Sentencia Definitiva N° DFA-0004-000572/2012

Ministro Redactor: Dr. Luis María Simón Ministros Firmantes: Dra. María Esther Gradín Dr. Eduardo Vázquez Cruz Dr. Luis María Simón Ministra Discorde: Dra. Beatriz Fiorentino IUE Nº 2-40425/2015 Montevideo, 3 de noviembre de 2015 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “Lavega García, Milton c/ Ministerio de Salud Pública y otro - Amparo"; individualizados con la IUE N° 2-40425/2015; venidos a conocimiento de la Sala en mérito al recurso de apelación deducido a fs. 196/208 por el Ministerio de Salud Pública, contra la sentencia nº 82/2015 de fs. 181/195, dictada por la Señora Juez Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 1er. Turno, Dra. María Isabel Vaccaro Martorell. RESULTANDO: I Por el referido pronunciamiento de primer grado se acogió parcialmente la demanda y se condenó al MSP a suministrar al actor el medicamento “Cetuximab” según indicaciones de su médico tratante; absolviéndose al FNR; sin especial condena procesal. II Contra el mismo se alzó en tiempo y forma el MSP, agraviándose en síntesis por entender que la Sede a quo se apartó del procedimiento legal y reglamentario para la cobertura de medicamentos, no verificándose los requisitos legales del amparo, no habiendo mediado omisión ni ilegitimidad. Entendió que se desconoció el acto que basado en conclusiones de evaluación resolvió específicamente no incorporar el medicamento al FTM. Sustanciada la recurrencia, la parte actora peticionó por la confirmatoria de la impugnada, considerando que se verifican los requisitos del amparo y que la defensa del MSP no es de recibo, por fundamentación que desarrolló ampliamente. El FNR abogó por que se mantuviera su absolución. III Franqueada la alzada y recibidos estos obrados en el Tribunal el jueves 8/10/2015, realizado el estudio inicial se suscitó discordia y el martes 13/10/2015 se ordenó la integración de la Sala por sorteo llevado a cabo el jueves 15/10/2015, designando la suerte en primer término al Sr. Ministro Dr. Eduardo Vázquez, con quien se acordó sentencia en mayoría el día de hoy, por ser el primer día hábil posterior a la licencia del redactor por desempeño en Tribunal de la Organización de Naciones Unidas, entre el lunes 19/10/2015 y el viernes 30/10/2015 inclusive. CONSIDERANDO: I La Sala integrada revocará por mayoría la condena al Ministerio de Salud Pública; en virtud de las razones que se expondrán seguidamente. II En control de regularidad procedimental del grado y en función de las fechas reseñadas en el “Resultando III”, cabe precisar que durante el proceso de integración del Tribunal por discordia, se produjo desintegración de la Sala por licencia, cuyo fin debía esperarse al efecto de acordar sentencia en cualquier sentido, lo cual no podía obviarse, so pena de vulnerarse la regla de preclusión y el régimen de formación de la voluntad de órganos pluripersonales. De todos modos, esa situación no perjudicaba la protección de los derechos constitucionales invocados por el reclamante, pues la apelación de la sentencia de primer grado que le fue favorable carecía de efecto supensivo (artículo 10 inciso 3º de la Ley Nº 16.011). III La mayoría del Tribunal integrado no aprecia ilegitimidad en la conducta del MSP con respecto al fármaco peticionado por el demandante y sin duda, cualquier ilegitimidad que sobre el tema se le atribuyera no alcanzaría, en absoluto, la calificación de “manifiesta” que requiere la Ley Nº 16.011 para tornar procedente el amparo. No se discute que el medicamento no ha sido incluído en el FTM para el tratamiento de la dolencia que aqueja al actor, es más, ha sido expresamente excluído para esa específica enfermedad por ordenanza ministerial. En otras ocasiones, la Sala ha confirmado o impuesto condenas al MSP por la omisión en resolver sobre peticiones de inclusión de medicamentos o tratamientos en el FTM, por no motivar adecuadamente sus decisiones contradictorias sobre el tema o por violación de la igualdad al viabilizar el suministro a pacientes de entidades públicas y no a los de privadas u otras formas de vulnerar ese principio constitucional. Inclusive, con su integración natural y por unanimidad, el Tribunal concluyó en sentencia Nº 87/2015 DFA-0004-000344/2015 del 23/7/2015 que no se había acreditado ilegitimidad del proceder del Ministerio demandado con respecto al mismo medicamento Cetuximab reclamado en autos. En efecto, el MSP finalmente consideró la inclusión del medicamento para cáncer colo-recto metastásico y por ordenanza 86/2015 de febrero de 2015 (fs. 161/162) resolvió en forma expresa la exclusión del medicamento del FTM para la enfermedad de la parte actora. El