Sentencia Definitiva N° 251/2015

VISTOS para definitiva de segunda instancia en autos: “AA. UN DELITO DE RAPIÑA ESPECIALMENTE AGRAVADO. BBr. CO-AUTOR DE UN DELITO DE RAPIÑA” (486-126/2010); venidos del Jdo. Ltdo. de Atlántida 1° por apelación de la Sra. Defensora Pública Dra. Daniela Trotta, contra la Sent. Nº 87 de 12/5/2014 dictada por el Dr. Marcos Seijas, con intervención de la Sra. Fiscal Ltdo. Dptal. Dra. Cristina Falcomer. RESULTANDO I) La recurrida (fs. 300/305), cuya correcta relación de actos procesales se tiene por reproducida, condenó a AA (oriental, soltero, 37 años, desocupado, con antecedentes) y a BB (oriental, casado, 19 años, con antecedentes), como autores responsables de un delito de Rapiña agravado (pluriparticipación, uso de armas), a 7 años y a 6 años y 5 meses de penitenciaría, respectivamente. A BB -de oficio- lo declaró delincuente habitual. Relevó como agravantes genéricas -de oficio-, prevalecerse del poder intimidatorio de un arma de fuego (art. 141 inc. 2 Ley 17.296) y de la actividad laboral de la víctima (art. 47 num. 18 CP); como atenuantes computó para BB, la minoridad relativa y la confesión. Amparó las condenas solicitadas en la demanda (fs. 289/290). Al contestarla, la Defensa solicitó el sobreseimiento para AA y el abatimiento de la pena para BB, respecto de quien pidió que se fijara en 5 años y 6 meses (fs. 292/295). II) Al fundar el recurso (fs. 104/105), la Defensa sostuvo: A) AA: 1) No hay elementos de prueba suficientes para entender que fuera uno de los autores. En el Resultando V de la sentencia se dice: “…Las descripciones físicas dadas por la víctima y un testigo (que reconocieron a AA) lograron que la policía lo detuviera. En la casa de éste se incautó el arma utilizada, mientras que BB confesó el hecho…” (fs. 302). Lo afirmado no es correcto in totum. La descripción aportada por la víctima CC al personal policial, no coincide con AA. Ella expresó que “ingresó un joven…El mismo era joven por la voz, afuera lo aguardaba otro joven de tez blanca de 17 a 18 años de edad…” (fs. 18 in fine en parte policial 748/2010). No coincide la apreciación de “joven” que realiza la víctima con la apariencia que luce AA en las fotos de fs. 13 y 94. 2) Los reconocimientos efectuados por la Sra. CC (fs. 31) y el testigo DD (fs. 184) no pueden valorarse como pruebas plenas de la participación de AA. Debe tenerse presente que los dos reconocientes expresaron que el involucrado que ingresó al comercio llevaba la totalidad del rostro cubierto, pudiéndose apreciar sólo los ojos y que éste es el único detalle fisonómico que reconoce CC. DD dijo que reconoce por el perfil, lo que no sería posible cuando el autor llevaba todo su rostro cubierto y la diligencia fue un año después del hecho. 3) El arma no fue incautada en el domicilio de AA sino en el de BB, ubicado en otra finca del mismo balneario (declaración de fs. 20 y oficio policial 748/010 a fs. 19 in fine). 4) BB confesó a fs. 216 y en Sede Judicial dijo que quien participó fue EE y no AA; 5) el A quo computó las agravantes de “intimidación contra las personas mediante arma de fuego” y “prevalecerse de la actividad que estaba desarrollando la víctima cuando se perpetró el reato” (fs. 303 y vto.), sin que ello fuera solicitado por el M. Público. No habiéndose invocado el error manifiesto, no puede el Juez aumentar la pena cuya imposición solicita el Fiscal y tampoco tomar en consideración cualquier hecho o circunstancia que la Fiscalía a texto expreso haya tomado en consideración para efectuar su acusación. Con el cómputo de esas agravantes se violentó el principio de congruencia. No puede el Magistrado tomar como fundamento de su condena hechos o circunstancias agravantes que el MP no solicitó. El art. 246 CPP establece un límite formal para la fijación de las penas y de las medidas de seguridad, no pudiéndose superar “el límite de la pena requerida por el Ministerio Público”. Si bien el artículo no hace referencia a los hechos o circunstancias en los que se basa el Acusador, tampoco existe norma que habilita a que el Juez introduzca en la