Sentencia Definitiva N° 25/2024

Nº 25 Montevideo, 27 de junio de 2024 VISTOS : Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ AA. Un delito de Abuso Sexual especialmente agravado. I.U.E.: 2-57553/2022 ”, venidos a conocimiento del Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Sra. Defensora Privada del imputado, Dra. Katia Gularte, contra la sentencia N.º 4/2024 de fecha 5/02/2024 dictada en audiencia del mismo día, por la Sra. Juez Letrado de 1a. Instancia de Toledo de 1º Turno, Dra. Xenia Pedrozo, con intervención del Sr. Fiscal Letrado Departamental de Toledo de 1º Turno, Dr. Luís Álvez. RESULTANDO : 1º) Aceptando y dando por reproducida la relación de antecedentes procesales de la apelada pues se ajusta a las resultancias del proceso. Por la misma se condenó a AA como autor: “… de un delito de Abuso Sexual especialmente agravado (art. 372 Ter del C.P.) agravado conforme a lo previsto por literal c) del art. 279 del C.P., a la pena de 8 años de penitenciaría de cumplimiento efectivo, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo las accesorias previstas por el art. 105 literal e del C.P. II) Asimismo, se dispone como penas accesorias: la pérdida o inhabilitación de la patria potestad de niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad, personas mayores en situación de dependencia, así como el ejercicio para funciones públicas y privadas en situación de dependencia, así como el ejercicio para funciones públicas y privadas en la educación o salud (art. 67 del C.P.) y la sanción pecuniaria equivalente a doce (12) salarios mínimos a BB. Ofíciese para la inscripción al registro nacional de abusadores sexuales, conforme art. 104 de la ley 19.889” 2º) Se alzó oportunamente la Defensa con el recurso de apelación. Sostuvo que su defendido siempre negó haber cometido el delito que se le atribuye; niega haber estado en la parada de ómnibus el día 7/10/2022 aproximadamente a la hora 18.00, ya que en ese horario siempre se encontraba trabajando. Ese día específicamente, como hecho nuevo, luego de aclarar el día en que BB fue víctima de un abuso sexual, el imputado se encontraba trabajando con CC en la localidad de Barros Blancos. Respecto a los hechos, hubo una gran confusión ya que Fiscalía decía el 7 de octubre, la médico forense en su dictamen el 21 de octubre, por lo tanto, una enorme diferencia entre una fecha y otra. La “a quo” en cuanto a este punto señaló que la médica forense creyó que fue en una fecha y el hecho fue denunciado en otra, lo que continúa agraviando al imputado. A su vez, en el expediente sólo se habla de penetración vía vaginal, lo que no guarda coherencia con el relato en cámara Gesell, donde la víctima dice que también habría sido penetrada analmente. Destacó que todo se basa únicamente en la declaración de la víctima. Y que la denuncia fue tardía cuando reconoció en la calle al imputado, sin embargo, de la declaración de la madre de BB se extrae que denuncia cuando cuenta a los padres justamente el día 21. La declaración del padre dio lugar a otra confusión ya que dice que la víctima le habría contado el mismo día que ocurrieron los hechos y esto habría sido el 21 de octubre. Propuso como prueba testimonial la declaración de CC, respecto al objeto que específico. Señaló que es una prueba superviniente que llegó a su conocimiento, que no tenía conocimiento hasta hoy. En suma, pidió en el cuerpo del escrito (no en el petitorio) que luego de los trámites de estilo se franquee la apelación y en el caso que la recurrencia sea desestimada se abata la pena impuesta al mínimo legal por tratarse de un primario absoluto y la nula rehabilitación del sistema carcelario. 