto a lo argumentado por alguna <… genera una no deseada denegación técnica de justicia causante de indefensión, en la medida en que no resuelve lo verdaderamente planteado en el proceso> (Malem Seña, El error judicial y la formación de los jueces, Gedisa, 2008, pp. 149, 179. Lorenzetti, Teoría de la decisión judicial, Desalma, 2006, pp. 264, 265, Percibale, El principio de motivación del fallo en materia penal …, RUDP 4/03, p. 515 ss.) (Sents. 166/09, 422/2010 y otras con actual integración. Cfm. SCJ, Sent. N° 2.094/2011, etc.)” (de la Sala, S 1456 del 23/06/2015.- Se trata la encausada de una mujer de una trayectoria vital extensa (60 años), que no ha cometido delito en el pasado, a quien no se imputó que hubiera incurrido en la modalidad de suministro de estupefacientes. – Por ende, sin dejar de reconocer que los elementos incorporados a la causa para formular el pronóstico no son abundantes en lo que refiere a costumbres, modo de vida y similares que hacen a su personalidad; se cumple con la exigencia legal de ser primario (fs. 48) que ha recibido pena de prisión a sus 60 años.- Y dado que tampoco se han invocado razones de peso que permitan sostener con propiedad que en el porvenir habrá de volver a delinquir (en especial después de haber padecido los rigores de medio año de presidio a edad tan avanzada); no hay motivo para no otorgar un beneficio que, como en varias oportunidades señaló la Sala: “opera como sucedáneo del efectivo cumplimiento de esa condena con el espíritu de una indulgencia preventiva de carácter discrecional (Sents. 47/94 y 45/97)” (S. 170/2003).- Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 174, 251 ss. y cc. CPP; 50, 85 y cc. CP; el Tribunal, FALLA: REVÓCASE LA SENTENCIA RECURRIDA, Y EN SU MÉRITO, CONCÉDESE A AA LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA PENA, BENEFICIO POR EL QUE PODRÁ OPTAR.- OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.-