Sentencia Definitiva N° 29/2015

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 29/2015 .- Montevideo, 15 de Octubre de 2015.- VISTOS: Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados: “EHRLICH, DAVID Y OTRO C/ LEUMI LATIN AMERICA Y OTRO.- DEMANDA DE RESPONSABILIDAD”, FICHA Nº 2-26163/2012 . Con la Pieza Acordonada, autos caratulados: “EHRLICH, DAVID Y OTRO C/ BANK LEUMI USA Y OTRO.- RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL”, Ficha Nº 21-98/2013 de la Sede. RESULTANDO: 1) Interponen Demanda de Responsabilidad los Sres. David Ehrlich y Enrique Ehrlich, contra LEUMI LATIN AMERICA S.A. Y BANK LEUMI USA que integran el Grupo Leumi o Grupo Bancario Leumi compuesto por todas las Instituciones Financieras y Bancarias en el mundo que llevan el nombre de Leumi, previa solicitud de Diligencias Preparatorias. (Fojas 420/471 vto.- Escrito de Diligencias Preparatorias de Fojas 95/104 vto., Auto Nº 1740/2012 de fecha 28/06/2012 de Fojas 110- Diligencia de Fojas 111 y vto.) Expresan que a fines de Febrero de 2008 compraron Bonos Kaupthing ofrecidos y recomendados por el Oficial de Cuenta en Leumi Uruguay Sr. Uriel Ganz y si no fuera por tales recomendaciones jamás los hubiesen adquirido. Ello, por la confianza en Leumi por ser clientes desde hace más de treinta años. Los Bonos perdieron su valor siete meses después. Califican la actuación de la demandada de omisa por brindar información insuficiente que les indujo a la inversión efectuada. Destacan que el Grupo Leumi promocionaba sus servicios de Banca Privada internacionalmente, que se podían consumar en cualquier Centro de Negocios. Y por ello no podía desconocer la profunda crisis financiera que atravesaba Islandia y vulnerabilidad del Banco Kaupthing sin haberles informado, que constituye un grave incumplimiento y genera responsabilidad, violando la normativa del B.C.U. Así como responsabilidad por Daño Moral pues sin preaviso, de forma intempestiva a principios del año 2012 BLUSA promovió acción judicial contra su parte y respectivos cónyuges ante los Tribunales de Nueva York, que tuvo como causa el reclamo de autos formulado extrajudicialmente; solicitando Sentencia Declarativa de exoneración de responsabilidad. Aclaran los accionantes que no son inversores profesionales que atienden una Mercería al por mayor en horario completo. El co–accionante Enrique Erlich de profesión Contador se desempeña en la contabilidad de la Empresa. Anotan que la interacción con Leumi fue frecuente y estrecha a lo largo de los años a través de los oficiales de cuenta Sres. Malamud y Ganz, confiando en su honestidad personal, que conocían los perfiles personales y objetivos. Indican que la adquisición de los Bonos de autos fue ofrecida y sugerida por el Oficial de Cuenta y nunca podría haber sido realizada a iniciativa de su parte por desconocer el Banco emisor, fue una propuesta de compra que no surgió de los comparecientes, refiere a una estrategia de ventas de Leumi. El pedido se concretó en una orden de compra en un formulario de Bank Leumi USA llenado en la Oficina de Leumi Uruguay con la asistencia del Oficial de Cuenta Sr. Ganz, quien suscribió como representante de Leumi. Y después del estallido de la economía islandesa, se enteraron que al momento de la adquisición de los bonos el pronóstico era negativo y que la caída del Banco Kaupthing se venía anunciando en ámbitos especializados, que su parte desconocía dicha situación, así como la nacionalidad del Banco. Destacan que Leumi Uruguay no atendió el reclamo extrajudicial aduciendo que la vinculación de los actores fue con BLUSA, siendo que los documentos de autos se firmaron en Uruguay con la participación de funcionarios de Leumi Uruguay. Niegan que se trate de un Contrato Internacional el de autos, pues se suscribió en Uruguay con una Sociedad Uruguaya y la aceptación de la oferta se consumó en Uruguay, actuando conjuntamente Leumi Latin América y Bank Leumi USA siendo deudores en forma conjunta e indistinta. Aluden a cláusulas abusivas de renuncia, que cercenan derechos de su parte en el Contrato de Apertura de Cuenta e invocan la figura de Conjunto Económico respecto de las co–demandadas que surge de la propia documentación aportada en autos, que permite la aplicación del Art. 39 Ley 16.060; siendo responsables subsidiariamente los socios de las obligaciones sociales. Estiman aplicable al caso la Ley de Relaciones de Consumo por incumplimiento del deber de asesorar, informar y actuar de buena fe. Que los contratos celebrados son contratos de consumo, de adhesión y las cláusulas de exoneración