3º) Fiscalía evacuó el traslado conferido oportuna y formalmente abogando fundadamente por la confirmación de la apelada. Descartó los agravios señalando que no los comparte dado que la prueba no verifica su posición. Surge prueba que da cuenta de que el acusado abusó sexualmente de BB de 15 años el día 7 de octubre de 2022 aprovechando que estaba sola esperando ómnibus para ir al liceo. Refirió a la declaración anticipada, al abandono del liceo en 2003 para comenzar UTU, sumado a los síntomas de tristeza y dolor. Por otra parte, afirmó que DD, padrastro de una amiga, mencionó que veía habitualmente al imputado sentado en la parada de ómnibus cuando acompañaba a su hijastra. A lo anterior, sumó los resultados de las pericias efectuadas. Pidió que se confirme la impugnada en todos sus términos. 4º) La “a quo” franqueó la apelación y elevó las actuaciones. Esta Sede asumió competencia, pasaron los autos a estudio y por discordia de la miembro natural, Sra. Ministro Dra. Gabriela Merialdo Cobelli, previo sorteo se integró la Sala con el Sr. Ministro del Homólogo de 2º Turno, Dr. Daniel Tapie Santarelli, acordándose sentencia anticipada en forma legal (fs. 102 y ss., respectivamente). CONSIDERANDO : I) La Sala integrada, con la mayoría legalmente requerida legalmente, confirmará la apelada; salvo en cuanto no relevó la agravante genérica de la pluriparticipación y con precisiones respecto a la definición y alcance de las accesorias aplicables de pleno derecho, por los fundamentos que se expondrán. Los agravios de la Defensa no tienen virtualidad fáctica ni jurídica para conmover el fallo en alguno de los sentidos que pretende. Sin perjuicio de ello, El Tribunal integrado, en uso de sus facultades ingresará al conocimiento de los aspectos formales y materiales del proceso. II) En lo formal la causa se tramitó en término razonable con todas las garantías del debido proceso legal sin que se releven causas de nulidad absoluta o carencias que afecten en modo alguno las garantías de los sujetos del proceso, que por lo demás no se invocaron (art. 378 y ss. del C.P.P.). III) Sustancialmente se comparten las conclusiones fácticas y jurídicas de la impugnada, salvo en lo anunciado en considerando I. En consecuencia, procede la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito de Abuso Sexual especialmente agravado contra una adolescente en el que actuó junto con otras personas no individualizadas (art. 1, 3, 18, 60, 59 inc. 3, 272 Ter y 279 literal c del C.P.). IV) Prueba en segunda instancia . La Defensa pretende el diligenciamiento de prueba testimonial en esta etapa, proponiendo al Sr. CC al que identifica debidamente; diciendo, además, que declarará sobre: “…lo que hicieron el día 7 de octubre de 2022 en horas de la tarde con el señor AA” . Con defectuosa técnica formalizó el pedido al final del escrito, sin mencionarla en el petitorio ni en la suma y sin fundar el derecho (art. 128, 127, 366 y 367 del C.P.P. y 117 del C.G.P.). También debe aclararse que la solicitud de la Defensa no es en el marco de la “Prueba Nueva” previsto en el art. 271.1 Bis del C.P.P. al que alude el Ministerio Público al contestar el traslado. El instituto es aplicable durante el desarrollo del juicio oral antes del dictado de la definitiva, no luego. Ello en orden a dos fundamentos: primero, por su ubicación en la sistemática legal luego de la apertura del juicio oral, no después (art. 271, 270 y 271.6 del C.P.P.); en segundo lugar, porque es aplicable en supuestos en que la producción de prueba “…resulte indispensable y manifiestamente útil para la resolución del caso” (art. 271.1 del C.P.P.). La pretensión se enmarca claramente en las previsiones del 367 del C.P.P. el que en el N.º 1 remite al 253.2 del C.G.P. En nueva aproximación, surge que la declaración testimonial ofrecida está excluida por el art. 253.2 N.