Sentencia Interlocutoria N° 2704/2015

Sentencia Nro. 2704/2015 IUE 20-62/2014 Montevideo, 28 de Octubre de 2015 VISTOS: Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: “SOMMA, SERGIO y OTRO c/ PEREZ AMOR, JOSE LUIS- Tercería de mejor derecho o de dominio.”- RESULTANDO: 1)Que en autos caratulados: “PEREZ AMOR, JOSE LUIS c/ INSTITUTO CULTURAL Y DEPORTIVO MALVIN- Juicio ejecutivo” identificados con IUE 20-527/2002, se dispuso la traba de embargo sobre bienes muebles del deudor designándosele depositaria a la gerente de administración de la empresa deudora. 2)Comparece Sergio Somma y Pablo Seitun, en sus calidades de presidente y secretario del Club Malvín interponiendo tercería de dominio o de mejor derecho respecto de los bienes embargados expresando en síntesis lo siguiente: que el invocado Club por el que comparecen data su existencia del año 1938. En el año 1999, firma un contrato de concesión de sus instalaciones en su totalidad, para la realización de sus actividades deportivas, educativas, sociales y culturales a desarrollarse en la sede del club, con el Instituto Cultural y Deportivo Malvín. Dicho convenio entró en vigencia en abril de 2000. Relatan que en el año 2006 se rescindió el contrato en virtud a diversos incumplimientos por parte del Instituto de las obligaciones contractuales agregando que el contratante no cubría los costos operativos imprescindibles básicos para mantener en funcionamiento la sede social y las instalaciones del club. En la rescisión se convino que el Club Malvín recuperaba el pleno uso y goce de la totalidad de su sede y de sus instalaciones, así como la recaudación total que se percibe por los servicios que presta la institución y sus ingresos provenientes de las afiliaciones, cuotas sociales, alquileres, contratos de publicidad, etc. En relación a los bienes embargados, afirman los comparecientes que son propiedad exclusiva del Club Malvín. Adjuntan prueba documental y piden se levante la cautela dispuesta. 3)Con la demanda incidental se formó pieza y cumplido se confirió traslado al ejecutante y ejecutado. Comparece el ejecutante evacuando el traslado y solicitando el rechazo de la tercería reclamando la inoponibilidad de la personería jurídica invocada. Relata que la deuda que motiva la ejecución parte de la contratación que realizara el Instituto Cultural y Deportivo Malvín en el año 2001 con la empresa Claise S.A de la cual el ejecutante es director, para el suministro y colocación de todos los vidrios exteriores e interiores asi como la carpintería de aluminio que sostienen los mismos, todo ello dentro de la obra de remodelación que se llevó a cabo a partir del 2001 en la sede del Club sita en calle Legrand 5163. Del costo de dicha obra se recibieron pagos parciales pero luego los cheques entregados por la empresa deudora para el pago fueron devueltos por falta de fondos lo que motivó el inicio de la acción ejecutiva. Afirma que todas las obras realizadas lo fueron para el Club Malvín quien usufructúa las mismas. El ejecutante consideraba que había contratado con el Club Malvín en tanto las obras se realizaron en la sede del mismo no informándosele en ningún momento que su contratante era una persona jurídica diversa. Las facturas fueron emitidas a nombre del Club Malvín sin que se le hubiere señalado que debía modificar el nombre por tratarse de personas diferentes. Las personas con las que se contactó eran del Club y algunas de ellas permanecen en las mismas instalaciones al día de la fecha. Tratativas extrajudiciales intentadas antes de iniciar el accionamiento de autos indican que los hoy terceristas reconocían la deuda como del Club. Cuestiona el contrato de concesión el que no fue inscripto por lo que no podía ser de su conocimiento y por ende no le puede ser oponible. Del mismo modo razona en relación a la rescisión. Analiza las cláusulas de cada uno de los documentos invocados y los acontecimientos supervinientes concluyendo que el Club Malvín utilizó al Instituto Cultural y Deportivo Malvín como interpósita persona para realizar las obras de infraestructura del Club de las cuales se benefició, eludiendo las responsabilidades respecto de los acreedores. Referencia que también la IMM entendió como una misma persona jurídica el Instituto Cultural y Deportivo Malvín con el Club Malvín, adjuntando prueba al respecto. Luego, en relación a páginas de internet donde el Club refiere al público sus beneficios, historia, remodelación de instalaciones, etc, se menciona únicamente al Club Malvín. Ofrece prueba y pide se rechace la tercería interpuesta continuándose con la ejecución.