Sentencia Definitiva N° 311/2015

VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia, estos autos caratulados: “ AA . Dos delitos de Homicidio en r/r, a título intencional en gdo. de tent., y el otro a tít. de dolo eventual . ” IUE: 90 - 373 /201 2 , venidos a conocimiento del Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Defensor P rivado , Dr. Sebastián Dos Santos, y por el Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 6º Turno, Dr. Carlos Negro , contra la Sentencia de finitiva de primera instancia Nº 119 de fecha 1 8 de agosto de 201 4 , dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 2 º Turno, Dr. Pedro Salazar Delgado . - RESULTANDO: I ) Aceptan do y dando por reproducida la relaci ó n de antecedentes procesales de la apelada, pues se ajusta a las resultancias del proceso. Por la misma se condenó al encausado AA , como autor penalmente responsable de un delito de H omicidio especialmente agravado , a la pena de dieciocho ( 18 ) años y seis (6) meses de penitenciaría , con descuento de la preventiva cumplida. II) Se alzó el Ministerio Público (fs.129 y 131) , expresando que la sentencia recurrida recoge totalmente la demanda acusatoria formulada. Sin embargo se aparta en lo que hace a la pena pues la misma fue individualizada en dieciocho años y seis meses de penitenciaría, cuando se habían reclamado veintidós años de penitenciaría. En tal sentido señaló que ésto resulta de aplicar el guarismo mínimo previsto para la hipótesis de Homicidio muy especialmente agravado (15 años de penitenciaría), que prevé el art. 312 del Código Penal, agregándole un tercio a dicha pena, de acuerdo a la aplicación de la agravante del uso de arma de fuego, lo que determina un mínimo legal de 20 años de penitenciaría. Señaló que a ello además corresponde tener en cuenta un incremento razonable por la aplicación de las agravantes del porte de arma, la premeditación y la alevosía. En suma señaló que la sanción fijada en primera instancia no está dentro de los guarismos legales que resultan de la calificación realizada. I II) La Defensa Particular (fs. 12 8 , 133 a 136 ), expresó agravios y contestó los deducidos por la Fiscalía actuante, señalando en cuanto a lo primero que la tipificación del delito de Homicidio muy especialmente agravado es incorrecta, pues de las declaraciones surge que la intención de AA nunca fue de matar a alguien, ni siquiera al joven BB, al que sólo quería lastimarlo . Sostuvo que corresponde condenar por la comisión de dos delitos de Homicidio en reiteración real, uno a título intencional en grado de tentativa, y el otro a título de dolo eventual; y con ello abatir considerablemente la pena impuesta. Respecto a los agravios de la Fiscalía, manifestó que aún manteniéndose la sentencia de primera instancia, no se debe acoger el incremento de pena reclamado, pues se han valorado adecuadamente las circunstancias atenuantes y agravantes del caso y la decisión está cabalmente fundada. IV) El Ministerio Público contestó los agravios de la Defensa (fs.138 a 139 vto.), abogando fundadamente por la posición que sustentó al impugnar la sentencia de primera instancia. V) Se franqueó la alzada. En ésta Sede citadas las partes, pasaron los autos a estudio y se acordó Sentencia en forma legal. CONSIDERANDO: I) La Sala Integrada debido a la discordia que se presentó entre los miembros naturales , para lo cual se efectuó el sorteo correspondiente, resultando indicado para tal fin el Sr. Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, Dr. Sergio Torres Collazo, confirmará parcialmente la Sentencia , en cuanto se modificará la imputación delictiva realizada y se incrementará la pena impuesta, recibiéndose en consecuencia determinados agravios de la Fiscalía y de la Defensa .