Sentencia Definitiva N° SEF-0008-000185/2015

DFA-0008-000353/2015 SEF-0008-000185/2015 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. María Victoria Couto MINISTRAS FIRMANTES: Dres. Mª Cristina Cabrera, Edgardo Ettlin y Mª Victoria Couto. Montevideo, 9 de diciembre de 2015 VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “SILVERA NOBLE, Hugo y otros c/ COMISION HONORARIA DEL PATRONATO DEL PSICOPATA y otro, Cobro de pesos, IUE: 0002 – 003610/2014" venidos a conocimiento del Tribunal en virtud de los recursos de apelación y adhesión interpuestos por la Comisión Honoraria del Patronado del Psicópata y actora respectivamente contra la sentencia SEF-0110-000035/2015 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno, Dr. Alejandro Martínez. RESULTANDO: 1) La decisión impugnada – fs. 134/147 - a cuya correcta relación de antecedentes corresponde remitirse, amparó la falta de legitimación pasiva opuesta por ASSE y en su mérito desestimó la demanda a su respecto. Declaró la caducidad del derecho al reclamo de los rubros incluídos en el objeto del proceso que se hubieren hecho exigibles con anterioridad al 19/2/2010 . Condenó a la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata a pagar a los actores los rubros de descanso intermedio mas incidencias, atención directa al paciente y presentismo en el período no abarcado por la caducidad, mas los daños y perjuicios preceptivos establecidos en el Considerando IVC , reajustes de acuerdo con el Dec. Ley 14.500 e intereses legales desde la demanda, difiriéndose la liquidación al procedimiento previsto por el art. 378 del CGP. Sin condenas procesales . 2) Agraviándose de lo resuelto, el representante de la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata a fs. 167/173 pide la revocatoria sosteniendo en lo medular que discrepa con el rechazo de la defensa de falta de legitimación pasiva. Los hechos en que se sustenta la sentencia no significan que no exista el poder de dirección de parte de ASSE. No basta percibir haberes, figurar en planillas, pagar sueldo para tener una relación de dependencia. Estos son solo indicios debiendo recurrirse al principio de la primacía de la realidad. En el caso los actores trabajan dentro de un Organismo público, están bajo el poder del Director del Hospital que es dependiente de ASSE, y que por ley debe presidir la Comisión. Respecto de los rubros objeto de condena se agravia sobre el rubro presentismo en tanto no se tuvo en cuenta que muchos funcionarios tuvieron mas de una falta por mes. Los criterios a la hora de determinar la norma mas favorable al funcionario no son una entelequia . Se desconoció un Convenio Colectivo que vinculaba a las partes y que contenía cláusulas mas beneficiosas que el Dec. 630/90. Tampoco significó nada para la Sede el hecho de que no se hubiera reclamado el cumplimiento del decreto durante tantos años. En cuanto a la atención directa al paciente en base al Derecho del Grupo 15 no pudo recibirse en tanto se pertenece al Grupo 20 (los trabajadores del Patronato y los incentivados que pertenecían al Grupo 42, pertenecen hoy al Grupo 20 de actividad, Sub-grupo 3 Entidades sociales conforme a Resolución de la Dirección Nacional del Trabajo de fecha 8/11/1989). Por lo tanto, existiendo postura unánime al respecto, el rubro no pudo ser recibido. Finalmente, se probó en autos que los reclamantes gozaban del descanso intermedio. Surge ello de las declaraciones testimoniales rendidas. Podían ir a buscar su comida, podían salir del nosocomio y se admite que casi siempre para comer se hacían un tiempo teniendo en cuenta la especialidad del servicio. 