- 4)Se convocó a las partes a audiencia donde se tentó inútilmente la conciliación disponiéndose el diligenciamiento de prueba. 5)Finalizada la etapa probatoria, ambas partes alegaron de bien probado y se convocó a audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha. CONSIDERANDO: Que se irá al rechazo de la tercería interpuesta conforme los fundamentos que se dirán. Para concluir en ello corresponde analizar las alegaciones de las partes y la prueba aportada. I)Se afirma que el Club Malvín realizó un contrato con el Instituto Cultural y Deportivo Malvín, ello conforme documento privado de fecha 15 de diciembre de 1999 (data informada por los terceristas dado que el documento resulta ilegible en este aspecto fs.2). En los antecedentes del contrato que se suscribe, se relaciona que el Club Malvín se encontraba con dificultades económicas-financieras que le impedían abordar otros fines de la institución como los sociales, culturales, y otras disciplinas deportivas diversas al baloncesto. La idea que motiva la celebración de la llamada concesión fue la de “hacer esfuerzos que posean autonomía presupuestaria y económico- financiera”, reconociendo que, finalmente, el resultado de estos esfuerzos redundarán “en beneficio exclusivo de la entidad madre: Club Malvín” (fs. 1). Merece destacar que no resulta acreditada en autos la personería jurídica del llamado Instituto Cultural y Deportivo Malvín. A fs. 1, solo se hace referencia a la Institución, aludiéndose de este modo al Club Malvín pero no se menciona al co contratante sino solo a “un grupo de socios y allegados”. El contrato de concesión, básicamente, consistía, como lo dice el tercerista, en el otorgamiento de las instalaciones y de la sede al Instituto Cultural y Deportivo Malvín (en adelante ICDM), para que lo gestione en todas sus actividades (cláusula 1era), reservando únicamente la actividad deportiva de baloncesto que seguirá realizando el Club Malvín. Para la explotación de la concesión se le confiere a ICDM el derecho al cobro y administración de las cuotas de todos los socios, el uso del nombre, los colores y símbolos así como los derechos de merchandising, Si bien se pacta que se acordará entre ambos contratantes el precio de la cuota, la administración de esos ingresos queda a cargo del ICDM. Con dichos aportes económicos el ICDM debe asumir el funcionamiento del Club, tanto en su mantenimiento y limpieza como en el desarrollo de todas las actividades deportivas y los demás servicios concesionados. También en el plazo de cuatro años deberá realizar las obras de cerramiento y acondicionamiento de la piscina, construcción de nuevos vestuarios, conformación de un gimnasio cerrado, modernización de la sala de musculación, equipamiento de la misma, remodelación del local del club con playa de estacionamiento, remodelación del frente, iluminación, etc (cláusula 3era). El contrato pone de cargo del ICDM además de las obras y del pago de los profesionales que en ellas trabajen, las cargas sociales y fiscales e impuestos que se generen, el pago de un seguro de responsabilidad civil, la deuda bancaria que tiene el Club Malvín por la suma de US$ 55.000, el pago de una mensualidad que se estima en US$ 5.000, el primer año, y US$ 8.000 los siguientes años del contrato más un plus por aumento de caudal social que se pacta expresamente. Además el pago de porcentajes previstos por merchandising, o por convenios con colegios. El contrato estableció una multa para aquel contratante que no cumpliere con alguna de las obligaciones, de una suma de U$S 250.000 más el monto que deba abonar el IDCM por cada mes que resta para la