son nulas. Sostienen que la compra de los Bonos Kaupthing fue consecuencia directa e inmediata del mal asesoramiento recibido de la demandada, que califican de relación profesional con la entidad que brida servicios de Banca Privada. Que los daños eran previsibles de acuerdo a la información obrante en el mercado. Solicitan que se declaren Nulos los Contratos por Falta de Causa, condenando a la Demandada a los reintegros respectivos más daños irrogados cuya liquidación se practicará por el procedimiento del Art. 378 C.G.P. Si se entendiere que los Contratos no son absolutamente Nulos se declare al amparo de lo dispuesto por los Arts. 30/31 Ley Nº 17.250 la Nulidad de las Cláusulas Abusivas, contenidas en los Formularios de Apertura de Cuenta y contratos de compraventa asesorada y se integren los contratos en los términos que habilita la ley. Cumplido se disponga la rescisión de los mismos por incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por los demandados, condenándolos en forma solidaria a abonar los daños causado, la diferencia entre el precio abonado por los Bonos y su cotización al día de la liquidación de daños, más intereses legales desde la fecha de compra hasta su efectivo pago. En subsidio, si no se entendiera de aplicación la L. Nº 17.250, al amparo de los Arts. 1291 y 1342 C.C. y Art. 221 C.Co. se disponga la Rescisión de los Contratos de Compraventa asesorada de los Bonos de autos más Daños y Perjuicios por incumplimiento grave de las Obligaciones asumidas por la contraria e impuestas por la Ley y se condene a las Demandadas en forma solidaria a abonar los daños y la diferencia entre el precio abonado por la compra de los bonos y su cotización al día de la liquidación de Daños y su pago. Subsidiariamente se declare el incumplimiento a las Obligaciones de Diligencia, lealtad e información por los accionados para las efectivas compraventas asesoradas de los prestadores de servicios de inversión y se les condene conjunta y solidariamente a indemnizar por los daños y perjuicios causados a los promotores, equivalente a la pérdida de valor de las inversiones más intereses, en los mismos términos indicados precedentemente. Asimismo se condene en forma solidaria a los demandados a resarcir la totalidad de los gastos incurridos por los comparecientes mientras dure el Juicio promovido por BLUSA, cuya suma estiman en U$S 100.000 para cada accionante y se liquidará por el Art. 378 C.G.P. Asimismo se condene a las Demandadas a resarcir el Daño Moral por el Juicio promovido por BLUSA contra los Actores y sus esposas que se estima en U$S 100.000 a cada Actor así como la condena en Costas y Costos. 2) Se confirió Traslado de la Demanda emplazándose a la contraria a estar a derecho por el término de 30 días. (Auto Nro. 3215/2012 Fojas 475) Contesta la Demanda el Dr. Israel Creimer en representación de LEUMI LATIN AMERICA S.A. (Fojas 488/514) Observa que los accionantes realizaron un Negocio con un Banco Extranjero y pretenden responsabilizar a su mandante por el hecho de que hace muchos años los referenciaron al mismo en calidad de agentes. Califica a los Actores de Inversores sofisticados, que fueron perfectamente informados de los títulos que compraron y cuando se realizó la inversión eran apropiados para su perfil inversor. Aclara que a partir de la crisis del año 2002 de la Banca Nacional, los actores optaron por trasladar su operativa a un banco norteamericano a fin de no quedar sujetos a ninguna medida tomada por el Gobierno Uruguayo que afectara sus inversiones. Solicitaron la apertura de una cuenta en Bank Leumi USA, una vez abierta trasladaron todos sus activos financieros a esa cuenta en EEUU, ya la cuenta no estaba radicada en el país, sino en el exterior. Y cuando realizaban una inversión daban una orden escrita dirigida al banco norteamericano y recibían mensualmente el estado de cuenta. Que a partir del año 2002 su representada hacía lo que estableció la Circular de B.C.U. Nº 2015/2009 un “referenciamiento”, en tanto el cliente operaba con el Banco Norteamericano y la casa financiera local le facilitaba el contacto con BLUSA. Releva que la compra de los Bonos de autos se hizo antes de la vigencia de la Circular mencionada pero igualmente se cumplió con las normas básicas en cuanto a brindar información clara, veraz y completa. Destaca que la inversión de autos fue ofrecida a los demandantes dentro de una lista de posibilidades, porque en el mercado financiero internacional los bonos estaban excelentemente calificados con un grado de Inversión A+ que encuadraba en el tipo de inversiones que