º 2) del C.G.P., pues no se afirmó “...bajo juramento no haber tenido conocimiento de los mismos, circunstancias que apreciará el tribunal para admitir o rechazar la prueba”. Por ende; no pueden ser objeto de prueba en segunda instancia hechos y circunstancias que estaban en conocimiento de la Defensa al tiempo del juicio; en el caso nada indica que la Defensa desconocía su existencia. Esta no dice cuando tomó conocimiento de la existencia del testigo que propone; pero propone un testigo sobre un hecho nuevo que no es tal, ya que el día del ilícito contra la víctima se aclaró inicialmente, por lo que conforme al mandato legal no procede ahora ofrecer probar que el imputado estaba trabajando con CC (máxime cuando oportunamente se había ofrecido otro testigo que no corroboró la coartada ofrecida). Emerge del auto de apertura al juicio oral que el Ministerio Público ubicó el hecho “…el día 7 de octubre de 2022, aproximadamente a las 18 horas…”. De tal forma, resulta naturalmente que durante todo el juicio oral la Defensa sabía cuál era la fecha del hecho delictivo que se le atribuyó, sin que pueda sostener que es una prueba superviniente ofrecida al tomar conocimiento de la fecha del crimen. De tal forma, la solicitud no se ajusta a los parámetros del art. 253 del C.G.P. por remisión del art. 367 del C.P.P. ya que no refiere a hechos nuevos que desconocía. Como surge de los agravios los hechos eran conocidos por la Defensa y el imputado desde -por lo menos- la audiencia de apertura a juicio oral (fs. 1 a 8). En fin; el testimonio debe rechazarse ya que no cumple con lo previsto en el art. 253 N.º 1 del C.G.P. El testigo propuesto no ingresa en ninguna de las categorías aludidas por la norma para ser recibidos en segunda instancia, teniendo en cuenta especialmente que no se acreditó en forma alguna la referencia realizada por el solicitante de que fueron ubicados en el término de la apelación de la sentencia. Las partes están legitimadas para pedir prueba en segunda instancia en determinadas circunstancias; en el caso, la Defensa la pidió oportunamente. No obstante; no procede admitir su solicitud porque no se ajusta a los supuestos legales que excepcionalmente admiten su diligenciamiento. La Sala en su integración natural sostuvo recientemente: “Por mandato legal la admisión de prueba en segunda instancia es extraordinario lo que surge de los principios que informan el sistema procesal vigente y de lo establecido expresamente por distintos artículos del C.P.P. que remiten al C.G.P. Normas que serán consideradas expresamente a medida que se analice la pretensión del Ministerio Público al respecto” (en el caso la Defensa; sentencia definitiva N.º 82 de fecha 2/09/2021, IUE: 2-24350/2020). Y agrega: “Ahora debe determinarse si la prueba ofrecida es admisible en el grado en base al ‘criterio legal’ que determina el art. 367 del C.P.P. con las limitaciones del 253.2 del C.G.P. al que remite” . En este caso, como en el referido, es evidente que la Defensa pretende ilegítimamente subsanar, después de dictada la sentencia definitiva, las cargas procesales con las que no cumplió oportunamente en aras del interés de su defendido. Para la Sala, en las circunstancias propuestas, no es admisible admitir el diligenciamiento de prueba en el grado. La prueba que ofrece no es de las que prevé la norma, como surge de la propia solicitud. Con diligencia elemental la Defensa pudo y debió pedir en la etapa oportuna del juicio que se admitiera y diligenciara la prueba que ahora propone, ofreciéndola como contraprueba o prueba de descargo, pues se trataba de hechos anteriores a la conclusión de la causa que estaban en su conocimiento desde un principio. En el caso, la imposibilidad de diligenciar prueba por parte de la apelante no encuentra fundamento en los art. 253 N.