3) Evacuando el traslado de rigor, la representante de la parte actora a fs. 179/184vto. aboga por el rechazo de los agravios contrarios y adhiere por la admisión de la falta de legitimación de ASSE. Argumenta que los actores cumplen funciones en el Hospital Vilardebó; la contratación se hizo a través de ASSE; mediante sucesivos Convenios el MSP asumió la responsabilidad de transferir los fondos para pagar el incentivo 4) El traslado de la adhesión se evacúa a fs. 186/187 y fs. 194/195vto. Franqueada la alzad (fs. 198) se reciben los autos a fs.204 y cumplido es estudio legal se acordó emitir decisión anticipada de acuerdo a lo previsto por los arts. 200.1 y 344.2 del Código General del Proceso (fs. 205 y vto.). CONSIDERANDO: I) La Sala, con el voto coincidente de sus miembros - artículo 61 de la ley 15.750 – habrá de confirmar la sentencia apelada salvo en cuanto recibe la reclamación en concepto de diferencias por descansos intermedios no gozados y por atención directa al paciente, lo que se revoca y se desestima la demanda en ambos puntos, entendiendo que los agravios articulados por la CHPP en sustento de la revocatoria resultan eficientes para conmover lo resuelto en primera instancia, por los fundamentos que se expresarán. II) En la especie los actores - auxiliares de enfermería que cumplen funciones en el Hospital Vilardebó - que cobran el salario e incentivo correspondiente de parte de la Comisión Honoraria del Patronato del Psicópata (en adelante CHPP, promueven acumulativamente contra ésta y la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) las diferencias salariales derivadas del no pago del rubro por atención directa al paciente; del complemento por atender en Salas de Seguridad (rubro 65317 de los recibos de ASSE) luego excluído del reclamo al formular el correspondiente petitorio; descansos intermedios no gozados; prima por presentismo y los daños y perjuicios preceptivos. Todo conforme a las sumas que emergen de la liquidación de fs. 11 t vto. con la debida actualización devengada y la que se genere durante el transcurso del juicio hasta el momento de su pago efectivo (pet. b a fs. 12). III) Inicialmente debe señalarse que, la decisión sobre la excepción de prescripción/caducidad interpuesta por el Patronato declarándose que han caducado los créditos anteriores al 19/2/2010 y la condena al pago de daños y perjuicios, no han sido objeto de impugnación por lo que la sentencia en estos puntos pasó en autoridad de cosa juzgada (arts. 215, 241.2, 257 y concordantes del Código General del Proceso) aunque respecto de esta última condena deberá ajustarse el monto a las resultancias revocatorias parciales a recaer en autos. IV) Precisado lo anterior y conforme se delimitó el objeto de este grado, por razones de orden lógico jurídico corresponde analizar en primer término a la pretensa falta de legitimación pasiva que fuera interpuesta por ASSE y que fuera recibida por la atacada, lo que habrá de ratificarse como se adelantara desestimándose los agravios formulados por los actores en sede de adhesión. Como ha sostenido la Sala en anteriores pronunciamientos (sent. 208/2012, SEF-0008-000041/2013, SEF-0008-000101/2013 entre otras), el análisis del tema debe hacerse a partir de afirmar que la CHPP y ASSE son personas jurídicas independientes. En efecto, la primera es persona jurídica de derecho público no estatal conforme a lo prevenido por ley Nº 11.139 y su modificativa Nº 15.594. Conforme a las facultades y prerrogativas derivadas de la normativa reseñada, es que se comienza a implementar Programas de Salud Mental de ASSE financiados con dineros públicos vertidos por el Ministerio de Salud Pública y el Ministerio de Economía y Finanzas y los producidos en los Hospitales Públicos. Es así que, de conformidad con el art. 3º de la ley 11.139 y art. 2 de la ley Nº 15.594 la CHPP posee un patrimonio propio, distinto al del MSP, una subvención anual a cargo de Rentas Generales; el producido de hospitalidades pagas por asistencias de enfermos en los hospitales psiquiátricos Etchepare y Santín Carlos Rossi y por la asistencia de todos los enfermos psiquiátricos en todos los hospitales del MSP así como otras fuentes de ingresos detallados por las disposiciones legales referidas. Se le confiere potestades reglamentaria; se define que su personal no tiene la calidad de funcionario público, sino que se sitúa en el ámbito del derecho privado, tratándose de una relación de empleo subordinado. Se consagra en definitiva el reconocimiento de dos situaciones distintas, a saber: por un lado la existencia de funcionarios que tienen relación con el MSP y prestando servicios en el Patronato