acto fue dictado por la autoridad competente luego de seguirse el procedimiento legal y reglamentario y de recabarse los informes técnicos correspondientes. Si bien los informes exclusivamente médicos fueron favorables a la inclusión, no lo fue el informe final de la División Evaluación Sanitaria, que concluyó que los resultados de estudios muestran que la inclusión no configura una estrategia costo efectiva para el tratamiento. Aunque este informe no fue agregado a la causa, fue referenciado en el acto mencionado y citado expresamente por este Tribunal con su integración natural en la sentencia ya aludida, donde se expuso: “... no es posible afirmar que la Ordenanza Nº 86/2015 es contraria a Derecho, pues a pesar de que la decisión que se adopta contraría la opinión de prestigiosas organizaciones médicas internacionales como la FDA y la EMEA, así como las de la academia nacional ... fue adoptada de acuerdo a la preceptiva incidente (Leyes Nos. 17.930, 18.211, Decretos Nos. 265/2006 y 4/2010) y siguiendo las recomendaciones de los órganos asesores que realizaron los informes fármaco-económicos, es decir los técnico-científicos (fs...) y los económicos (fs....). Así, el MSP decidió que el tratamiento con Cetuximab en última línea no se incorpora al FTM de acuerdo a sus informes del Grupo de Tecnologías Sanitarias del 2014 argumentando que no todos los países más adelantados en materia médica lo recomiendan, citando en su apoyo los sitemas del UK y Canadá (fs. ...).” La normativa no impone estar al criterio exclusivamente técnico-médico para resolver la inclusión o no, sino que contempla tres áreas de evaluación: eficacia, seguridad y económica, sobre el principio de medicina basada en la evidencia y sustentabilidad del Sistema Nacional Integrado de Salud; todos elementos citados en la motivación de la ordenanza aludida, que para la exclusión del medicamento concreto en casos como el del actor, se remite al informe ya comentado. A juicio de la mayoría que concurre al dictado del presente pronunciamiento, el análisis de legitimidad de ese acto no revela ilicitud ni carácter manifiesto como se requiere para un amparo, pues el órgano competente se pronunció en ejercicio de sus potestades constitucionales, legales y reglamentarias, por acto con motivación breve pero existente, que no cabe calificar de arbitrario ni directamente lesivo de derechos constitucionales del demandante. Podrá o no compartirse la motivación, pero en examen de oportunidad o conveniencia que no incumbe al Poder Judicial, por esta vía ni por otra, pues esa óptica vulnera no solamente la separación de Poderes sino el legítimo ejercicio de potestades de gobierno de la Salud que incumben al Poder Ejecutivo. No resulta ajustado a Derecho que el Juez se sustituya a la Administración en la consideración, calificación y evaluación de los informes y adopción de decisión sobre si un medicamento ha de ser incluido o no en el FTM y brindado o no a un determinado paciente. Si el criterio que parece resultar de la sentencia apelada se llevara a sus ultimos extremos, bastaría con la indicación médica de un fármaco o tratamiento, o el criterio exclusivamente médico, para que debiera brindárselo, solución que no es la que resulta de la normativa incidente tanto a nivel nacional como internacional, pues se contemplan también otros factores. Es posible que resulte árduo a los médicos considerar la variable costo/beneficio, pero desde la misma OMS se aplica y no puede ser obviada, en ningún sistema, porque los fondos que se emplean para un destino dejan de utlizarse en otro, con opciones de política de salud que en principio no incumben a los jueces sino a la autoridad administrativa. Como se expuso por la Sala en mayoría en sentencia nº 107/2015 DFA 4-447/2015 (relativa a Sorafenib): “Una cosa es que la justicia resuelva sobre un determinado medicamento cuando existe ilegitimidad por omisión en considerar peticiones o violaciones de igualdad con respecto a los destinatarios, y otra muy distinta sería sustituírse a la Administración cuando ésta en forma expresa y por acto que le incumbe motivó la exclusión para el tratamiento de determinada enfermedad, decidiendo en forma ajustada a Derecho, no arbitraria, aunque pueda no compartirse la resolución en punto a su mérito, oportunidad o conveniencia, áreas propias de la discrecionalidad administrativa una vez habilitado legalmente el ejercicio y motivada la emisión del acto. Cabe preguntarse qué sentido tendría todo el sistema legal y reglamentario establecido para el régimen nacional de salud y medicamentos de alto costo si la solución fuere en definitiva tener como suficiente al efecto estar a la indicación