realizaban habitualmente y fueron calificados por la Agencia Moodys con la calificación A1 por la Agencia Fitch como A. Que ocho meses después de la inversión en el marco de la mayor crisis financiera mundial en Octubre de 2008, el Kaupthing Bank quebró y llevó a que los Actores pierdan parte de la inversión. Controvierte los términos de la Demanda por basarse en presupuestos falsos, pues omite la presentación veraz e integral de la realidad. Aclara que su mandante es una Sociedad Uruguaya y la única relación con Bank Leumi USA, es la de tener un mismo accionista- Bank Leumi de Israel. Sostiene que por las aptitudes profesionales de los Actores y conocimiento del mercado financiero con experiencia de más de veinte años, sabían con qué Banco se estaban relacionando y que país tenía la custodia de los valores. Y qué tipo de servicios le ofrecía LLA en Uruguay. En los últimos años por la baja tasa de interés en el mercado mundial, buscaban mayor rentabilidad, sacrificando la seguridad de la inversión. Indica que los Oficiales de Cuenta del Banco se limitaban a ofrecerles las listas de productos, de acuerdo al perfil de los Actores y ellos elegían, dándoles toda la información necesaria por LLA. Prestando el servicio de referenciamiento y ejecución de órdenes siendo el riesgo de la inversión únicamente de los inversores y no pueden pretender ser indemnizados si la inversión no resulta como pretenden, por ser la esencia de la inversión la contingencia del riesgo. En cuanto a las Cláusulas de Exoneración de responsabilidad incluídas en los formularios de solicitud, aclara que su representada no las establece, tratándose de advertencias impuestas por el B.C.U. en cuanto a que la inversión de valores no es un depósito y está expuesta a la pérdida del capital. Niega la existencia de Grupo Económico y la responsabilidad pretendida. Releva que luego de una relación de muchos años entre los Actores y su mandante, a partir del año 2002 paso a ser mero referenciador de Banco Leumí USA por voluntad de la Actora y el negocio de autos lo realizaron con el Banco Norteamericano. Pues ante la crisis quisieron huir de la Banca Uruguaya. Alude a una entrevista de prensa del Sr. Erlich representando a 5.000 ahorristas y se presenta como un inversor de la plaza uruguaya que se mantuvo en la misma, que no es cierto. Asevera que los actores recibieron las condiciones generales y firmaron el Contrato de Apertura de Cuenta. Por Resolución Nº 1748/2013 de fecha 10/09/2013 Fojas 2740/2742 se rechazó la Excepción de Incompetencia y Ausencia de Jurisdicción así como la Litispendencia Internacional. (Conf. Pieza Separada Ficha 21-98/2013 Fojas 253/255) A Fojas 3236 las Partes en el Proceso solicitan la "Suspensión" del mismo hasta la resolución de la Apelación pendiente en Estados Unidos contra la Sentencia dictada el 26/03/2015 en cumplimiento de la Orden de fecha 25/08/2015 de la Corte del Distrito Sur de Nueva York en el Proceso BANK LEUMI UUSA C/ DAVID EHRLICH Y OTROS Caso 12 CVB- 4423 AJN- acompañan Texto Traducido de la Orden. Aclara la Co-Demandada LEUMI LATIN AMERICA- en Liquidación- que comparece a efectos de manifestar su conformidad con la suspensión incoada. A lo solicitado recayó el Auto Nº 1816/2015 de fecha 27/08/2015 requiriendo que aclaren los solicitantes los fundamentos de derecho de lo peticionado y expliciten con claridad las razones que ameritarían la Suspensión del Proceso con plazo de 72 horas bajo apercibimiento. Por encontrarse pendiente el plazo de Dictado de Sentencia Definitiva de Primera Instancia en aplicación de lo edictado por el Art. 207 C.G.P. (Fojas 3237) Por Auto Nº 1875/2015 de fecha 3/09/2015 se estimó que no surgen explicitadas las razones que ameritarían la Suspensión del Proceso incoada. (Fojas 3245) Y por Auto Nº 1901/2015 de fecha 7/09/2015 se Denegó la Suspensión incoada estándose a la Convocatoria de Audiencia dispuesta en obrados (Fojas 3262) Que fuera impugnada por BANK LEUMI USA a Fojas 3266/3269 vto. Por Auto Nº 2007/2015 de fecha 16/09/2015 se dejó sin efecto por ahora la Convocatoria a Audiencia de Lectura de Sentencia prevista para el 24/09/2015 por ausencia de tiempo material atento al cómputo de los plazos de las providencias dictadas precedentemente que no se encuentran firmes. (Fojas 3271) A Fojas 3292 y vto. formula Desistimiento la Parte Actora del Proceso promovido contra BANK LEUMI USA-BLUSA en cumplimiento de la Orden de fecha 23/09/2015 de la Corte del Distrito Sur de Nueva York. Por Auto Nº 2086/2015 de fecha 28/09/2015 se tuvo por Desistida a la Parte Actora del Proceso