Sentencia, hechos o circunstancias que no fueron tomados en cuenta para atribuir responsabilidad penal. En aplicación del principio in dubio pro reo y lo establecido en los arts. 5, 6, 246 CPP, 198 del CGP y en aplicación de la regla iura novit curia el Juez no se encuentra legitimado para fallar aplicando agravantes que el M. Público no tomó en cuenta expresa en su libelo acusatorio. Se violentó el derecho de Defensa ya que no habiéndose solicitado el cómputo de dichas agravantes por el MP no tuvo la defensa la oportunidad procesal para contestar al respecto o desvirtuar de alguna forma la existencia de tales agravantes. 6) La pena impuesta por una Rapiña resulta excesiva, máxime cuando no pueden computarse las agravantes referidas. B) BB: 1) le causa agravio el cómputo de las dos agravantes genéricas no solicitadas por el M. Público, por los mismos argumentos referidos a AA. 2) El M. Público tampoco solicitó la declaración de habitualidad de BB. Siempre se requiere pedido Fiscal para dicho pronunciamiento, porque produce en el sujeto un mayor grado de aflicción de la pena, aunque no se impongan medidas de seguridad. No es un hecho irrelevante para el futuro jurídico del sujeto su declaración de delincuente habitual. Sin perjuicio de que el nom iure del art. 48 num. 2 sea de el “Habitualidad facultativa” y comience diciendo “Puede ser considerado habitual…”, ello no puede interpretarse como si el Magistrado poseyera la potestad de declarar dicha habitualidad sin solicitud. Aun con ella, “Puede” no hacerlo. Se diferencia de lo dispuesto en los numerales 1 y 3 del art. 48 CP, pero en todos los casos se requiere pedido Fiscal (art. 22 de la Constitución). 3) No surge de la sentencia los extremos que tuvo en consideración el Magistrado para la declaración de habitualidad facultativa que se impugna, más allá de establecer en el Considerando III, párrafo segundo, que su defendido ha sido condenado en tres ocasiones por diferentes delitos (fs. 304), lo que es absolutamente insuficiente. 4) El Derecho Penal Liberal se caracteriza por ser un Derecho Penal de Acto, concepción opuesta a la del Derecho Penal de autor donde el delito se ve como expresión de la voluntad y no como fenómeno jurídico. Mientras la aplicación de las penas se justifica en la culpabilidad, la declaración se asienta en la peligrosidad. Los sujetos deben ser sancionados por sus actos. III) Al evacuar el respectivo traslado (fs. 325/326 vto.), el M. Público abogó por la confirmatoria. Contestó: A) AA: 1) La testigo CC manifestó (fs. 34) que le veía los ojos y en el reconocimiento (fs. 39), dijo: “esos ojos no me los olvido más”, aportando las características físicas del encausado. Dicho reconocimiento que fue realizado en Sede Judicial con todas las garantías para el imputado, en presencia de la Defensa, que nada cuestionó en esa oportunidad. 2) AA negó su participación, manifestando que ese día se encontraba en casa de su hermana (fs. 43). Pero su tía, FF, que se domicilia en la vivienda en la que moraba el encausado, refirió que él hacía dos días que no iba a la casa y que la misma se encontraba abierta. Negó haberlo autorizado a que se quedara en la pieza, lo que desvirtúa su coartada. B) BB: 1) La damnificada, luego de describirlo “Bien blanco de cara, de pelo rubio y un poco más alto” (en relación a AA), agregó: “Al que me robó a mí, lo puedo reconocer por los ojos, al otro por el perfil” (fs. 34). 2) Describió minuciosamente la moto en la que circulaba BB y la reconoció cuando le fue exhibida. También reconoció al acusado como el individuo blanco que se desplazaba en ella. 3) No computar las agravantes relevadas en la sentencia, “intimidación de las personas mediante el uso de arma de fuego” y “prevalecerse de la actividad que desarrollaba la víctima” no puede ser considerado un error manifiesto. En relación a la primera ella podría quedar subsumida en la específica “Uso de arma apropiada”. Igualmente, si el Juez entendió que debía computarse la agravante, ello está dentro de su libertad de juzgamiento ya que respetó la pena solicitada. El fallo recoge el relato de los hechos, la calificación jurídica, salvo las agravantes genéricas mencionadas. 