percibiendo un incentivo y por otro lado quienes tienen una relación de derecho privado exclusivamente con el Patronato como ocurre en autos, lo que sella negativamente la suerte de la impugnación introducida por la CHPP como bien se resolvió en la sentencia recurrida. Infolios, acorde a la prueba documental incorporada infolios - en particular los recibos de salarios agregados a fs. 2/4 y los propios dichos de los reclamantes en su acto de proposición, evidencia la sinrazón de la apelación principal en tanto indubitablemente la relación laboral de los accionantes está trabada con la CHPP. Véase que, ratificando este concepto, es en tal carácter que la CHPP ha celebrado varios Convenios Colectivos (aunque en autos solo se agrega el celebrado el 6/12/2004 agregado a fs. 38/43) siendo de destacar que el objeto del mismo es regular las relaciones laborales entre el Patronato (Comisión Nacional, Departamentales y Especiales), los trabajadores dependientes contratados por éste y los funcionarios del MSP que perciben incentivo por el Patronato (cláusula 1 a fs. 38vto.). En nada incide lo argumentado por los actores en la demanda y reiterado en sede de apelación adhesiva alegar que, el Patronato del Psicópata les paga un incentivo con fondos del MSP. Ello en tanto no puede soslayarse que quien contrata es el Patronato, también quien liquida y paga los haberes respectivos; vierte los aportes al BPS etc. La circunstancia de que reciba del ASSE las partidas correspondientes para hacer frente a esas erogaciones, no lo releva de su calidad de deudor de acuerdo a los convenios. Resulta inadmisible que pretenda la CHPP desconocer su legitimación pasiva invocando una presunta carencia de autonomía, desvirtuada por la normativa legal antes examinada, lo que descarta además que pueda considerársele un mero intermediario del MSP-ASSE siendo irrelevante que las tareas de los funcionarios hayan sido cumplidas en centros asistenciales del MSP como sostiene la SCJ en mayoría (sent. 408/2003) cuando en definitiva estaban destinadas al cumplimiento de los fines de asistencia al enfermo psiquiátrico, propios de dicho organismo y legalmente atribuídos según se expresó. Finalmente, tampoco puede aducirse la existencia de una tercerización no resultando aplicable lo estatuido por el art. 1º de la ley Nº 18.099 por cuanto no se trata de una contratación mediante las modalidades de subcontratación o suministro de mano de obra ni es el Patronato un tercerizador de servicios. El hecho de que los controles de la actividad desarrollada por los actores fuesen efectuados por la Dirección del Hospital donde se desempeñaban y el estar bajo sus órdenes no enerva la naturaleza del contrato que los vincula con el Patronato, organismo de integración pluripersonal y autónomo con cometidos y patrimonio propios, de acuerdo con lo dispuesto en las leyes Nº 11.139 y Nº 15.594 ya analizados. Lo que viene de referirse evidencia la razón que le asiste a ASSE cuando aduce, en el caso, su falta de legitimación pasiva, imponiéndose la confirmatoria de la atacada en el punto específico de agravio como se adelantara. Los mismos fundamentos conducen a rechazar los agravios de la CHPP articulados al apelar bregando por su falta de legitimación pasiva en estos autos. V) Definido lo anterior, respecto de los rubros reclamados, cabe destacar - como bien se releva en la atacada - que la CHPP contestó la demanda fuera de plazo, por lo que se tuvo por no contestada la demanda (fs. 28 y ss.) aplicándosele lo dispuesto por los arts. 130.2, 134 y 137 del Código General del Proceso, teniéndose por admitidos los hechos alegados por los actores entendiendo el A-quo que no obra en autos prueba que acredite la cancelación de los rubros reclamados, constitutivo del objeto del proceso delimitado a fs. 84 y ss. esto es, el descanso intermedio y sus incidencias, y los incentivos por atención directa al paciente y presentismo. La Sala si bien comparte en términos generales la interpretación dada por el A-quo a lo dispuesto en el art. 130.2 del Código General del Proceso, disentirá respecto de la aplicación de estos principios respecto de los rubros descanso