º 2 y 3 del C.G.P., pues refiere a hechos anteriores que están en su conocimiento desde el inicio del juicio. Como se dijo en sentencia citada: “De tal forma, se pretende -otra vez- de forma indirecta incorporar prueba que debió pedirse su diligenciamiento e incorporación en su oportunidad y en forma” . Finalmente, lo dicho sirve para descalificar para el caso el supuesto del numeral 3 del art. 253.2 del CGP, por cuanto no se trata de hechos nuevos. Los hechos son los iniciales y estuvieron en conocimiento de las partes desde el principio, no son nuevos. “ No vale subsanar por esta vía las omisiones que se cometieron antes con todas las posibilidades de diligenciarlos en forma legal. No todo lo que aparece con fecha posterior en el mundo jurídico puede reputarse hecho nuevo y, menos, documento recién encontrado (cuando ya se contaba con el mismo…)” (sentencia citada). Como se expresó en sentencia multicitada: “Para concluir se reitera que la admisibilidad de la prueba en segunda instancia es excepcional, limitada, acotada a los supuestos legalmente previstos. Ello surge del mandato de los art. 367.1 C.P.P. y 253.2 del C.G.P., al tiempo que el primero de los mencionados en su parte final faculta al Tribunal para que los ordene para ser diligenciados en audiencia” . “ Por su parte, el art. 253.2 del C.G.P. confiere la oportunidad a las partes de solicitar prueba en segunda instancia estableciendo la oportunidad (la que en el caso se cumplió estrictamente por Fiscalía), limitando los medios ‘…exclusivamente en los siguientes casos…’: 1º) Prueba de los art. 148 y 153 “…con referencia a hechos que no hubieran sido objeto de la misma probanza en la instancia anterior”. Dichos artículos refieren a los interrogatorios recíprocos o posiciones y a la confesión, lo que no forma parte de la prueba pedida por el Ministerio Público. 2º) El art. 253.2 N.º 2 C.G.P., refiere a documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa (lo que no es del caso ya que procede el ofertorio de documentos: ‘…o anteriores, cuando, en este último caso, se afirmare bajo juramento no haber tenido antes conocimiento de los mismos, circunstancia que apreciará el tribunal para admitir o recabar la información sumaria que la acredite’). Por otra parte, el art. 253 N.º 3 del CGP establece que: “Si se tratare de acreditar hechos nuevos conforme con los dispuesto por el art. 121.2”; y este refiere a “…hecho nuevo con influencia sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, … estas podrán alegarlo y probarlo hasta la conclusión de la causa; si fuere posterior a ese momento podrán alegarlo y probarlo en segunda instancia…”. De tal forma, hay que admitir que en términos legales la admisión de prueba en segunda instancia es excepcional y limitada, no siendo la del caso de las comprendida en ese régimen”. En fin; no procede admitir en el caso el diligenciamiento de la prueba ofrecida en el grado por la Defensa, por no hallarse en los supuestos legales que lo habilitan ( “Las omisiones de las partes en régimen argumentativo y dispositivo vigente no pueden determinar una nueva oportunidad para complementar la prueba por el omiso en perjuicio de la contraria. Sí así lo hiciera es claro que el Tribunal, sustituyéndose a una de las partes, rompe el equilibrio natural y legal entre ellas…” , que rige al proceso; sentencia citada). V) Sustancialmente se comparten las conclusiones fácticas y jurídicas de la impugnada; salvo en cuanto no computó la agravante genérica de la pluralidad de agentes y con precisiones respecto a las sanciones accesorias. VI) Hechos . De la prueba diligenciada en juicio oral valorada en régimen de sana crítica resulta la certeza razonable exigida legalmente para tener por plenamente probado que, el día 7/10/2022, a la hora 18.00, aproximadamente, el imputado AA, de 47 años, constructor, abordó en la parada de ómnibus sita en Hugo Méndez y Horacio Quiroga, a BB, de 15 años que esperaba un ómnibus para ir al liceo llevándola mediante amenazas con un objeto punzante a una casa deshabitada existente en las inmediaciones de la parada, donde junto a otras cinco personas no identificadas, tras cubrirle los ojos, la sometieron a abusos de naturaleza sexual por la vagina. También se probó plenamente, con lo que surge de su declaración anticipada, las declaraciones de testigos y peritos intervinientes, que la jovencita fue abusada sexualmente presentando los rastros y secuelas físicas y psicológicas propios de las aberraciones padecidas. La prueba de los hechos reseñados se