- II) En primer término y en uso de sus facultades el Tribunal ingresará al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso. En lo referente al primer aspecto señalado, el trámite tuvo una duración correcta, contando las partes con todas las garantías del debido proceso. Sin embargo, solo se cumplió parcialmente con la Acordada Nº 252/65. Se observa además que el arma de fuego utilizada en el caso no fue periciada por Policía Científica, ésto a pesar que la pericia fuera dispuesta en el auto de procesamiento (numeral 7 de la parte dispositiva, fs.56), lo que no fue advertido durante el desarrollo del proceso. No se dispuso en la recurrida, la confiscación de la referida arma de fuego, lo que se ordenará en el grado. Se omitió interrogar a la Sra. CC, quien de acuerdo a la información suministrada por el Ejército Nacional, era la titular del revólver (fs.84 y 85). Debió practicarse pericia al encausado por el I.T.F., para determinar los rasgos de su personalidad que lo llevaron a actuar con tan graves consecuencias. Sustancialmente la Sala comparte con ciertas precisiones que se efectuarán, la relación de hechos relacionados en la misma, ya que se ajustan a los referidos en la demanda acusatoria con los medios de prueba colectados en el proceso. I II) No se advierte porqué no se atribuyó al encausado el delito de Receptación en lo que hace a la adquisición del arma de fuego que utilizó en el caso. Debe tenerse presente que el propio encausado reconoció respecto a la misma que “...era mía, la compré en Cerro Norte, sabiendo que era robada, la pagué $ 1500, la compré hace tres meses más o menos...” (fs.45). Se entiende en mayoría que no es posible en el grado imputarle el delito de receptación como hubiera correspondido, ya que la condena por tal ilícito no fue pedida por la Fiscalía actuante al deducir demanda acusación, lo que lo hace jurídicamente inviable. En tal sentido debe tenerse en cuenta que no es posible modificar en perjuicio del encausado la sentencia, considerándose además que nada se averiguó sobre la propietaria del arma, sin perjuicio de que no había denuncia de hurto o extravío. IV) En lo que hace a la relación fáctica, surge que el enjuiciado y BB se conocían previamente al suceso de autos, pues habían mantenido un incidente por el presunto hurto de un teléfono celular de el útlimo de los nombrados, lo que determinó que el primero fuera detenido por las autoridades policiales. El acontecimiento dio lugar a que el enjuiciado le efectuó varias amenazas a través de la red social Facebook, llegando incluso a crear dos usuarios con la finalidad de eludir el bloqueo que le efectuó BB. Por otra parte, y por los mismos motivos, el encausado adquirió tres meses antes del hecho, en Cerro Norte, un revólver marca Bagual, calibre 22, cuyo titular registral es la Sra.CC, “.... fue a unos dos meses del lío en Parque Rodó, la compré para ir a enfrentar a éste muchacho...” (fs.45).- En dicho marco de relaciones, el día 17 de noviembre de 2012 a la hora 11:00 aproximadamente, el encausado AA, munido del arma de fuego referenciada, concurrió al domicilio de las víctimas sito en Alberto Gallinal Nº 000 donde fue atendido por DD de 82 años de edad, a quien le preguntó por su nieto expresándole éste que se hallaba durmiendo. Debido a la insistencia del encausado, BB se levantó dirigiéndose hacia el frente de la casa, momento en el cual AA, sin mediar palabras y conforme al designio con el que fue al lugar, le efectuó un disparo que impactó en la zona axilar derecha del joven, provocándole las lesiones informadas por el médico forense (fs.41). El encausado efectuó un segundo disparo contra la misma persona, aunque en el caso éste impactó en el abuelo, resultando con las lesiones informadas por el forense las que en definitiva determinaron su fallecimiento (fs.78). Inmediatamente el autor huyó del lugar, ascendiendo poco después a un ómnibus de línea, donde fue detenido por funcionarios policiales que habían sido alertados de los acontencimientos, y que además le incautaron el arma utilizada. V) En lo que hace a la calificación jurídica, se entiende que en el caso de homicidios cometidos de manera simultánea (consumados o en grado de