Sentencia Definitiva N° SEF 0003-000126/2015

DFA 3-724/2015 SEF 3-126/2015 Min. Red. Dra. Teresita Macció Montevideo, 11 de Noviembre de 2015. V I S T O S: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA y otro c/ MÉDICA URUGUAYA (MUCAM) – DAÑOS Y PERJUICOS ” - IUE 2-1814/2014, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 20/2015 (fs. 154 a 171) del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno. R E S U L T A N D O: 1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos- se acogió parcialmente la demanda y se condenó a la demandada a abonarle a la co-actora AA U$S 15.000 y al co-actor Federico Fernández U$S 10.500 por concepto de daño moral y a ambos actores $ 57.037 por lucro cesante, más reajuste e interés legal en forma que indica en el Considerando 7. 2) Contra dicha decisión se alzó el perdidoso, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 173 a 181. En lo medular, sostuvo que la apelada se apartó del objeto del proceso y de la prueba, por referir a un supuesto de pérdida de la chance, no alegado por los actores, con lo cual se violó el principio de congruencia. Se agravia también que se atribuya conducta culpable a la Dra. Moretti y en consecuencia se condene a su mandante en calidad de garante por los hechos del dependiente, y por que se considere acreditada la pérdida de la chace de curación. Asimismo lo agravia la cuantificación del daño moral, que considera extremadamente alto, y de la imposición de intereses desde el hecho dañoso. 3) La contraparte evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria en los términos de fs. 185 a 190 vto.. 4) Por providencia Nº 1651/2015 (fs. 192) se franqueó la apelación para ante este Tribunal donde, recibidos los autos el 29/7/2015 (fs. 196) y completado el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 Nº 1 y 2 del CGP.- C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus miembros (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la apelada sin especiales condenas en la instancia, todo ello por los fundamentos que se pasan a exponer.- II) La Sala no puede dejar de señalar que el actuar alejado de la buena praxis de la médica que atendió a la infortunada joven en la oportunidad en que concurriera por segunda vez a la emergencia, el 20/7/2010, ya que como señala el Perito actuante se debía haber planteado el diagnóstico de infección respiratoria que podría haber ameritado una nueva RX de tórax (fs. 98 y 99). Si bien es cierto que el Perito no fue concluyente en si en esta segunda consulta debieron haberse agotado los medios para descartar una dolencia más grave, no puede soslayarse que hace referencia a carencias en la historia clínica (fs. 110), a que no se hizo diagnóstico de neumopatía, (fs. 110 vto.) y señala que los síntomas de la paciente –dolor toráxico, dificultad para respirar y febrícula- hacían pensar en la presencia de una neumopatía aguda (fs. 111), todo lo que lleva a la conclusión antes expuesta. Como sostuviera el Tribunal, con diversa integración, en Sentencia Nº 141/2013, entre otras, “…corresponde recordar que hipótesis de omisión de diagnóstico, como en el subjudice, enseña Gamarra, que existe error culpable cuando el médico no agota los medios que están a su disposición, recordando importante máxima recordada por Penneau: “la cuestión no es saber si un médico prudente hubiera cometido el mismo error de diagnóstico, sino qué medios habría empleado para llegar al diagnóstico exacto” (La responsabilité médicale, p. 72), agregando que hay culpa cuando se demora o posterga injustificadamente el cumplimiento de su obligación y cuando no se descarta en primer término la causa de mayor gravedad (op. cit. Responsablidad Civil Médica, T. 1, p. 73-76 y 79-80).” Todo lo anterior sin perjuicio de señalar que, a criterio de la Sala, la actora en autos no logró acreditar el nexo causal, por falta de prueba de la relación causal entre el hecho ilícito y el daño evento invocado (muerte de la joven). III) No obstante lo anterior se estima de recibo el agravio referido a la violación del principio de congruencia. Ello por cuanto interpretada la demanda con la mayor amplitud, no puede concluirse que el daño y lucro cesante reclamados por los actores tuvieran como base fáctica la pérdida de la chance de que hizo caudal la apelada. Antes bien en su escrito introductorio los actores imputan el daño y lucro que reclaman al dolor provocado por la muerte de la joven y no a la pérdida de la probabilidad de haberse curado para el caso de diagnóstico correcto y