Sentencia Interlocutoria N° 263/2015

VISTOS para interlocutoria de 2ª instancia en autos: “1- AA. 2- BB. DOS DELITOS DE USURPACIÓN EN REITERACIÓN REAL” (IUE 527-306/2015); venidos del Jdo. Ltdo. de Atlántida 1° por apelación de la Defensa privada de Castro (Dras. Jacqueline Rodríguez y Mariana Capel) y de la Defensa Pública de BB (Dra. Daniela Trotta) contra la Res. Nº 286/2015 dictada por el Dr. Marcos Seijas, con intervención de la Sra. Fiscal Ltda. Dptal. Dra. María Cristina Falcomer. RESULTANDO I) La recurrida (fs. 45/47), a solicitud del Ministerio Público, procesó sin prisión bajo la imputación de la carátula, a AA (oriental, soltera, 51, peluquera) y a BB(oriental, divorciado, retirado militar, 60 años), y ordenó la desocupación “…del inmueble en el plazo de veinticuatro horas con lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto-Ley N° 14.219, en la redacción dada por el artículo único de la Ley N° 18.116”. Además procesó sin prisión deCC por un delito de Usurpación, lo que no fue recurrido. II) A mediados de marzo o comienzo de abril de 2014, los encausados ocuparon el terreno ubicado en calle Curupay, manzana 14, solar 4 (Cumbres de Neptunia, Canelones). En setiembre, tras construir una vivienda, se mudaron. Alrededor de diciembre de 2014, unos tres meses antes del inicio de las actuaciones, los indiciados y una persona no habida ocuparon el terreno sito en calle Los Robles, manzana 14, solar 26, que da al fondo de su vivienda. Limpiaron, cercaron y comenzaron a refaccionar una construcción. III) Al impugnar con Reposición y Apelación (fs. 54/57), la Defensa de BB invocó a manera de agravios: 1) El A quo expresó que a mediados de marzo o principios de abril de 2014, su defendido y su pareja ocuparon el terreno de la calle Curupay, manzana 14, solar 4, lo que el Juez calificó como “arbitrario” y agregó que su patrocinado “faltó a la verdad” en sus declaración, plagada de contradicciones. 2) En la sentencia se computó un plazo de casi un año desde la ocupación. Se consideró que no se había completado el plazo de un año por escasos días y se dispuso su enjuiciamiento, sin dar oportunidad de probar que la ocupación databa de más de un año al momento de la denuncia y que por lo tanto detentaba un derecho real sobre el inmueble donde, además, había construido su vivienda. 3) Le agravia que se entienda como contradictoria su versión de los hechos. Así como que de la declaración de la coencausada Castro no surjan probados los dichos de su patrocinado. A fs. 20, ella dijo que habita el terreno de la calle Curupay desde mediados de marzo del pasado año. A su vez, a fs. 21, dijo que regresó de Chile en febrero de ese año y que aproximadamente en marzo se instalaron en una carpa en dicho terreno, pero manifestó que, previamente lo midieron. Por tanto, dijo, de la sola mención de sus declaraciones surge que BBocupaba el terreno desde hace por lo menos un año. Su defendido había adquirido un derecho real de posesión pues lo había poseído en forma tranquila y pública por un año completo (art. 646 CC). 4) Los dichos de BB pudieron ser probados de haberse accedido a la formación de presumario como fuera solicitado al evacuar la vista del MP. 5) El derecho posesorio consiste en realizar actos de dueño. Si los indagados hubieran tenido intención manifiesta de “faltar a la verdad”, como señala el A quo, habrían acordad una fecha superior al año. Al declarar trataron de ser lo más detallistas posibles; difirieron en un mes. 5) No surge probado en autos que su patrocinado no tenga un derecho real de posesión respecto del bien inmueble sito en calle Curupay, en el sentido establecido en el art. 649 num. 3º del CC, por lo que no corresponde la orden de desocupación. IV) Al interponer los mismos recursos (fs. 62/68), la Defensa de Castro argumentó, en síntesis: 1) Por la redacción actual dada por la Ley 18.116, estamos ante un delito imposible o bien comprendido en el art. 28 CP y, por lo tanto, no punible. Se consagró como figura típica la ocupación (aún la no violenta), criminalizando la mera ocupación pacífica de inmuebles. Citó a Langón (CP anotado, T. II, p. 887): “La paradoja no advertida por los legisladores radica en que no es posible poseer para prescribir, sin antes ocupar el inmueble”. Agregó que dicho autor, citando a Camaño, entiende que “la ocupación de un inmueble abandonado configura en todo caso un caso de delito imposible, un no delito”. 2) La actuación de su defendida se encuentra comprendida en la causa de justificación de cumplimiento de la ley (art. 28 CP). El art. 705 CC indica que la Ocupación es el primero de los modos de adquirir el dominio. Es el presupuesto por el cual se convirtió a su defendida en merecedora de reproche penal. 