intermedio e incentivo por atención directa al paciente. Ello en tanto, si bien la no contestación de la demanda, como se admite pacíficamente por doctrina y jurisprudencia, le hace aplicable al omiso, las presunciones emergentes de los arts. 130.2, y 340.3 del Código General del Proceso, lo que no significa desconocer la incidencia en la decisión de mérito de los medios probatorios incorporados al proceso, o la consagración legal o convencional del derecho reclamado. La norma citada preceptúa inequívocamente que, el demandado, al contestar, debe pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados por el actor en su demanda. Si así no ocurre, éstos se tendrán por no controvertidos, habiendo considerado el legislador la omisión en el cumplimiento de la carga de comparecer y contestar, como admisión tácita de los hechos alegados por el contrario. Pero ello debe analizarse en el contexto de lo prevenido por el art. 339.4 del mismo cuerpo normativo, que impone al Tribunal tener por ciertos los hechos alegados por el actor salvo los que resulten contradichos por la prueba emergente de autos en la hipótesis del declarado rebelde, ratificando el criterio lo prevenido por el art. 340.3 ejusdem al precisar las consecuencias de la inasistencia del demandado a la audiencia preliminar. De tal modo que, aun ante la falta de contradicción el juez debe analizar si de las resultancias relevadas puede legalmente configurarse otra situación que destruya la presunción simple de tener por ciertos los hechos no contradichos, como ocurre en el caso sometido a decisión. VI) En tal marco conceptual y legal, como se dijera antes, se desestimará el agravio referido al incentivo por presentismo recibido en la recurrida. En efecto, la prima por presentismo es un beneficio aplicable para el Grupo 20 (no está en discusión que los actores lo integran) de acuerdo al Dec. 630/1990 y ello está reconocido en los fallos jurisprudenciales que la CHPP invoca en sustento de la apelación principal demandando el rechazo de esta reclamación. Tampoco es de recibo la afirmación de que se aplica de oficio el Dec. 630/90 desconociendo un Convenio Colectivo (fs. 169) QUE NO SE APORTO NI SE INDIVIDUALIZA y menos acudir tardíamente a la teoría del acto propio. En la sentencia se desestima el rubro, por falta de controversia. Sin perjuicio, cabe reiterar que existe incorporado en autos un único Convenio Colectivo del año 2004 que acompañó la contestación de la demanda de ASSE (fs. 37/43). Allí, en su cláusula 34 respecto de los rubros en examen solo se prevé que "se acuerda el estudio y la posibilidad de instrumentación de los siguientes beneficios para los trabajadores dependientes solo del Patronato: compensación del 15% del sueldo básico por atención directa al paciente y del 15% por desempeñar tareas en Sala de Seguridad". Ambos puntos serán llevados a la negociación colectiva en la Convocatoria del Consejo de Salarios. Frente a esto nada agrega la CHPP de que efectivamente el rubro hubiera sido excluído en el caso de los actores. En todo caso no tiene en consideración lo dispuesto por el Decreto 463/2006 que reitera la existencia del beneficio, dándole una nueva regulación dándole carácter nacional y abarcando a todo el personal dependiente de las instituciones que componen el sector (Grupo 20). De modo que, si existía algún Convenio que modificaba lo anteriormente enunciado era carga de la CHPP probarlo y no lo hizo. Una vez mas la omisión de la CHPP torna extemporánea la afirmación de que los actores tienen inasistencias, requisito que se exige para acceder a la misma. Si bien al apelar se hace alusión a un listado, el mismo no fue incorporado al proceso, por lo que la impugnación carece de todo sustento. VII) En cuanto a la prima por atención directa al paciente, se admitirá la impugnación. Es de ver que, en la demanda se sustenta el reclamo en que los funcionarios de ASSE gozan de este beneficio creado por la ley Nº 15903 y no se les abona a los del Patronato creando con ello una desigualdad. Ciertamente el art. 247 de la norma prevé una partida para abonar a funcionarios del MSP y el art. 280 de la ley