tempestivo (ver fs. 17 a 18 vto.), de lo que se deriva que reparar los rubros pretendidos por pérdida de la chance, supone introducir hechos no alegados y por ende violación del principio de congruencia. Tampoco puede obviarse que la mentada pérdida de la chance no integró el objeto del proceso ni de la prueba, según surge de fs. 57. Los hechos alegados por las partes vinculan al juzgador, ya que conforme al art. 198 CGP la sentencia recaerá “…sobre las cosas litigadas por las partes con arreglo a las pretensiones deducidas”. En otros términos, el juez debe estar a los límites de la pretensión deducida, y en especial a la causa, la que como enseña Véscovi es “…el fundamento jurídico de la pretensión. Es la razón de ésta, la causa de pedir (causa petendi) … Es decir, que en la razón se distingue una razón de hecho y una razón de derecho…Es, entonces, el conjunto de hechos, que constituyen el relato histórico, del que se pretende deducir lo que se pide y la afirmación jurídica que de ella se deduce. Hay, en este elemento una conjunción entre el hecho y el derecho…” (cfr. Derecho Procesal Civil, T. II, ps. 287 y 288). IV) Como ha sostenido el Homónimo de 5 º Turno en Sentencia 33/2012, y resulta trasladable al sublite “…En discordia formulada en Sentencia nº 70/2009, los Dres. Fiorentino y Simón, …, sostuvieron: “Cabe destacar que, a nuestro juicio, cuando lo único fundado y peticionado por la parte es una condena a título de causalidad directa, condenar a título de pérdida de la chance no constituye amparar un minus en relación a un perjuicio mayor, en plano meramente cuantitativo (habilitado a todo Tribunal) sino lisa y llanamente, condenar a algo diferente a lo peticionado (vicio de extrapetita, inhabilitado al Juez actuante en un proceso civil) en ámbito diverso, que ya es cualitativo. No se trata de analizar la cuestión de mayor o menor, sino de algo diverso, de perjuicios ontológicamente distintos.” Al estudiar el punto, sostiene Jorge GAMARRA: “Esto obliga a distinguir dos clases de daños: el que corresponde a la situación terminal (muerte, incapacidad) recibe el nombre de daño total, final, terminal, absoluto” y otro que “como no está vinculado causalmente con la culpa, para que el juez pueda llegar a una conclusión condenatoria debe individualizar otra clase de perjuicio distinto y establecer que este sí fue causado por la culpa…no es en manera alguna un diminutivo abstracto del daño concreto; es un perjuicio real y concreto el: enfermo pierde la posibilidad de prevenir o reducir esas consecuencias negativas” (Cf. “Responsabilidad Civil Médica”, Tomo II, p´g. 319). Considera el civilista nombrado que la doctrina de la pérdida de la chance ha sido una conquista, pues la víctima se ve aliviada de la prueba de la causalidad y señala que cuando no pueda probar el perjuicio final, ahora está habilitada para reclamar por la pérdida de una probabilidad. (ob.cit., pág. 327). En el mismo sentido indica que si al reclamante no le es posible probar que la asistencia médica o su omisión fueron causantes de la muerte o la lesión, puede recurrir a la pérdida de las probabilidades de cura, mejoría o de poder vivir más tiempo (llamado perjuicio intermedio) que le causó la culpa médica (ob. cit., pág. 327). Condenar a indemnizar por pérdida de la chance, cuando se ha reclamado indemnización del perjuicio final, solamente puede estar habilitado por la petición expresa de la parte, aún formulada como pretensión subsidiaria, porque si la fundamentación y petición no es introducida por el litigante, la condena incongruente no solamente versa sobre un perjuicio diferente a aquel por el cual se demandó, sino que incluso debe conceptualizar una chance que el demandante nunca expresó, ubicándose ilegítimamente el Juez en posición de explicitar cual o cuales fueron las concretas chances perdidas: si la de un tratamiento tempestivo, de menor sufrimiento, de evitar un determinados riesgos o consecuencias, de lograr un resultado exitoso, y muchas otras que podrían diseñarse…” (cfr. RUDP 2/2014, c. 1155). V) La conducta procesal de las partes en el presente grado no amerita la imposición de especiales condenas (arts. 688 C.C. y 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del C.G.P., el Tribunal F A L L A: REVÓCASE LA APELADA Y EN SU LUGAR SE DESESTIMA LA DEMANDA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS: $ 30.000. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.TERESITA MACCIO – MINSTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J. A da MISA - SECRETARIO