obtuvo en audiencias de Juicio Oral con las ritualidades previstas en la normativa legal vigente, sin que mereciera objeciones a las partes. Como se mencionó, entre ellas destacan la declaración anticipada de la víctima en régimen de Cámara Gesell con todas las garantías para ella y el imputado; las que se corroboran con las declaraciones de testigos necesarios y las de los peritos actuantes que ratificaron y ampliaron sus respectivas pericias en audiencia. Los medios de prueba están precisamente reseñados e identificados en la apelada, por lo que a ella se remite en honor a la brevedad. Tiene dicho la Sala que: “ Debe considerarse que el Juicio Oral se caracteriza por la construcción de un relato, en el que cada uno de los actores aporta su versión de la historia enmarcada en la teoría jurídica, respecto de la cual se han de acreditar los hechos mediante prueba. Así, Fiscalía y Defensa deben sustentar y demostrar su teoría del caso, que no es otra cosa que su punto de vista sobre el mismo. Todo lo que hagan en el Juicio Oral debe ser funcional a esa teoría y dirigida a un Juez que sólo conoce la acusación fiscal y los medios de prueba a diligenciarse ”. En el caso, Fiscalía con todas las garantías legales logró demostrar su punto de vista, con la certeza requerida legalmente para el dictado de la condena por los delitos de Abuso Sexual especialmente agravado; esto es, plena prueba (art. 143 del C.P.P.). VII) Agravios . Los argumentos en contrario de la Defensa en aras de la absolución no logran conmover los correctos fundamentos de la apelada (como tampoco la pretensión subsidiaria respecto a la rebaja de la pena). La prueba colectada legal y formalmente, valorada individual y conjuntamente en régimen de sana crítica permite arribar a la certeza legalmente requerida para dictar sentencia de condena contra el acusado (art. 140 a 143 del C.P.P.). Así; se obtuvo en juicio oral la declaración anticipada de la joven con todas las garantías para ella y el imputado de la que surgen los detalles de los abusos a los que fue sometida por este y otras personas no identificadas. Según expresa en su declaración anticipada, el hombre ejerciendo violencias y amenazas con un objeto punzante - irresistibles para ella- la condujo a una casa abandonada en la que, junto a otras cinco personas, le tapó los ojos para penetrarla vía vaginal. La resistencia que opuso la víctima fue infructuosa, quedando rastros de ella en sus genitales (vulva). De tal forma, los agravios respecto a la plenitud de la prueba carecen de asidero fáctico, pues la imputación no se basa solamente en la declaración de la víctima, sino que se complementa con el informe forense y los demás testimonios y pericias reunidos. La jovencita conocía al hombre que la abordó en la parada del barrio al igual que su madre, tanto que la develación la provocó el propio imputado una semana después del hecho cuando le reclamó en la calle que lo saludara, por lo que aquella decide contarle a su madre lo ocurrido por temor a nuevos abusos. Por lo demás, la Sra. EE ratifica todas las demás circunstancias que su hija refirió en la declaración anticipada. A los dos testimonios, se suma el del vecino DD, que conocía a la víctima por ser amiga de su hijastra y veía al imputado en la parada del ómnibus cuando la acompañaba hasta allí. Finalmente, la versión anticipada de la víctima cierra plenamente con los informes y declaraciones de la licenciada en psicología, FF que la atendió en la sociedad médica y el perito licenciado en psicología, GG, que coinciden en que la joven relató los hechos consistentemente con el que hizo al tiempo de la develación, declaración anticipada y demás declaraciones (particularmente forense) en la que advierten signos inequívocos de que la víctima fue objeto de abuso sexual. Por su parte, la forense Dra. Ramírez, en su informe definitivo establece que la víctima: “…al ser examinada presenta: Genitoanal: desgarro himeneal en hora 6 en posición