Promovido en Autos contra BANK LEUMI USA- BLUSA-, así como la Renuncia de la Co-Demandada al eventual Reclamo de los Daños y Perjuicios. Convocándose a las Partes a Audiencia de Lectura de Sentencia. Se celebró Audiencia Preliminar (Fojas 2720/2721, 2740/2743 Vto., 2877/2881 vto.) y Complementaria de Prueba (Fojas 2922 y vto., 2929/2936, 2937/2947, 2956/2965, 2982/2989, 3004/3008, 3039/3047, 3080 vto., 3193/3232) Convocándose a las Partes a Audiencia de Lectura de Sentencia en la presente fecha. (Auto Nº2086/2015 de fecha 28/09/2015 de Fojas 3293) CONSIDERANDO: I) Que en el Sub-Judice se sustancia una Acción tendiente a Responsabilizar a las Co–Demandadas: - LEUMI LATIN AMERICA S.A. - BANK LEUMI USA Por mérito a una inversión en Bonos emitidos en el año 2008 por el Banco Islandés Kaupthing Bank que posteriormente, en el mismo año quebró. Invocan la aplicación de las normas de Derechos del Consumidor Ley Nº 17.250, aluden a Cláusulas abusivas y exonerativas, cuya nulidad peticionan. Solicitan la declaración de Nulidad de los Contratos celebrados con las demandadas por falta de causa: A– Apertura de Cuenta Internacional con BLUSA en Setiembre de 2002. B– Compraventa asesorada para la Adquisición de Bonos Kaupthing en Febrero de 2008. En subsidio se declare la Nulidad de las Clausulas Abusivas contenidas en los formularios de Apertura de Cuenta en los contratos de compraventa asesorada y posterior Rescisión con condena solidaria a abonar los daños. En subsidio se disponga la Rescisión de los Contratos de Compraventa asesorada de los Bonos Kaupthing más daños y perjuicios. Subsidiariamente se declare el incumplimiento a las Obligaciones de Diligencia, lealtad e información por los accionados en las compraventas asesoradas y se les condene solidariamente a indemnizar Daños y Perjuicios, equivalente a la pérdida de valor de las inversiones más intereses. Así como la condena solidaria a resarcir la totalidad de los gastos incurridos por el juicio promovido en EEUU por Bank Leumi a su parte y resarcimiento del Daño Moral infligido por el juicio promovido por BLUSA. Cabe relevar el Desistimiento de la Actora respecto de la Co-Demandada BANK LEUMI USA- BLUSA, habiendo quedado excluída de la presente Litis. Al Contestar la Demanda la Co–Demandada LEUMI LATIN AMERICA URUGUAY S.A. solicita la desestimatoria de la Demanda. Asevera que los Actores son inversores sofisticados e ilustrados, que manejan sumas considerables con larga y exitosa relación con las Instituciones Leumi, que fueron perfectamente informados de los Títulos que compraron. Y cuando la operación se realizó eran apropiados para su perfil inversor. Que en el año 2002 decidieron radicar sus inversiones en EEUU, realizaron un negocio con un Banco extranjero– BLUSA- hace muchos años su parte los referenció al mismo. Observa que la Demanda no tiene rigor, haciendo argumentos subsidiarios y alternativos, a fin de abarcar un universo de posibilidades, pretenden eludir el resultado negativo de la inversión fracasada. Indica que era imposible prever la abrupta caída de valores antes de que estallara la crisis inmobiliaria en EEUU. Al delimitar el Objeto del Juicio en Audiencia Preliminar del 22/04/2014 se estableció: “ Determinar si se configuró Responsabilidad Contractual de las Co–Accionadas: LEUMI LATIN AMERICA S.A. Y BANK LEUMI USA, en los hechos de autos, invocados por la Promotora. Falta de diligencia, Nulidad de la Contratación, Cláusulas Abusivas en la Inversión en Bonos emitidos por el Banco Islandés Kaupthing, por los Accionantes. Asimismo en subsidio la procedencia de la Rescisión de los Contratos e incumplimiento de Obligaciones de lealtad e Información de las Co–Demandadas. Establecer la aplicabilidad de las normas contenidas en la Ley Nº 17.250 de Derechos del Consumidor. Determinar asimismo el cuantum de la condena impetrada en la Demanda.” (Fojas 2877/2881 vto.) II) RESPONSABILIDAD DE LA CO–DEMANDADA LEUMI LATIN AMERICA URUGUAY S.A. La Parte Actora responsabiliza a Leumi Latin América Uruguay S.A. por la “Venta Asesorada” de los Bonos Kaupthing a fines de Febrero de 2008, que perdieron todo su valor apenas siete meses después, por ser su actuación omisa al brindar información insuficiente, que poseía o debía poseer y debía trasmitirla al cliente. Que les indujo a realizar la inversión, impidiéndoles tomar una decisión libre con conocimiento de causa. Sostienen que como Empresa integrante del Grupo Leumi no podía desconocer la profunda crisis económica financiera que atravesaba Islandia y la altísima vulnerabilidad del Banco Kaupthing al momento de la