médica y que exista apoyo técnico médico”. IV Por último, entiende la mayoría de la Sala integrada que actualmente, con respecto a este medicamento, no puede tildarse de violatorio del principio constitucional de igualdad el proceder del MSP de no brindarlo al actor. Surge del informe de ASSE de fs. 140, que en el año 2010 un paciente y en el 2011 otro, recibieron de ASSE el medicamento a que refiere la litis, sin orden judicial, suministrado con fundamento en la Ley Nº 13.223 que prevé un régimen de atención gratuita para funcionarios y ex funcionarios de ASSE y del MSP. El actor no integra la categoría que la ley en forma general y abstracta tuvo en cuenta para la asistencia gratuita que hace ya 4 y 5 años prestó ASSE, y con esa óptica, no puede estimarse que se vulnere la igualdad, si la voluntad legislativa se realiza por categorías generales. Menos aún violaría ese principio un acto amparado en la ley concretamente aplicable al régimen del suministro. A su vez, ASSE y el MSP son personas distintas y no puede atribuírse al último, cinco años despues, una desigualdad supuestamente provocada por la conducta del otro, o causarla, cuando no se ha acreditado que el MSP haya brindado directamente tal medicamento, sin orden judicial, o porque lo haya proporcionado en cumplimiento de condenas, aún revocadas, para no interrumpir tratamientos, por razones técnico-médicas y hasta humanitarias. De ello no se desprende necesariamente violación del capital principio mencionado. No se comparte la fundamentación de la Dra. Elena Martínez en sentencia Nº 138/2013 DFA 4-670/2013 de este Tribunal con doble integración, en el sentido que baste que ASSE suministre el medicamento a un solo paciente para vulnerar la igualdad, porque tal postura no distingue momentos en que se brindó o negó el suministro, y fue adoptada antes de la vigencia de la Ordenanza Nº 86/2015, en una controversia con caracterísitcas diferentes a la de autos en punto a discusiones y admisiones, que respondió entonces a una distinta plataforma fáctico-jurídica. . Estima en cambio la mayoría del Tribunal integrado que la situación se asemeja más a la de una mutualista que sin estar obligada, brindara el medicamento. Esa institución podría quizá vulnerar la igualdad, según las circunstancias del caso, si lo negara a otro asociado, pero nunca el MSP que no le obliga a una ni otra solución. Análoga situación se produce con respecto a ASSE y el MSP, y no parece compartible sostener la vulneración del principio de igualdad en relación con dos hechos, con su razón en base legal, que datan de hace cuatro y cinco años, cuando no existía la ordenanza de 2015 ni los estudios del medicamento realizados en 2013 y 2014. No se produjo en realidad prueba alguna de actual violación de igualdad. En el caso del año 2013 citado, la Dra. María Esther Gradin precisamente entendió no haber prueba de violación de igualdad. Similar criterio, con respecto a este medicamento, han sostenido en reciente sentencia Nº 105/2015 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno, su redactor Dr. Eduardo Vázquez (integrante en esta causa), la Dra. Selva Klett y el redactor del presente pronunciamiento (como integrantes del Homólogo nombrado). V En suma, estima la mayoría de la Sala integrada que corresponde revocar la condena recaída en el primer grado contra el MSP, al no advertirse manifiesta ilegitimidad de su proceder en el caso concreto. Por más empatía que puedan suscitar situaciones penosas y dignas de respeto como la del actor, no puede basarse exclusivamente en tal postura la adopción de las decisiones jurisdiccionales, que han de tener motivación en la Constitución y en la Ley. VI Se distribuirán costas y costos del grado por su orden entre los litigantes (arts. 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 7, 8, 72 y concordantes de la Constitución de la República; por la Ley Nº 16.011 de 19/12/1988; y demás disposiciones modificativas y complementarias, el Tribunal integrado, por mayoria, F A L L A: I) Revócase parcialmente la sentencia apelada, en el sector objeto de agravios, dejándose sin efecto la condena recaída en el primer grado contra el Ministerio de Salud Pública; desestimándose la demanda también a su respecto; sin especial condena en costas ni costos de la alzada. II) Establécese en la suma de $ 20.000 los honorarios por el patrocinio letrado de la parte actora en la segunda instancia, a los solos efectos fiscales. III) Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Juez actuante. Dra. María Esther Gradín Dr. Luis María Simón Dr. Eduardo Vázquez Cruz Ministra Ministro Ministro Dra. Beatríz Fiorentino - Ministra DISCORDE: Discorde por