3) Este asunto deberá dilucidarse de forma de lograr una resolución que sea contemplativa del derecho todo (del Constitucional con prioridad pero también de los principios que oriental al derecho penal con especial énfasis). La norma actual penaliza la ocupación con la simple referencia a su arbitrariedad. No se ahonda en un término que por sí es abierto, totalmente indefinido y cuya interpretación literal pone al reproche penal en tensión colindante con el Derecho Civil. 4) Sólo hay dos opciones de actuación: a- entender que la cuestionada no es una conducta antijurídica porque no puede ser así considerada a la luz de la vigencia de normas como los arts. 705 y 1196 y ss. CC; b- entender por la Sede o el Tribunal que la Ley N° 18.816 derogó la posesión y prescripción adquisitivas a base de la ocupación pacífica y pública por determinado tiempo. 5) No comparte que se afirme que el ingreso al predio lo fue en marzo o abril de 2014. Los indagados declararon, uno que ingresó al predio en diciembre de 2014 y la otra en marzo de 2014. Jamás fue mencionado el mes de abril, ni existe de dónde derivar conclusión semejante. Ello se prueba con la agregación de facturas y boletas de compra de materiales, que se hará en la etapa oportuna. A modo ilustrativo agrega fotocopias simples. 6) La Sede afirma la existencia de la conciencia del ilícito accionar, pero no surge de autos conciencia alguna respecto de su representada puesto que se radicó con la legítima expectativa de prescribir. Su conducta está prevista en nuestro ordenamiento jurídico civil, bajo los mismos presupuestos de hecho por los que se pretende hacerle reproche penal por el delito de Usurpación. El único ánimo que resultó probado fue el de la posesión pacífica, pública, ininterrumpida, a vista y paciencia de cualquier persona. A eso, nuestra legislación le llama ánimo de propietario. 7) Si se analizara la culpabilidad, también se tendría que echar por tierra la posibilidad del reproche penal. La conciencia de la ilicitud pretendida en el procesamiento jamás fue tal. La conciencia de la ajenidad del predio no puede trasvolarse en presunción de culpa cuando el Código Civil habilita la prescripción adquisitiva de bienes inmuebles y conscientemente ajenos, por supuesto y definición. V) Al evacuar el traslado de los recursos de BB (fs. 71/73), el M. Público abogó por su rechazo y contestó: 1) La versión que el encausado aportó a la Sede no es consistente, es inverosímil y llena de contradicciones. Dijo que la posesión del terreno le fue otorgada por Leo May, quien según sus dichos también era ocupante. Pero no suministró ningún dato que pudiera individualizarlo. Al ser preguntado sobre la fecha desde la que vivió en el predio de la calle Curupay, expresó que no vivió en forma efectiva, que lo hacía en forma esporádica, residiendo algunos días en la casa que alquilaban en El Pinar porque la casa era pequeña para todos. 2) Su versión no coincide con la de su compañera DD. Ella refirió que el terreno lo localizaron por Internet y que la casa de El Pinar, donde convivían, la alquilaron hasta noviembre de 2014. En la audiencia de careo, Castro dijo que se mudaron todos juntos en noviembre de 2014, después del cumpleaños de su hijo (2 de setiembre). VI) Al evacuar el traslado de los recursos de Castro (fs. 74/75), el M. Público abogó por su rechazo y contestó: 1) La presentación es extemporánea. Fue notificada del auto de procesamiento el 9/3/2015 (fs. 50 vto.), como lo afirma a fs. 62, siendo el 27/3/2015 (fs. 68 vto.) la fecha que figura en el expediente presentado el escrito. 2) Las manifestaciones de Castro difieren de las brindadas por su concubino. Ella expresó que el terreno que ambos ocupaban en la calle Curupay, manzana 14, solar 4 (Cumbres de Neptunia) lo buscaron por Internet y construyeron una vivienda a la que se fueron a vivir luego del 2 de setiembre de 2014, en noviembre de ese año, ya que alquilaron hasta esa fecha una vivienda en El Pinar. 3) Según sus dichos, tres meses antes de ser procesada limpió otro terreno ubicado sobre la calle Los Robles, manzana 14, solar 26, lindante con el que ocupa la encausada con BB. Dijo que hizo eso para que viviera su hijo de 19 años con su novia. 4) Admitió que no concurrió a ninguna Oficina Estatal con la finalidad de averiguar la titularidad de la misma. Los únicos argumentos de la Defensa son la ocupación pacífica, no violenta y en carácter de propietario, desconociendo las disposiciones vigentes respecto del delito de Usurpación (art. 354 CP en redacción dada por la Ley 18.115). 