finalización del contrato. Se acordó un plazo de quince años de duración. En estos términos tan exigentes se pactó esta concesión que empezó a regir en abril de 2000. Pero no llega a los seis años de existencia y se rescinde el contrato mediante un simple y escueto acuerdo de voluntades sin referencia específica a las causas y a como se resuelven las diversas obligaciones que había contraído el ICDM. El llamado acuerdo transaccional y rescisión se limita a afirmar que el ICDM había incumplido el pago del canon de la concesión, así como los pagos de contribuciones de seguridad social y de consumos y servicios a organismos públicos. Se señala que los ingresos del ICDM no cubren los costos operativos y no tienen capacidad económico-financiera para mantener en funcionamiento el Club. No obstante, las obras de infraestructura y el equipamiento que se comprometió el ICDM por la cláusula 3era efectivamente se cumplieron dado que no se informa este aspecto como causal de incumplimiento. Resulta relevante considerar que, en la concesión, se pactó que, en caso que las obras se hubieren realizado, y el ICDM incumpliera con alguna de las otras numerosas obligaciones a su cargo, la multa pactada de US$ 250.000 se considerará cancelada por la inversión efectuada, sin que el Club Malvín deba abonar ningún otro importe (cláusula 12da in fine). Tal estipulación inserta en el contrato echa por tierra toda la estructura de contraprestaciones pactadas en las cláusulas anteriores e incluso contraviene la misma cláusula 12 la que indica que el incumplimiento de “alguna de las obligaciones pactadas en este contrato” genera la multa de US$ 250.000 y los meses que restan de cumplimiento de contrato. Vale decir que, en estricta aplicación de la mencionada cláusula, si se cumplía con las obras pero no se pagaba el canon previsto, o no se abonaban los tributos, cargas fiscales, sociales, etc, también se verificaba incumplimiento, puesto que también estas eran obligaciones puestas a cargo de ICDM. Pero la misma cláusula excluye el cumplimiento de las anteriores obligaciones para erigir como única relevante la construcción de las obras en el plazo y en la forma prevista. Esta última parte de dicha cláusula es la que explica que la rescisión operada casi seis años después se practicara sin que se reclamara multa alguna puesto que, en realidad, el interés del Club era exclusivamente la realización de las obras. Es además, el motivo de la celebración del referido convenio de concesión. En efecto. El Club Malvín, con dificultades económicas y financieras admitidas en el año 1999, quería lograr la renovación del club, pero, por las mismas razones económicas, eligió realizar estas remodelaciones a través de un nombre diverso, que solo tenía existencia en los papeles dado que seguía identificándose hacia afuera con el nombre de Club Malvín. Mediante tal procedimiento, las cargas sociales, los tributos, la responsabilidad civil y penal eventuales, el pago de honorarios de los profesionales que trabajaran en la obra, el costo de materiales y mano de obra, todo quedaba de cargo de una entidad diversa al Club Malvín. Si esa entidad no tenía manera de afrontar tales obligaciones, no era responsabilidad del Club Malvín quien, sin embargo, y conforme lo pactado con el ICDM, se quedaba con las obras y los equipamientos a su beneficio (cláusula 3era). Cumplida la obra, se rescindió el contrato quedando estas inversiones a nombre del Club Malvín, como se había pactado, sin que se hubiera pagado por ellas a los acreedores, terceros ajenos a los acuerdos privados que celebra el Club Malvín con el llamado ICDM. De manera que, debe concluirse, las demás obligaciones detalladas en las otras cláusulas no reflejaban la verdadera intención de las partes pues el interés estaba centrado en la realización de las obras. Dentro de las cláusulas que no había intención alguna de cumplir se encuentra una enunciación realizada también en la citada cláusula 12 donde se pactó que, en caso de que el Club Malvín decidiera rescindir el contrato debía abonar al ICDM, la suma de US$ 2.500.000 (dos millones y medio de