los siguientes fundamentos en cuanto no se confirma la sentencia apelada: I En el caso se trata de una paciente a quien se le ha diagnosticado tumor de recto con micro nódulos en el hígado y adenomegalias en tórax. En abril de este año se constata progresión lesional a nivel hepático con franco aumento del marcador tumoral e imagenología con evidente aumento de las lesiones metastásicas hepáticas. Se le practicó estudio del que surgió que no expresaba mutación a nivel del KRas . II A fs. 140/141 ASSE informa que proporcionó en 2011, sin oren judicial, suministró el medicamento a la Dra Villalba y, por excepción, al Sr Chaparro, usuario de ASSE. El codemandado Ministerio de Salud Pública (en adelante MSP) ni en la contestación de la demanda y en la apelación no controvirtió el hecho. III La pericia practicada por el Dr. Lasalvia (fs132/134), que no fue objeto de impugnación alguna, concluye que El fármaco logra en este tipo de pacientes mejorías estadísticamente significativas de sobrevida libre e progresión (SLP) y de tiempo de sobrevida global (TSG), “parámetros que constituyen los objetivos terapeúticos por excelencia de la Oncología moderna”. IV Entiendo que el agravio de la recurrente es de rechazo por las razones expuestas en la sentencia No. dfa 4-499/2015 y sef 4-114/2015, dictada en autos 0002-035992/2015 por este Tribunal integrado, por quien suscribe esta discordia con los Dres Eduardo Vázquez y Nilza Salvo, que aunque refiere a la solicitud de otro fármaco, la argumentación que la sustenta, es enteramente aplicable a la subcausa en tanto la situación de CETUXIMAB es equiparable con la del VEMURAFENIB” respecto al trato de la Ordenanza No. 86/2015, en consecuencia y tal como se indicó: “IV. Una primera consideración merece el hecho de que en dicha resolución a diferencia de todos los casos anteriores no se ha realizado ninguna inclusión de medicamentos, solo se han hecho exclusiones a texto expreso y sin la más mínima fundamentación salvo la referencia genérica a “las evaluaciones que constan en expedientes administrativos que se referencian en informe de Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional” (fs 221/223). En relación al Vemurafenib surge de fojas 209 que la División de Evaluación Sanitaria habría realizado un informe pero se desconoce su tenor pues el propio Ministerio informa que dado que fue archivado “no tenemos acceso a dicho expediente”. No hay informes sobre dicha evaluación ni de los expedientes administrativos de la Comisión Asesora del FTM y, en particular, la referida evaluación negativa del dicho medicamento. “De ese modo la motivación del acto administrativo no resulta suficiente por no estar debidamente explicitada y faltar el antecedente que la justificaría” (Conforme sentencia No.38/2015 del Similar de 1er Turno)... … VI) En segundo lugar la redactora y la Dra Nilza Salvo consideran que el demandado MSP ha violado el principio de igualdad (art. 8 de la Constitución). En efecto al deducir la demanda la parte actora en el literal b) a fs 187/189 vto afirma que el MSP ha actuado en forma contradictoria y violando el principio de igualdad por cuanto al Sr. Gonzalo Cid se le suministró el medicamento aún después de dictada la sentencia que revocó la de primera instancia que era favorable al actor. La sentencia de segunda instancia es de fecha 27/4/2015 (fs. 170 y ss) y existen documentos (fs 151/154) agregados en autos que acreditan que el MSP adquirió la medicación (3 frascos de 56 comprimidos cada uno de ellos) que ahora pretende negar al actor tiempo después (junio 2015) de dictada la decisión revocatoria. En su contestación de la demanda y en etapa de alzada la parte demandada nada dijo sobre esa causa de su actuar ilegítimo, con lo cual ha de entenderse, conforme a derecho (art. 130.2 C.G.P.) que ha admitido que ha actuado como sostiene la actora: ha proporcionado el Vemurafenib al Sr Gonzalo Cid pese a que el Homólogo de 3er Turno ha decidido que no tenía obligación de suministrárselo y pese a que el MSP sostiene, en forma constante, en todos los procesos de amparo de este tipo de medicamentos, que su función no es la de suministrar medicamentos (ver contestación de la demanda a fs 212 y ss y recurso de apelación a fs 242/248 vto, en especial numeral 10º.). El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno ha indicado sobre el punto que ”…De acuerdo a la teoría de los actos propios, que encuentra su fundamento en el principio de la buena fe de raigambre constitucional (arts7, 72 y 332 de la Constitución)...” “...no es aceptable hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior que indica objetivamente una actitud de renuncia y, a la