tentativa, como ocurre en el caso de autos), que no es de aplicación la agravante muy especial del concurso, previsto en el art. 312 nral.6º del Código Penal. En efecto, si bien debe descartarse la continuidad delictiva, corresponde aplicar el régimen concursal de la reiteración real. En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la Ley exige para la aplicación del concurso que el homicidio anterior haya sido objeto de juzgamiento en un proceso penal, lo que inhibe que los homicidios sean juzgados en el mismo proceso, y descarta por ende la referida agravante muy especial. Por otra parte, la mencionada agravante dice relación con las alteratorias de la pena, pero éstas recién son examinadas y por ende relevadas por la Fiscalía actuante en la demanda acusatoria y por el Juez en la sentencia definitiva, por lo que se requiere necesariamente que haya existido un previo juicio penal respecto del homicidio anterior. Cabe agregar además, que dicha agravante muy especial, se remite al art. 311 nral.4º del Código Penal (que no fue citada por el Ministerio Público ni por el “a-quo”), y ésta requiere un homicidio consumado, por cuanto de la relación de la misma no puede inferirse que el legislador hubiera ampliado la aplicación de la agravante al caso de que el homicidio anterior se hubiera cometido en grado de conato, como sucede en el hecho en examen. Lo expuesto es con independencia respecto a si debió o no haber recaído sentencia ejecutoriada en el primer homicidio, o si prima facie se estableció el encausamiento del eventual responsable y en tal sentido, la distinción de Bayardo Bengoa de “...obligado a sufrir una pena...”. Así el referido autor cita la codificador Irureta Goyena, en cuanto a la interpretación que el mismo le otorgaba a la norma que había redactado señalando que “...tratándose de pluralidad de acciones no finiquitada a la anterior por sentencia ejecutoriada, el régimen especial de la norma legal precitada...”, de lo que se deduce que tuvo que existir necesariamente un proceso penal respecto al primer homicidio. VI) Por lo tanto, se considera que la acción del encausado se adecúa típicamente a las figuras ilícitas de Dos delitos de homicidio especialmente agravados, uno de ellos en grado de tentativa, y ambos en régimen concursal delictivo de reiteración real. El agente desarrolló su conducta antijurídica a título de dolo directo, conciencia y voluntad, intención ajustada al resultado, salvo en el caso en que fue víctima BB, donde por razones ajenas a su voluntad no se concretó su propósito. VII) Respecto a la pena impuesta en primera instancia , correspond e elevar el reproche penal a veinte (20) años de penitenciaría , atendiendo a la naturaleza y la forma como se ejecut aron los l ilícito s . En la evaluación se deben ponderar conforme al mandato legal la calidad y cantidad de las agravantes reveladas, surgiendo que concurren las agravantes de la premeditación, la alevosía y la prevista en el inc.2º del artículo 141 de la Ley 17.296 . Como expresa el codificador en sus notas explicativas al artículo 86 :” Se ha tenido la precaución de espaciar los máximum y mínimun de cada pena en la medida suficiente, para que el Juez pueda ajustar la represión a las condiciones personales del delincuente. La incógnita la constituye la peligrosidad del agente, los medios de despejarla,los antecedentes personales del mismo, la cantidad y sobretodo la calidad de las circunstancias concurrentes.” En dicho marco fáctico y jurídico, corresponde elevar la pena fijada en la impugnada a veinte (20) años de penitenciaría (art.26 de la Constitución de la República, 50,53,68 y 86 del Código Penal; conforme CF.Maggiore ,G.; Derecho Penal, volumen II, página 307 y siguientes). VIII ) L a valoración individual y conjunta de los medios de prueba a la luz de la regla de la sana crítica determinan la certeza requerida legalmente para la condena del encausado ,rompiéndose definitivamente en el marco del debido proceso el principio