4) De acuerdo a lo establecido por el art. 48 num. 2 del CP, es una facultad del sentenciante declarar o no al penado, delincuente habitual basado en sus antecedentes. La norma no exige que la declaración deba ser solicitada por el M. Público. IV) Recibidos los autos se citó para sentencia y previo pasaje a estudio, la misma fue acordada en legal forma. CONSIDERANDO I) Como en vigencia del CIC, el art. 255 inciso 2° CPP establece la obligatoriedad del reexamen de la causa, comprensivo tanto del mérito como de la legalidad, sin importar, por ej., que la participación de BB no haya sido motivo de agravio : “...tratándose de una sanción superior a los tres años de penitenciaría, el efecto revisivo de la instancia es pleno, en cuanto se trata de un recurso otorgado en beneficio del imputado, pudiendo el Cuerpo realizar el examen de la sentencia en todos sus aspectos, con la única limitación de que con ello no se perjudique su situación” (Sent. Nº 300/1975, Balbela -r-, Tommasino, Bolani. Cfm. Bolani, Reflexiones sobre el proceso penal, “En homenaje a la ilustre personalidad del Dr. Celestino D. Pereira”, Asociación de Magistrados Judiciales del Uruguay, “Cuatro temas actuales de las C. Jurídicas”, Mdeo., 1974-1975, y Rev. Judicatura, t. 51, Noviembre 2011, p. 154). En la apelación penal “...existe una hipótesis especial y que contraría el sistema que se cree rige como principio: la apelación automática (art. 255, inc. 2°). Pero se trata de una solución legal garantista, estatuida en favor del imputado y del interés general involucrado en los supuestos de condena por más de tres años...” (SCJ, Sent. 727 de 22/7/96, Mariño, Marabotto -r-, Torello, Alonso de Marco, Cairoli; LJU 13122. Cfm. de la Sala, Sent. Nº 356/2007, LJU 15.775; etc.). II) La intimación de Defensa fue la primera actuación. La designada fictamente participó en los reconocimientos (que no cuestionó) y en las declaraciones de los indagados, cuyos primeros interrogatorios rotuladaos como “Acta de ratificación”. Faltó exhibir a EE a la cajera (CC) y carear a este indagado con BB, quien lo señaló autor. La primera instancia insumió más de tres años y cinco meses. La demora obedece en parte, a prueba ordenada en el auto de procesamiento (dictado por la Subrogante Dra. Mariela Tejera), tendiente a dilucidar la intervención de los encausados en otros hechos. La causa se puso de manifiesto el 9/5/2013 (fs. 271) vencido el plazo establecido en el art. 136 CPP sin que surja efectuada la comunicación correspondiente (SCJ). Al final del plenario se recogió la siguiente plataforma fáctica propuesta por la parte acusadora. Aun con las falencias de instrucción anotadas (de las que hace legítimo caudal la Defensa para agraviarse en relación a la prueba de la participación de AA), tiene respaldo en medios de prueba que, apreciados individualmente y en su conjunto según la sana crítica, justifican la condena por el hecho en que se hizo fincar la sujeción solicitada por el M. Público y entonces no resistida por la Defensa Pública (Dra. Silvana Lagos; fs. 51/53). III) Alrededor de las 18 horas del 27 de octubre de 2010, ambos acusados concurrieron a la carnicería sita en Ruta Interbalnearia y Av. Los Pinos (Pinamar). BB permaneció en la puerta sentado en la moto cross en la que se desplazaban y AA ingresó al comercio, donde se dirigió a la cajera CC, a quien amenazó con un revólver de color negro. Le ordenó que le entregara el dinero de la caja, salió del local con $ 16.000, y huyó con BB en o con la moto. En el marco de averiguaciones de diferentes rapiñas en la zona, la Policía logró establecer “…que podrían no hacer (sic) ajeno a las mismas las personas: 1) AA, “alias” EL ALE, quien se encontraría prófugo de la Cárcel Departamental, cumpliendo condena por Reitrados Delitos Rapiñas, cometidos en jurisdicción de esta unidad. 