transacción y era su deber conocerla. Incurriendo en grave incumplimiento de sus obligaciones, violando normas del B.C.U., como proveedor de servicios de Banca Privada que genera responsabilidad por Daños y Perjuicios. Indica que los empleados locales de Leumi actuaron como agentes y representantes del Grupo Leumí en la parte encargada de brindar Servicios de Banca Privada. Aluden a la confianza por los fuertes vínculos en el transcurso de los años con los oficiales de Cuenta, confiaban en sus recomendaciones y jamás hubiesen adquirido los Bonos Kaupthing si aquellos no los hubiesen recomendado y si les hubiesen informado de la situación crítica de la economía islandesa. Por su parte la Co–Demandada LEUMI LATIN AMERICA URUGUAY S.A. aclara que hasta la crisis del año 2002 en Uruguay los actores mantenían cuenta en la Casa Financiera uruguaya y tenían el servicio de ejecución de órdenes. Pero a partir de la crisis los Actores trasladaron su operativa a un Banco Norteamericano a fin de no quedar sujetos a ninguna medida que adoptara el Gobierno Uruguayo, que afectare sus inversiones. Solicitaron la gestión de Apertura de Cuenta en BLUSA y transfirieron todos sus activos financieros a la misma. A partir de ese momento la cuenta no estaba más en nuestro país sino en EEUU. Por ello cuando realizaban una inversión daban una orden escrita dirigida al Banco Norteamericano, mencionando su número de cuenta, suscribían un formulario de BLUSA con el valor que elegían y ordenaban la compra, recibiendo mensualmente su estado de cuenta. Por tanto a partir del Año 2002 su parte pasó a prestar “Servicio de Referenciamiento.” Niega responsabilidad de su parte pues los actores se llevaron la cuenta de la Institución local a un Banco Norteamericano, desde hace diez años y su función es de referenciamiento con el corresponsal–BLUSA. Sobre dichos extremos nos ilustran los Testigos deponente en obrados: El Testigo Uriel Ganz, funcionario de la Demandada ex-Oficial de Cuenta de los Actores, actualmente Asistente del Gerente Comercial, explica: “El Sr. Enrique eligió esos Bonos de una lista de varios Bonos, porque se sintió atraído por las características de los mismos. Eran de corto plazo, pagaban la tasa de interés de 5.75, eran de alta calidad crediticia y además tenían preferencia de cobro. La cuenta que los Actores tenían era de BANK LEUMI USA. El servicio que yo les brindaba a ellos era de esa Cuenta exclusivamente.” (Conf. Declaración Testimonial de Fojas 2943/2946- Conf. Declaración Testimonial del Sr. Chaim Fromowitz con asistencia de Traductora Pública Auto Nº 836/2014 de fecha 11/08/2014 de Fojas 2955- Fojas 2959 vto./2964– Documento de Fojas 568, 693/696 vto., 853- Sr Amram Ohayon de Fojas 2931/2934) En nuestra doctrina comercialista se establece al respecto: “El Contrato de gestión no garantiza el resultado de ésta, no genera una Obligación de resultado, sino de Medios. El Gestor debe desarrollar una actividad dirigida a la obtención de un buen resultado para el Inversor, pero el fin a lograr no está en la obligación, sino los medios necesarios para lograr ese resultado, por ello no se asegura el mismo”. En el artículo citado se Señala: “La esencia del mercado de valores es el “Riesgo” y la formalización de un Contrato de Gestión de Valores no traslada el riesgo propio del mercado del inversor al gestor. El Inversor del Mercado de Valores ha de asumir el riesgo propio del mercado tanto en la inversión directa como en la inversión gestionada y en la inversión colectiva, salvo que exista pacto.” (Conf. ADCo. Nº 9 p. 97/106– El Contrato de Gestión de Cartera en el Mercado de Valores– Conf. Informe de Jorge Caumont & Asociados Fojas 478/48) Por cuyo mérito no se acredita la responsabilidad de la co–Demandada LEUMI LATIN AMERICA URUGUAY S.A. por tratarse en autos de una Cuenta Internacional contratada con un Banco Estadounidense del que se recibían Estados de Cuenta desde el año 2002 actuando la co–Demandada como Referenciadora, extremo admitido en obrados. No se estima acreditado el punto relativo al conocimiento público en el Sistema Financiero, a Febrero de 2008, de la situación vulnerable del Banco Kaupthing de Islandia. Tratándose de una Cuenta Internacional con BLUSA en Nueva York, que ejecutó pacíficamente durante 10 años, habiendo efectuado diversas inversiones. No surge demostrado que la demandada dispusiera de Información relevante y omitiese brindarla a los clientes. Que por otra parte, como se estableciera por la Sede en una decisión pretérita citando al Catedrático de Finanzas Cr. Ricardo Pascale: “En la mayor parte de las decisiones financieras aparecerán dos parámetros: - El Riesgo y - La Rentabilidad.