vez, impide adoptar una posición y cambiarla arbitrariamente sin una justificación suficiente” (Conf. Enneccerus y Nipperdey “Tratado de Derecho Civil” Parte General Tomo I volumen 2, pag. 482; sentencias No. 213/2007 en ADCU T XXXIV nota 1026, 187/2008 en ADCU Tomo XXXIX nota 964, entre otras de la Sala). “En cuanto al principio de igualdad consagrado en la Constitución (arts 8 y 72), se sostuvo en esa misma sentencia (No186/2011 de la Sala) que dicho principio que deriva del principio básico de respeto a la dignidad humana e impone tratar a las personas de modo igualitario….” si bien no excluye que puedan establecerse tratos diferentes … exige que estos estén debidamente justificados en propiedades diferenciales relevantes lo que significa, que hay diferencias en aspectos de hechos que de acuerdo con criterios de valoración racionales y razonables, justifiquen una regla distinta. Como ha sostenido Robert Alexy “están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales”. Esto es, que el principio general de igualdad tradicionalmente enunciado como “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”- exige prima facie un trato igual para todas las personas y solo permite tratarlas de modo desigual si esa desigualdad puede ser justificada por razones suficientes. Ello implica que, si no hay razón suficiente para permitir cierta diferencia entonces está ordenado un trato igual (Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª. Edición, Trad. Bernal Pulido, Madrid, 2007.pag. 347 y ss). “Por lo cual, se entiende que la conducta del Estado importa ilegitimidad manifiesta cuando suministra el medicamento requerido a otros pacientes –aún sin orden judicial de hacerlo- y se niega infundadamente a darlo a la actora, que padece idéntica patología y cuyo médico invoca la necesidad para su tratamiento. La decisión de otorgarlo en un caso y negarlo en otro-cuando median circunstancias similares y no se indican razones sustanciales para obrar de otro modo- hace que el comportamiento estatal sea arbitrario y violatorio del principio constitucional de igualdad” (Conf. sentencia No 191/2013 del Similar de 1er. Turno). V En cuanto a la Ordenanza No. 86/2015 del 27/2/2015 el recurrente afirma que el medicamento no fue incluido en el FTM para el tipo de dolencia que padece el actor. Como he sostenido en discordia en autos IUE 002-35992/2015 ”IX) En segundo lugar, teniendo en cuenta la defensa del MSP, basada en un criterio puramente económico financiero, pues no ha demostrado que existieran estudios científicos que negaran al Vemurafenib las bondades que los demás técnicos concuerdan en asignarle, recogido en la Ordenanza del 2/2015, debe coincidirse con Daniel Ochs que: ”cuesta trabajo imaginar qué bien jurídico reviste mayor alcurnia para un gobierno de un Estado constitucional de derecho que la salud de cada uno de sus habitantes”. (La Acción de Amparo, FCU,2013, pag. 137). X) Desde el punto de la bioética la cuestión discutida en autos plantea el dilema de determinar ¿cómo regular el reparto de recursos insuficientes?, esto es, ¿quién resuelve?, ¿qué gasto se solventa y cúal no? Es decir la dilucidación del dilema eficiencia contra equidad que en salud, es tanto como resolver quien vive y quien muere. XI) Los documentos señeros en bioética de los últimos veinte años exigen que la restricción al gasto sanitario se acredite como necesaria descartándose que obedezca a mera ineficiencia u otros motivos no legítimos. XII) Como bien señala por el Homólogo de 7º Turno, aunque referido a otro fármaco también excluido en la Ordenanza del 2015: “mal se niega a un sujeto su única esperanza de sobrevida digna por pretendidos motivos financieros, sin demostración de que la atención de estos pacientes puede derivar en una desatención de otras políticas en materia de salud” (Conforme sentencia del 26/6/2015). Sobre el punto sostiene Van Rompey, citado en dicho pronunciamiento…”la objeción de la escasez de los recursos financieros no fue esgrimida con argumentación persuasiva que convenza de la inevitabilidad de la crisis que desencadenaría en caso de accederse a las prestaciones reclamadas por las personas a quienes se les niega… la entrega de un fármaco del que depende su vida o salud en el significado integral de dicho derecho... En la ponderación entre los derechos constitucionales, principios y valores que están en juego, parece razonable concluir que la actuación judicial en la protección del derecho a la vida y la salud no puede ser obstaculizada por la alegación de intereses generales o fiscales difusos y sin respaldo en elementos de convicción que permitieran inferir una concreta afectación, ni supeditada