2) BB, el cual fuera visto circulando en una moto de color verde, modelo enduro, con características similares a las descriptas por las víctimas de las Rapiñas; 3) EE quien por sus características se ajustaría a la descripción de uno de los involucrados” (fs. 19). El 5/11/2010, con orden de allanamiento, la Policía inspeccionó el domicilio de BB (no en el de AA, como erraron la Fiscal y el A quo), donde encontró el arma de fuego utilizada; en el domicilio de AA se incautó la moto. BB admitió que era quien la conducía: “yo estaba en la moto esperando, nunca agarré el arma” (fs. 47), lo que valida el reconocimiento de la cajera CC, quien aunque con dudas, alcanzó a identificarlo: “El otro puede ser el Nº 5 (BB) me parece que estaba en la moto, es bien blanco de cara” (fs. 31). A AA la cajera lo reconoció por la mirada; y otro empleado de la carnicería ( DD) aportó (fs. 18 vto.) que el autor era de “ojos saltones”, como AA (fs. 94). Éste negó haber sido quien ingresó armado al comercio y perpetró el atraco. Al ser preguntado donde se encontraba el 27 de octubre (fs. 48), respondió: “No recuerdo, estaba en Montevideo…cuando yo vine para lo de mi hermana ya estaba la moto, estaba en una pieza que yo le pedí a mi hermana (en realidad, tía) para quedarme y me dijo que la pieza estaba vacía que podía quedarme”. Estos dichos fueron enfáticamente desmentidos por FF, quien negó haber autorizado al acusado a quedarse en el lugar. Dijo que hacía dos días que ella no iba a su casa, explicando de ese modo, por qué desconocía que en la finca estuviera la moto reconocida como la utilizada por el dúo: “Yo hace dos días que no voy a la casa y cuando yo fui no estaba”. Entonces AA mintió: “...cuando yo vine a lo de mi hermana ya estaba la moto, estaba en una pieza que yo le pedí…para quedarme y me dijo que la pieza estaba vacía” (fs. 43). Había fugado de la cárcel, tenía antecedentes por Rapiña y conoció a BB en la cárcel, siendo tío de su pareja. Esto y algunas cuentas pendientes explicarían por qué en su lugar involucró a EE (“Lo conozco hace muchos años, hemos robado juntos, tengo antecedentes de menor con él”, fs. 46), quien dio un motivo plausible para ello: “Porque dicen que el que lo mandó en cana fui yo, para que yo limpie a AA” (fs. 267). A EE le había sido incautado un guardabarro color de la moto que tenía AA: “Una vez en esta presentado el guardabarro incautado en la moto incautada se establece que pertenece a la misma” (fs. 19 vto.), que había sido pintada de otro color, mientras que el guardabarro tenía el color original. AA recientemente se había fugado del Vilardebó (donde estaba a disposición judicial) y tiene antecedentes por delitos como el de autos. Su tenencia de uno de los instrumentos con el que se perpetró la rapiña (ciclomotor “camuflado” de otro color) y la mendacidad exhibida al momento de justificarla, lo señalan como autor, amén del reconocimiento de la víctima: “lo único que se le veían eran los ojos…tiene ojos saltones” (fs. 34), e hizo hincapié -en la diligencia- precisamente, en dicha característica (“lo reconozco por los ojos, esos ojos no los olvido más”, fs. 39), que se aprecia ostensible al examinarse la foto de prontuario (fs. 94). IV) Se coincide con la calificación delictual. En cuanto a las agravantes, la Sala discrepa con la viabilidad de su relevo oficioso: “...la inclusión en la Sentencia de cualquier agravante sin haber sido objeto del reclamo supone una conculcación de la proscripción de indefensión. Por cuanto la Sentencia no puede introducir ninguna circunstancia agravante para el encausado sin que ello haya sido previamente requerido por el acusador, puesto que en tal caso se le condenaría sin previo reclamo pero lo que es peor, sin habérsele permitido defenderse sobre tal extremo. “Por su parte en lo que tiene relación con las atenuantes ningún problema plantea el relevo de las mismas por parte del Tribunal, aun cuando aquellas no fueran tomadas en consideración en la acusación y soslayadas también por la Defensa. Diversa es la situación cuando una alteratoria minorante es reconocida por el Fiscal aunque no contemplada por el sentenciante. Parece lógico sostener que en tal situación se vulnera el Principio de Congruencia en la medida que la no consideración