- La decisión de qué portafolio elegir, implica introducir al análisis de las actitudes del Inversor frente al Riesgo. De lo anterior se desprende que el manejo personal de cualquier inversor se asocia con la actitud de posiciones en activos que tengan asociados distintos tipos de riesgo.” (Conf. Sen. Nº 35/2001 de la Sede) La Sala de Séptimo Turno en un caso también de una Inversión a través de Servicios de Banca Privada estimó: “La norma de experiencia de lo que normalmente sucede (Art. 141 C.G.P.) nos indica que no habrá de verse en los Inversores de valores el perfil de un consumidor promedio– ahorrista inexperto-, que busca un pequeño mejor plus para sus ahorros. (Arts. 1247/1248 C.C.) Sino que procura como causa del negocio de inversión la expectativa de poder obtener las mejores ganancias, asumiendo como se sabe mayores riesgos consiguientes- a mayor posibilidad de ganancia/mayor riesgo- (Lowenrosen, Flavio, “El Riesgo de Consolidar a los Administradores como Ignorantes Legítimos” en Sen. Nº 30/2008 T.A.C. 7º Turno y Sen. Nº 10/2012 del T.A.C. 7º Turno- aún luego de la Ley Nº 18.627 y Ley Nº 17.250) Anota el Tribunal: “Las Inversiones no suponen una ganancia segura, sino que son operaciones de riesgo por entera cuenta y responsabilidad de quien decide invertir. La entidad intermediaria no garantiza ni la percepción de ganancias ni tiene la obligación de cubrir las posibles pérdidas de tales inversiones.” (Conf. Sen. Nº 109/2012 de fecha 27/07/2012 del T.A.C. 7º Turno) El Dr. Carlos De Cores en: "Introducción al Derecho de los Servicios Financieros" explica que: "Una de las notas principales de la época contemporánea es la "desintermediación" que implica que los Bancos Intermediadores Financieros, prestan servicios en los cuales no asumen la Obligación de devolver recursos, sino de mediar en una relación crediticia que se traba con un Tercero.- En este campo los Bancos u otros intermediarios actúan simplemente como mediadores, tomando fondos de los clientes e invirtiendo en valores por su cuenta y orden." Y agrega el autor que: "Como producto de esas operaciones de desintermediación se presenta al inversor una gama de posibilidades que le permiten invertir en instrumentos financieros muy variados en una extensa gama, ofreciendo posibilidades de ahorro." Califica la operativa como: "Medio idóneo para que el pequeño y mediano ahorrista realice inversiones productivas en condiciones óptimas de seguridad. Sin embargo aparece una posibilidad de Riesgos que no existían en el depósito bancario convencional" (Conf. Ob.Cit.- Mercado Secundario y Servicio de Inversiones p. 373/376) No surge pues de las presentes actuaciones la pretendida conducta irregular o ilícita aducida relativa a la “Omisión deliberada de Información” supuestamente conocida en el Mercado Financiero, respecto de la crítica situación de la economía Islandesa y de Bank Kaupthing, al momento de la Compraventa de los Bonos Kaupthing. Dado que conforme emerge de obrados, teniendo la emisora de los instrumentos financieros una calificación crediticia con grado de inversión cuando se adquiriera el Título. Posteriormente acaecieron hechos imprevisibles, que alteraron la fortaleza económica y financiera del emisor. Y los Inversores Accionantes perdieron su inversión. (Conf. Informe FMI Fojas 1417 Y 2393 y vto.– Cámara De Comercio de Islandia Fojas 2427/2430, Informe de la Estabilidad Financiera de Islandia Fojas 1440- Traducción de Estados de Cuenta de Fojas 1866/1886, 2359/2360, 2470/2472) El Proceso de Inversión y Operativa de Servicios de Banca Privada, surge descripto en el Sub–Judice: El Testigo Amram Ohayon ex–empleado de la Demandada explica: “La Aperturas de Cuentas de Latín América se hacía todo acá en Montevideo. Según lo que decidía el cliente se compraban Bonos, Acciones etc. En algunos casos intervine si se trataba de mis clientes y en otros eran otros funcionarios. No intervine en el caso de los accionantes. Se les informaba adecuadamente a los clientes. Siempre elige el cliente las inversiones. No se presiona a los clientes.” “Listas de Bonos, ellos elegían. Allí le dábamos una descripción completa del Bono, Tasa de interés, vencimiento, clasificación del Bono y rendimiento que deja.” “Recibían un estado de cuenta cada mes o cuando concurrían al Banco”. (Conf. Declaración testimonial de Fojas 2931/2934) Por su parte el testigo Morris Segal destaca: “A los clientes se les exhibía una Lista de Productos y el cliente elegía. Firmaba la Orden de