5) La vivienda ocupada por los encausados, lo fue sin título habilitante, a sabiendas que el mismo se encontraba desocupado y el procesamiento fue decretado antes de que se cumpliera un año de ocupación. 6) La limpieza y el cercado del otro terreno comenzó tres meses antes del procesamiento. VII) Por Res. Nº 978/2015 de 3/6/2015 (fs. 76/78), el A quo mantuvo la recurrida y franqueó la Alzada sin efecto suspensivo, conforme lo indica el art. 132 CPP. Dijo que los recursos fueron presentados en tiempo y forma según fs.47 vto., 53 vto., 57 y 68 vto. Agregó que para disponer el enjuiciamiento, es necesario constatar la existencia de un hecho delictivo y que haya elementos de convicción suficientes para juzgar que el imputado tuvo participación en el delito. Recibidos los autos, se citó para sentencia. CONSIDERANDO I) La Sala, por unanimidad de sus integrantes, habrá de revocar parcialmente la recurrida al apreciar que asiste alguna razón a los apelantes (art. 253 CPP). II) Los encausados ingresaron en fundo ajeno con finalidad de poseer y prescribir, para lo que realizaron modestas construcciones: “...cuando la ley se refiere al apoderamiento como finalidad, alude a la acción por la cual el agente emplaza su efectiva esfera de poder sobre el inmueble (de allí la expresión usada), y el agente emplaza su poder sobre el inmueble, en la misma medida en que desplaza el poder del derechohabiente. Precisamente la relación jurídica de éste sobre la cosa, se ve afectada, en cuanto -como propietario- ve limitado o anulado su poder sobre el inmueble” (Bayardo, DPU, 1979, T. IX, p. 100). El art. 82 del DL 14.219, además de establecer que al disponer el procesamiento se ordene la desocupación del bien, también habla de que, para apreciar la prueba los jueces tendrán la libre convicción que se formen al respecto, debiendo fundar expresamente las razones que tengan para ello. III) El caso gira en torno al lapso en que la pareja lleva ocupando el terreno de la calle Curupay, porque según inciso 3° del art. 649 CC, “El que ha poseído tranquila y públicamente por un año completo, sin interrupción, adquiere el derecho de posesión y se excusa de responder sobre ésta (artículo 1196)”. Castro dijo el 3/3/2015 en sede administrativa: “Estoy ocupando el terreno (ocupante pasivo), estoy hace 11 meses aproximadamente” (fs. 1). El día siguiente (no el 27/2/2015, como dicen mal todas las actas), en sede judicial, primero sostuvo que la ocupación databa de “mediados de marzo del año pasado” (fs. 20), cuando retornó al país en febrero de 2015, luego de residir por espacio de un mes en “El Pinar” (fs. 21); y después, en el careo con su pareja (BB), dijo que comenzaron a construir “En marzo o abril de 2014” (fs. 36). BB tampoco fue muy claro al respecto, habida cuenta que estimó el lapso de la ocupación en “un año y medio aproximadamente” (fs. 31); lo que no parece certero, en tanto no se compagina con lo declarado por su compañera. Ésta también señaló que en “El Pinar” alquilaron hasta “octubre o noviembre de 2014, yo trabajaba en Carrasco y vivíamos en los dos lugares” (fs. 36). Finalmente, al ser preguntada sobre cuándo exactamente “comenzaron a vivir en el terreno de la calle Curupay”, respondió: “No sé exactamente pero fue después del cumpleaños de mi hijo” (fs. 37), 2 de setiembre. En suma: hay demasiada incertidumbre, vaguedad, en un dato que era del todo vital para desentrañar antes de procesar, dada la extensión temporal de la ocupación del terreno de la calle Curupay. La instrucción se mostró notoriamente omisa en indagar en profundidad (más de tomar declaraciones a los indagados y a un policía que poco aportó, nada se investigó. No ha quedado fehacientemente establecido que la ocupación de dicho inmueble era menor al año, lo que impide sostener que allí existió un delito a los fines del art. 125 CPP. Por lo tanto, la orden de desocupación debe quedar circunscripta al otro inmueble, de la calle Las Robles, a cuyo respecto no hubo agravio de BB (fs. 54/54 vto.), ni hay duda que no transcurrió el tiempo requerido por la ley civil. POR CUYOS FUNDAMENTOS, y lo previsto en arts. 125, 126, 252 y cc. CPP, EL TRIBUNAL RESUELVE: REVÓCASE LA RECURRIDA EN CUANTO PROCESÓ POR DOS DELITOS DE USURPACIÓN EN REITERACIÓN REAL, Y EN SU LUGAR, DISPÓNESE EL PROCESAMIENTO SIN PRISIÓN DE LOS ENCAUSADOS POR UN DELITO DE USURPACIÓN Y PROCÉDASE A LA DESOCUPACIÓN DISPUESTA, EXCLUSIVAMENTE RESPECTO DEL INMUEBLE DE LAS ROBLES, MANZANA 14, SOLAR 26. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.