de una atenuante per se supone una agravación encubierta de la conducta del condenado pasible por tanto de un mayor reproche jurídico penal.” (Perciballe, Principio de congruencia en materia penal..., XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, 2006, p. 310. De la Sala, Sent. de 10/8/72, Tommasino -r-, Bolani, Vertiz, LJU 7948; 79,99,131, 148/2012). En el mismo sentido: “El principio iura novit curia no permite suplir la omisión del Ministerio Público al no incluir tales circunstancias en su acusación, puesto que nos encontramos nuevamente en el ámbito de los hechos y no exclusivamente del derecho: la alevosía y la premeditación, el móvil de interés, por señalar sólo algunas de las circunstancias agravantes previstas legalmente, se apoyan en hechos concretos que deben ser alegados por el Ministerio Público en su acusación para posibilitar que el tribunal los incluya en su sentencia, y no resulta suficiente con que hayan sido objeto de prueba en el sumario o en el presumario, sino que deben ser alegados por el titular de la acción penal en la oportunidad procesal respectiva. “Si bien la ley impone al Juez considerar estas circunstancias al individualizar la pena (C.P., art. 86), no puede derivarse de ello la infracción al principio de congruencia y a los principios a los que éste accede: el de defensa (contradicción) y el acusatorio” (Garderes, La congruencia en el proceso penal... XIII Jornadas, p. 218. Cfm. de la Sala, Sent. N° 395/2012, entre otras). La pena es legal y es la solicitada por el M. Público sin la agravante computada oficiosamente, pero admite abatimiento acorde las facultades revisivas del caso (Considerando I). En cambio, es de meridiana claridad que el A quo no podía declarar de oficio delincuente habitual a ninguno de los acusados, como hizo en el caso de uno de ellos (19 años), porque tenía tres antecedentes (único fundamento). Las medidas de seguridad eliminativas, según Bayardo (DPU III, p. 283) “...son proveimientos destinados a readaptar el delincuente a la libre vida social, esto es, a promover su mejoramiento...” y de aplicación cuando las penas no se reputaran suficientes como para reprimir nuevos delitos. El instituto había sido derogado por el art. 19 de la ley 15.737 y reimplantadas por la Ley 16.349 de 10 de abril de 1993; en todo caso, su aplicación requiere iniciativa del Ministerio Público, por lo que su adopción oficiosa contraviene el deber de congruencia: “…Es imposible sin pedido fiscal previo deducido en la demanda una declaración de habitualidad porque se viola el principio acusatorio y se viola el principio de congruencia en la medida que es fallar más allá de lo pedido. Por otra parte, lo que el art. 48 del CP indica en su numeral 2º, es la facultad del órgano jurisdiccional, una vez solicitado por el Ministerio Público es declararlo o no delincuente habitual, pero dadas esas imprescindibles condiciones previas. Lo que debe hacer el órgano jurisdiccional si lo declara habitual es imponer medidas de seguridad eliminativas…no esta declaración unilateral sin consecuencias...Como expresa el Prof. Langón: <La habitualidad facultativa es una potestad reglada del juzgador, el cual tiene la facultad de formular o no la declaración de habitualidad teniendo presente que si lo hace ello tiene como consecuencia la imposición obligada de medidas eliminativas de seguridad aditivas a la pena>...no existiendo pretensión del actor (Ministerio Público), titular de la acción, no es posible imponer medidas de seguridad como se estableció en el fallo de primer grado lo cual obliga a su revocación” (TAP 2°, Sent. 7/15; cf. Sent. 411/14). Por cuyos fundamentos y lo previsto en arts. 12, 15, 18, 22, 26 y cc. de la Constitución de la República; arts. 174, 251 ss. y cc. CPP; 53, 85, 86 y cc. CP; el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO AL GUARISMO DE LA PENA, QUE SE FIJA EN SEIS AÑOS PARA AA Y EN CINCO AÑOS Y OCHO MESES PARA BB; Y EN CUANTO A LA DECLARACIÓN DE HABITUALIDAD (BB), QUE SE REVOCA, COMUNICÁNDOSE A LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, A SUS EFECTOS