Compra, el oficial ejecutaba la instrucción dada por el Cliente. Los listados se ofrecían a cada cliente de acuerdo al perfil que tenía, de lo que estaba habitualmente comprando.” Aclara que el Contador Ehrlich: “Es un Profesional que entendía en el asunto. Trabajó en una Consultora luego de recibido, que se llamaba Ricardo Villamarzo & Asociados hoy se denomina ERNST & YOUNG.” (Conf. Declaración Testimonial de Fojas 2986/2989- Conf. Circulares de B.C.U. Nº 2015 de fecha 18/03/2009 y 2016 de fecha 26/03/2009- Documentos de Fojas 1632/1655 vto., 1664/1672, 2470/2472, 2500/2509,- Aperturas de Cuentas 2649 vto./2693 vto.) Por lo que viene de establecerse precedentemente, entonces, la actuación de la Demandada aparece como adecuada a la situación descripta en obrados en cuanto a la Inversión Seleccionada por los Actores. Actuando por orden y cuenta de los Clientes, siguiendo las directivas de aquellos. Además ajustada a las normas de derecho aplicables en la especie. Resulta también de la Información Testimonial aludida precedentemente, que los Accionantes, especialmente el Cr. Enrique Ehrlich es un experimentado inversor, que maneja información sobre mercados bursátiles e inversiones financieras. Que asimismo durante la crisis del año 2002 en Uruguay, abrieron Cuentas en el Exterior y realizaron inversiones en un Banco Estadounidense. Se estima en consecuencia que no se verificó en el Sub-Examine responsabilidad de la Accionada, por mérito a la actuación descripta. No emerge prueba eficiente en el Sub-Lite en cuanto a que la parte Actora haya sido presionada o engañada en la contratación con las demandadas, ni que hayan sido inducidos a invertir en los Bonos Kaupthing de forma engañosa o falsa. Sino que los Inversores de autos buscaron libremente oportunidades de Invertir y asumieron los riesgos correspondientes. Las pretendidas Cláusulas de Adhesión o Exoneración de Responsabilidad no surgen prohibidas por las normas legales, sin dejar de ser Clausulas Contractuales y usuales en operaciones de Banca Privada y están basadas en que la institución financiera no se puede responsabilizar por el resultado de las Inversiones, cuyo futuro no depende de la Entidad Financiera. Extremo que no podían desconocer los Actores por su experiencia en operaciones especulativas como la de autos, con resultados aleatorios. (Conf. Art. 1291 C.C. y Art. 1297 Ejusdem) Devienen pues aplicables en la especie de las Reglas de la Carga de la Prueba. En efecto, la Carga de la Prueba constituye un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo, que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar pierde el pleito. (Couture– Fundamentos de Derecho Civil p. 242/246) En suma si no existe ningún elemento determinante que acredite y asegure que se configuraron los supuestos invocados en la Demanda, ello sella la suerte adversa de la Demanda. No se configuró pues Responsabilidad de la contraria por Incumplimiento, negligencia, deficiente información y asesoramiento, determinante de conducta ilícita y generadora del Daño que se reclama. Como se viene de establecer precedentemente, del proceder de los funcionarios de LEUMI LATIN AMERICA en la operativa de Inversión mediante Banca Privada descripta en autos, no surgen demostrados los elementos configurativos de la Responsabilidad que se pretende invocar. Siendo de franco rechazo la pretendida imputación de Responsabilidad de LEUMI LATIN AMERICA como referenciadora. Por otra parte la pretendida aplicación de las normas de la Ley de Relaciones de Consumo Nº 17.250 no será amparada. Por mérito a que como observa la Sala de Cuarto Turno en Sentencia Nº 222/2006, los Accionantes participaron en la operativa desde larga data con renovaciones sucesivas. (Conf. Declaración Del Corredor de Bolsa Sr. Piqueras de Fojas 2937/2938 vto.) “Precisamente, la percepción de una tasa de interés 5,5% notoriamente superior a la de plaza para depósitos a plazos por simple comprobación para una persona que concurre habitualmente a un Banco con una lectura de la pizarra, excluye radicalmente la formulación de un engaño artificioso porque la emergencia es claramente demostrativa de que el cliente conocía el riesgo de la operativa y la asumía en busca de un beneficio superior.” (T.A.C. 5º Turno, Sen. 25/2004) En suma no puede Imputarse a la Demandada la falta de información y diligencia sobre los riesgos inherentes a una operación que la Parte Actora realizaba en el ámbito del ejercicio de su voluntad y con riesgo asumido según las condiciones de la operativa. (Conf. Sen. Nº 222/2006 T.A.C. 4º Turno) De la mención