a la satisfacción de requisitos reglamentarios o burocráticos ….En todo caso, es carga probar que el acogimiento del amparo en los casos excepcionales acarreará consecuencias disvaliosas sobre el bienestar colectivo” (“Algunas reflexiones sobre el Derecho a la Salud y su Judicialización”. En Rev, Judicatura, No. 52, ps 149/150). XIII) Igualmente en dichos instrumentos internacionales sobre bioética se exige que la restricción esté basada en el bienestar general, asegurándose un nivel mínimo de asistencia sin el cual se socava la dignidad humana. Y el derecho a la vida y su corolario, el derecho a la salud, tiene, a su vez, una directa relación con el principio fundamental de la dignidad de la persona, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos amparados (Dr, Pedro F.C. Hooft, Bioética y Derechos Humanos, Buenos Aires, Depalma, 199, pags 184-185, citado por Ochs en ob. citada, pag, 144). La incidencia del factor costo beneficio implica introducir la consideración del principio de la primacía de interés general respecto del particular. El primero de los valores que informa dicho principio es el de la libertad humana, por tanto la primera norma del principio del interés público es la protección de los derechos humanos fundamentales. Ahora bien, el principio del interés público no debe confundirse con el interés del Estado o el interés puramente fiscal (Conf. Rodríguez z?cue, El principio del interés público en la protección de los derechos humanos en Revista de Derecho Público año 2007, No. 20, pag 63 yss).... XVII) Se comparten las consideraciones de la Dra Alicia Castro en la sentencia DFA-0003-000170/2015 SEF-0003-0000382015 del Homólogo que integrara quien sostiene: ”IV. En un primer abordaje de los agravios, se advierte que la resolución del Ministerio de Salud Pública que decide "no incorporar en esta etapa al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos que se detallan en tabla adjunta que figura como Anexo" entre los cuales se encuentra el vemurafenib, aparece motivada en "las evaluaciones que constan en expedientes administrativos que se referencian en informe de la Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional" y que no se ha agregado en este proceso el expediente del que surge la referida evaluación negativa del fármaco solicitado por la mentada Comisión. De ese modo, la motivación del acto administrativo no resulta suficiente por no estar debidamente explicitada y faltar el antecedente que la justificaría - se indica que no existen actas de la discusión en la Comisión Asesora del FTM (fs.524)- y que aquel informe no puede ser suplido por la evaluación que hiciera la División de Evaluación Sanitaria del propio Ministerio, en dos informes de marzo de 2014 que se agregaron (fs.509/517 y 528/534). V. Luego, analizando los referidos informes, de ambos surge que la evaluación de la eficacia del medicamento para casos de pacientes con melanoma metastásico con mutación activadora BRAF V600E es positiva, puesto que "aumenta la sobrevida global, sobrevida libre de progresión y respuesta objetiva al tratamiento" mejora que se califica como "significativa". En ese punto la coincidencia es total con la opinión del médico tratante y del perito designado por la sede que no sólo corroboran que el medicamento es adecuado sino que se trata de "la mejor opción en este paciente joven... y la única que ha demostrado un aumento de sobrevida libre de progresión y sobrevida global (fs.519), explicitando que se trata del único con impacto científicamente demostrado (fs.519 vto). En el segundo informe se agregan consideraciones sobre los aspectos económicos, particularmente la relación costo-beneficio que destaca el alto costo del medicamento y lo relaciona con el producto bruto interno per capita del país, señalando que el costo del tratamiento excede ese monto. Y probablemente haya sido esa la razón determinante de que no se le incluyera en el programa de atención sanitaria destinado a la población global, esto es, no se incorporara al F.T.M. aunque el informe no se pronuncia en tal sentido, no explicita una conclusión contraria a incluirlo sino que se limita a dar "elementos para la toma de decisión" (fs.534). En ese contexto, no parece justificado denegar el fármaco al paciente que seguramente -según el informe y la pericia- se beneficiaría en su cantidad y calidad de sobrevida. VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª.ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. "De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent.Nº 123 de 27/9/11; Sent. Nº 186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art. 384).” Esc. Nelda Lena Cabrera Secretaria I