dólares) pagaderos al contado. Es impensable que pudiera obligarse a tal pago una institución que admitía, al momento de celebrar el convenio, que tenía dificultades económicas y financieras para cumplir con sus fines societarios. Y que incluso no podía afrontar el pago de una deuda bancaria de US$ 55.000 la que imponía al co contratante su cancelación (cláusula 5ta). Esas mismas dificultades económicas son las que se atribuyen luego al ICDM y se sostienen como causal de la rescisión. Tales atribuidas dificultades se señalan como causa de incumplimientos que fueron admitidos sin rodeos por los representantes de ICDM renunciando tanto a la multa como a la suma exorbitante que se había obligado el Club Malvín a pagar si elegía, como hizo, la rescisión del convenio que realizó. En consecuencia, las evidentes discordancias entre las obligaciones de los contratantes, la rescisión practicada a poco mas de cumplido un tercio del plazo, la falta de una rendición de cuentas de lo recaudado y determinación de los incumplimientos, denota que, en realidad, otra fueron las intenciones al celebrar el mencionado convenio. Agregado a lo antes dicho, otra circunstancia que pone en duda la autenticidad del negocio es la consistente en que uno de los representantes del Club Malvín, al momento de celebrarse el contrato de concesión, el Sr Leonardo Hugo Fernandez Desevo, detentaba el cargo de secretario del Club. No obstante, al tiempo de la rescisión figura como secretario del ICDM. La identidad de algunos de los directivos entre ambas personas jurídicas demuestra entonces, también, que solo se trata de una existencia formal sin correlato con la realidad. De lo expuesto debe concluirse que se erigió una ficción a fin de eludir el cumplimiento de obligaciones como las que se reclaman en los autos principales. Resulta claro que quien siempre decidió y dirigió el club fue el conocido Club Malvín, sea por sí mismo o por medio del invocado ICDM el que, bueno es recordar, podía utilizar el nombre de Club Malvín (conforme a la cláusula 2da). Y resulta de aplicación lo dispuesto por art 189 de ley 16.060 toda vez que la persona jurídica es utilizada en perjuicio de los acreedores o terceros como en el caso. Como señala E, Gaggero, la causal prevista por la norma predicha es la que mas se aproxima a la acción pauliana prevista por art 1296 del C Civil “es el ejemplo típico de una persona física (o jurídica como en el caso) que traspasa todos sus bienes a una sociedad para insolventarse en perjuicio de sus acreedores” ( “Análisis exegético de la ley 16.060” T. I pag 172) El perjuicio queda en evidencia en tanto que, de aceptarse el argumento invocado por el tercerista, el acreedor vería frustrada su expectativa de cobro en tanto la sociedad comercial que dice haber contratado con él es absolutamente insolvente. Ello por cuanto todo lo que tenía ICDM lo traspasó al alegado tercerista. Una insolvencia que ni siquiera preocupa al presunto deudor, ICDM en tanto a poco de iniciar el trámite de concordato, por las diversas deudas impagas, lo abandona. Una situación económica absolutamente deficitaria que al ICDM le es tan indiferente que no reclama de su co contratante Club Malvín una rendición de cuentas de las obligaciones cumplidas y de las incumplidas ni le reclama la multa pactada por rescisión. De la prueba testimonial producida en autos emerge que el nombre de ICDM no identifica nada diverso al Club Malvín, existiendo identidad de lugar físico, de objeto, de fines, de dependientes y hasta de autoridades (el mismo secretario en ambas personas jurídicas). Los trabajadores de la empresa acreedora creían que interactuaban con el Club Malvín. Las facturas se emitieron a dicho nombre sin que se hubiera señalado la diferente titularidad por parte del ICDM. En consecuencia, hacia terceros, el Club Malvín y el Instituto Cultural y Deportivo Malvín eran la misma cosa. La diferencia en nombre bien puede explicarse en una forma abreviada de mencionar una institución deportiva, como habitualmente ocurre con otros organismos similares, sin que ello implique estar aludiendo a diversas personalidades