Nº 16.226 solo modifica el porcentaje a otorgar a los funcionarios. Ahora bien, en relación a los empleados de la CHPP, el Convenio Colectivo del año 2004 antes analizado preveía que se estudiaría el beneficio para los funcionarios del Patronato pero nada se aporta por los actores al respecto a si ello ocurrió o no. Corresponde efectuar la misma observación que a la CHPP en cuanto a las consecuencias de la omisión operada. Que en este caso particular se potencializa por cuanto el Dec. 262/2009 acuerda este beneficio a los funcionarios de salud pública, calidad que no tienen los reclamantes Por consiguiente, no resultando probado que exista norma que, de acuerdo al grupo de pertenencia (20) obligue al pago de este beneficio a los dependientes del Patronato, en nada incide la falta de controversia inicial, porque se trata de cuestión de puro derecho. En razón de todo lo expuesto la Sala habrá de revocar el fallo y desestimará la reclamación de este rubro específico . VIII) También es de recibo el agravio referido a la admisión del rubro descansos intermedios no gozados . El mismo fue creado por Dec. 504/86 para todo trabajador en régimen de seis horas (6) o mas y obliga a los empleadores a aportar un lugar para usufructuar la media hora de descanso entre la 3ª y5ª hora de labor y ninguna referencia emerge del Convenio agregado al proceso. No obstante ello, la reclamación no puede prosperar en tanto, la prueba rendida (testimonial) no permite concluir con el grado de razonabilidad necesario que, en efecto, los reclamantes no gozaban de este descanso. Cabe aplicar en el punto los mismos fundamentos ya enunciados respecto del alcance interpretativo que se enunció supra del art. 130.2 del CGP no pudiendo soslayarse que, en el sublite, la prueba testimonial rendida no avala la afirmación de los actores. Es de ver que Arias a fs.102 reconoce que no existe prohibición para gozar del descanso y que existe autorización que permite salir dos horas y media que pueden ser usadas para llegar tarde o salir antes (la denominada tarjeta blanca). La Cra. Galvarini afirma que todos descansaban, almorzaban, merendaban y podían retirar los alimentos que ofrece el propio hospital (fs. 104); Martínez declara que no tienen tiempo para descansar y comer porque es difícil dejar las salas (fs. 106; Castrillón declara en similares términos. Entonces, mas allá del conflicto de intereses de los declarantes que hace sospechosas sus declaraciones (arts. 157 y 158 del Código General del Proceso) pero que son testigos necesarios por la inmediatez que tienen con el tema debatido, corresponde concluir razonablemente que, sin perjuicio de las dificultades derivadas del número elevado de pacientes que los testigos señalan, y que no estaba organizada la forma de hacerlo, en los hechos, no puede dejar de advertirse que bien puede gozarse informalmente de este beneficio mediante las naturales pausas en las tareas, o aún mediante autorizaciones de permisos de salida o entradas tarde como aquí se admite. Máxime cuando el descanso es natural en una cuestión como la atención de Salud que no se puede regir por horarios fijos ni puede depender de tiempos. Por ende, la Sala entiende, con la apelante principal que no hubo prueba eficiente que confirme que el descanso intermedio no hubiera sido gozado, por lo que, revocándose la sentencia, se irá al rechazo de la pretensión del punto específico. IX) La correcta conducta procesal de los litigantes ameritan que no se impongan especiales sanciones en el grado de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 56, 261 del Código General del Proceso y art. 688 del Código Civil. Por los fundamentos expuestos y disposiciones legales citadas, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada salvo en cuanto amparó el reclamo en concepto de descansos intermedios no gozados, y rubro por atención directa al paciente, lo que se revoca y en su lugar desestímanse ambas pretensiones lo que deberá tenerse en cuenta al cuantificar el monto del rubro daños y perjuicios preceptivos recibidos (Considerando III). Sin especiales sanciones procesales en el grado. Oportunamente devuélvase.