del Juicio en los Estados Unidos y su incidencia en obrados. Del cual emergería el DAÑO MORAL peticionado por los Promotores así como el Reclamo de Gastos Incurridos por su Parte. Que al resolverse negativamente las Excepciones de Incompetencia y Ausencia de Jurisdicción de los Tribunales Nacionales, así como la Litispendencia Internacional con el Proceso promovido ante el Tribunal del Distrito Sur del Estado de Nueva York, opuestas por la Co–Demandada, descarta la eventual conexión. (Fojas 2740/2742) Se destacó que el Objeto en uno y otro Proceso difiere y las Partes tampoco coinciden, pues en aquellos fueron demandadas también las esposas de los ahora Actores Sras.: Angela Tykocki y Sara Goldstein respectivamente, que no integran la Parte Actora en el actual Proceso. No surgen en obrados los extremos requeridos por el Art. 122 C.G.P. y Art. 539 ejusdem que impiden admitir la Litispendencia Internacional alegada por la Co–Demandada Bank Leumi USA infolios, que posteriormente fuera excluída de la Litis mediante el Desistimiento a su respecto de la Parte Actora. Y en aplicación de los Arts. 33/38 del Tratado de Montevideo de 1940 que consagra la regla del Cumplimiento de las Obligaciones como criterio atributivo de Competencia, deviene competente la Sede en la Sub-Lite. (Sentencia Nº 1748/2013 de fecha 10/09/2013 ) III) NO CORRESPONDE EL INGRESO DE LAS ACCIONES SUBSIDIARIAS: A– Control de Legalidad de las Cláusulas contenidas en los Contratos de Compraventa Asesorada de Bonos Kaupthing por su parte conforme a los Arts. 30/31 Ley Nº 17.250 y se declaren Nulos por falta de causa Con condena a los reintegros más daños irrogados. B- Subsidiariamente si se entendiere que los Contratos no son Nulos, se declare la nulidad de las Cláusulas abusivas y se integre con los términos que habilita la ley. Fecho se disponga la rescisión de los Contratos por Incumplimiento grave condenando a las demandadas en forma solidaria a abonar el resarcimiento por daños causados, la diferencia entre el precio abonado y su cotización al día de liquidación de daños e intereses desde la compra hasta su efectivo pago. C– En subsidio si no se entendiere aplicable la Ley Nº 17.250 se disponga la Rescisión de los Contratos más daños y perjuicios por incumplimiento Grave, al amparo de las normas contenidas en los Arts. 1291 y 1341 C.C. y Art. 221 C.Co. condenando solidariamente a las demandadas. D– En caso de no considerar lo anterior se declare el incumplimiento de Obligaciones de Diligencia, lealtad e información en las respectivas compraventas asesoradas de los prestadores de servicios de inversión y se les condene solidariamente a la indemnización de daños y perjuicios equivalente a la pérdida de valor de las inversiones e intereses. D– Condena a resarcir la totalidad de los gastos incurridos por los reclamantes mientras dure el juicio promovido por BANK LEUMI USA. E– Resarcimiento Del Daño Moral infligido por la promoción del juicio por BLUSA a su parte y condena en Costas y Costos. Por mérito a la Decisión Desestimatoria de la Demanda a la que se arriba, no admitiéndose la aplicación al Sub–lite de la Ley Nº 17.250, tampoco la pretendida solidaridad basada en la existencia de Conjunto Económico de las Demandadas. Que la existencia de Conjunto Económico invocado por la Actora, constituye otro extremo controvertido por las Co–Demandadas, a cuyo examen tampoco se ingresará, por ausencia de incidencia en el caso de marras, por mérito a la decisión de Fondo adoptada por la Sede. Puesto que la propia expresión Conjunto Económico supone la existencia de varias Empresas, que incluso constituyen Personas Jurídicas aparentemente disimiles pero que en la realidad no son sino desdoblamientos artificiales-abuso de las formas jurídicas mediante- de una misma unidad Patrimonial. (A.D.Co. Nº 9 p. 88) Extremo que por otra parte no integró la Delimitación del Objeto del Juicio en Audiencia Preliminar de Fojas 2877/2881 vto. IV) Las Costas y Costos del juicio en el orden causado, por mérito a lo dispuesto en los Art. 688 C. Civil y 56 C.G.P. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los Art. 56, 117, 118, 197, 198, 203, 340 y sgts. del C.G.P. y demás normas concordantes. FALLO: DESESTIMASE LA DEMANDA INTERPUESTA.- DENIEGASE LA APLICACIÓN DE LA LEY Nº 17.250.- LAS COSTAS Y COSTOS DEL JUICIO EN EL ORDEN CAUSADO (ART.688 C.C.– 56 C.G.P.) APORTESE LA VICESIMA (HONORARIOS FICTOS $ 50.000 POR CADA PARTE A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES).- EJECUTORIADA CUMPLASE Y OPORTUNAMENTE ARCHIVESE PREVIOS LOS DESGLOSES QUE CORRESPONDIEREN.-