jurídicas. Tal como lo entendieron los acreedores ejecutantes o como lo consideró la IMM al autorizar el uso del espacio público (fs. 54) o como se publicita en internet en el año 2005 (fs.56). No puede pretenderse diferenciar personas jurídicas solo en atención a un documento privado cuyos términos no se exteriorizaron en forma alguna y por ende no pueden ser conocidos por terceros. Menos aun cuando, conforme al contrato de concesión antes referido, se autorizaba al ICDM a utilizar el nombre de Club Malvín, sus colores y sus logos identificatorios. Entonces, es lógico que los terceros consideren que siempre se relacionaron con el Club Malvín y reclamen de éste el cumplimiento de las obligaciones asumidas entre las que se cuenta las deudas contraídas para la remodelación del club. Si el contrato de concesión fue efectivamente cierto – dado que no se acredita mas que con el documento privado adjunto, sin prueba alguna de su realización- las obras a las que se obligaba el ICDM debían ser solventadas con los ingresos que percibiera de los socios por el aporte de sus cuotas, por lo que le ingresara por propaganda, así como de otros rubros que le fueron conferidos para explotar. No obstante, si, como se dice en la rescisión, sus ingresos “ni siquiera cubren los costos operativos imprescindibles para mantener en funcionamiento la sede social y las instalaciones del club” resulta imposible que pudiera llevar adelante las obras de remodelación como lo hizo. De manera que, debe concluirse, o bien que las obras se costearon con otros ingresos y entonces no se cumplió con el contrato de concesión, o bien las causales de rescisión alegadas no son tales. Es posible que la masa de asociados haya aumentado al tiempo en que el club se presenta remodelado, con mayores y mejores servicios y tal mejoría se verificó antes de la rescisión por lo que es poco probable que tales desequilibrios económicos atribuidos al ICDM fueran reales. Pero todo lo antes dicho solo puede caber en el terreno de la hipótesis porque no se ha acreditado por el tercerista ni el efectivo cumplimiento de los términos del contrato de concesión, ni las causales de rescisión invocadas, ni siquiera la existencia real del ICDM por lo que cabe concluir que siempre se trató del mismo Club Malvín. II)Resultando de lo antedicho la continuidad de la misma persona jurídica, en tanto no se acreditó el diferente de objeto societario, ni la diversidad patrimonial siendo por el contrario, que ambas sociedades funcionaban en un mismo lugar físico, con dependientes únicos, con algunos directivos –secretario- comunes, debe concluirse que las deudas contraídas por una de ellas son en realidad del conjunto económico que conformaron y las garantías para el cobro de una de ellas perfectamente pueden afectar los bienes de la otra en tanto, esta separación no obedece a la realidad sino a una ficción tendiente a defraudar los acreedores como lo son los ejecutantes. Esta alegada personería jurídica invocada como productora de las deudas que se reclaman no puede serle oponible a los acreedores, ni invocarse válidamente para eludir las obligaciones incumplidas. En los alegatos de autos la actora invoca, tardíamente, la calidad de persona jurídica del ICDM aunque tampoco en ese momento, aun extemporáneamente, acredita sus dichos. Luego cita párrafos de una sentencia dictada por el TCA, la que refiere como consideración jurídica. Mas allá que los dictámenes de otros órganos jurisdiccionales no obligan a la sede en su decisión, lo transcripto es parcial y no permiten analizar los elementos que se tuvieron en su oportunidad para arribar a tal decisión y poder considerar si se trata de igual situación. III)La conducta procesal de las partes ha sido correcta siendo las costas a cargo del perdidoso (art. 57 del CGP y 688 de C Civil). Por lo expuesto y lo dispuesto por la normativa citada y los arts. 321, 335 y concordantes del CGP, FALLO:Desestimando la tercería interpuesta. Las costas a cargo de la parte actora sin especial condenación. _____________________________________ Dra. Mariana Isabel MOTA CUTINELLA Juez Ldo.Capital