de inocencia que lo favorecía. IX ) En lo que hace a las alteratorias, las relevadas son correctas, salvo la muy especial prevista en el art.312 inc.6º del Código Penal que se revoca . P or lo s fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas, el TRIBUNAL: FALLA: CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN LO QUE REFIERE A LA CALIFICACIÓN DELICTIVA, EN CUYO ASPECTO SE DETERMINA QUE AA ES AUTOR RESPONSABLE DE DOS DELITOS DE HOMICIDIO A TÍTULO DE DOLO DIRECTO, ESPECIALMENTE AGRAVADOS, UNO DE ELLOS EN GRADO DE TENTATIVA, Y AMBOS EN RÉGIMEN CONCURSAL DELICTIVO DE REITERACIÓN REAL . TAMBIÉN SE REVOCA EN CUÁNTO A LA PENA, LA QUE SE FIJA EN VEINTE (20) AÑOS DE PENITENCIARÍA. DISPÓNESE LA CONFISCACIÓN DEL ARMA INCAUTADA. O PORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN .- MINISTRO DISCORDE: Confirmo la apelada en cuanto condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de Homicidio muy especialmente agravado en la modalidad del concurso (art. 312 Nº 6 C.P.) y Revoco en cuanto: 1º) no imputó un delito de Receptación en reiteración real con el anterior (art. 352 bis y 54 del C.P., respectivamente; “iura novit curia”) y 2º) respecto a la pena, que fijo en veintidós (22) años de penitenciaría, como pidió el M. Público. 1º) Respecto a la calificación, comparto en general la posición de los Magistrados del grado anterior; precisando que se trata de un delito de homicidio muy especialmente agravado en la modalidad del concurso. 2º) Por lo demás, conforme a lo probado , debe imputarse un delito de Receptación (art. 350 bis C.P., “iura novit curia” ), sin que ello incida en cuanto a la pena en perjuicio del autor ( “non reformatio…” ). En efecto; conforme a lo plenamente probado con la prueba que refiere la apelada, comparto la calificación de la primera instancia, con la mencionada precisión (art. 312 Nº 6 del C.P.) y en tanto compró un revólver a sabiendas de su ilícita procedencia para usar contra una de las víctimas, debe imputársele también la Receptación en reiteración real (art. 350 bis y 54 C.P.). Asumo el relato de los magistrados del grado anterior en cuanto a que el agente disparó dos veces de inmediato, con las dos víctimas en la puerta de la casa: de tal forma el tiro al abuelo puede calificarse a título de dolo eventual. Pero, sí en aplicación del art. 260 inc. 2º del C.P.P., como entiendo corresponde, se precisa que el hecho fue como lo relató la víctima sobreviviente, los dos ataques son a título de dolo directo (le tiró al abuelo cuando el nieto había ido al baño a ver que le había pasado cuando sintió un disparo por lo que volvió a la puerta donde encontró al abuelo herido). De todos modos, lo que es relevante a efectos de la calificación que propongo, es que la víctima escogida previamente, a la que el agente fue a buscar, fue a la que disparó primero (conforme a su intención); sin que existan dudas al respecto. Luego; ese primer delito está especialmente agravado por la premeditación y genéricamente por la alevosía. Ambas agravantes son de gran calidad, por lo que priman frente a las dos atenuantes relevadas de la primariedad y la confesión parcial. De tal forma se descarta en el caso el supuesto del art. 311 Nº 4 del C.P. No procede la objeción de no aplicar la norma del concurso, porque uno de los homicidios no se consumó. El supuesto legal del art. 312 Nº 6 CP, comprende supuestos de homicidios simultáneos consumados y tentados. Este aspecto es el que cierra el círculo de vigencia y aplicabilidad de dicha norma tal como la previó el legislador. En general, respecto al tema remito a la Sentencia de la Sala de 1º Turno Nº 85, 3/4/2006, IUE: 177-209/2003, así como a la doctrina y jurisprudencia que la misma cita (Núñez, Ruibal y Cal). Por fin; las alteratorias que releva la apelada son las que corresponden al caso y la pena debe fijarse en 22 años conforme lo pidió el Ministerio Público (sin que incida para ello el delito que solo se releva en el grado para “curar” el derecho).