ginecológica, ano sin lesiones. No se observan signos de inflamación o edema a nivel himeneal” . Entonces, el agravio de la Defensa fundado en la aparente contradicción entre la declaración de la víctima y lo constatado por el forense respecto a que aquella dijo que había sido penetrada por vía anal y el forense dice lo contrario, pierde toda relevancia probatoria por tratarse de una joven que experimentó su primera y única relación sexual en tan traumática oportunidad (según informe pericial) dos semanas antes de la pericia. Asimismo, tampoco tiene relevancia probatoria la aparente confusión de la fecha del hecho que invoca la Defensa porque la forense la fija en base a la declaración de la víctima el día 21/10/2022 lo que no constituye más que un error material en base al que no puede ponerse en duda todas las declaraciones de esta en tanto contraviene nada más y nada menos que la fecha de la denuncia de los hechos. por lo demás, dicha inconsistencia, se rebate con todo el resto del cúmulo probatorio en evaluación crítica. Finalmente, la declaración precisa, detallada, unívoca, categórica, lejos de toda generalización o vaguedad de la víctima descendió a detalles ubicando los acontecimientos en tiempo y espacio dando fundada razón de sus dichos como sólo puede hacerlo quien padeció las agresiones, sin que surjan elementos que permitan dudar de su credibilidad. Los testigos, algunos necesarios, no son descalificables por su condición de tal; dan razón de sus dichos los que resultan corroborantes de las declaraciones de la víctima. Por lo demás, sin que surjan elementos que descalifiquen a la denunciante, los hechos fueron develados y luego reiterados en los mismos términos a peritos y demás testigos (salvo la fecha del hecho que estima la forense que fue suficientemente aclarado), requiriendo la víctima del caso seguimiento terapéutico para paliar los daños posteriores al trauma padecido. Los distintos peritos corroboran que la adolescente por sus manifestaciones sociales y personales es una víctima de abuso sexual, sin que ello se enerve por medio alguno, máxime cuando no surgen de las pericias que se trate de una persona portadora de una personalidad fabuladora o mitómana, que haya actuado en perjuicio del acusado por causas que no surgen ni se sugieren. La mera negativa del agente de ser el autor de los hechos que se le endilgan, negando haber estado en la parada de ómnibus ese día a la hora 18.00, a la luz de los principios de inocencia y de valoración de la prueba en su favor (no puede ser de otro modo), tampoco cambian la conclusión. A pesar de su negativa, afirmando que el día de los hechos se encontraba trabajando con CC en Barros Blancos (como propuso probar ahora y se desestimó por improcedente) o como propuso inicialmente con la declaración del testigo E. Acuña que solo dijo vaga e imprecisamente que el acusado en algunas oportunidades se quedaba en su casa desde la hora 17.30 hasta las 22.00 aproximadamente, no logró desvincularse del caso. Al contrario, su participación se probó plenamente con la prueba de cargo atendiendo a que la declaración (AA) no refiere específicamente al día de los hechos, por lo que nada agrega a su negativa (la coartada no prosperó porque se lo pudo ubicar en el lugar del hecho ilícito el día y a la hora determinados). Con lo considerado, se descartó sin resquicios a dudas razonables en su favor que el imputado no estuviera estar en la parada de ómnibus a la hora de los hechos ni que fuera el que condujo bajo violencias y amenazas a la víctima a una casa deshabitada donde perpetró el abuso sexual junto a otras personas. La estrategia implícita de descalificar la versión de la víctima de la que se sirve la Defensa en algún punto tampoco es de recibo. Esta presenta un cuadro postraumático compatible con el de una persona abusada sexualmente y da razón de sus dichos, sin que aparezca de las pericias o declaraciones, salvo las mencionadas que ensaya la Defensa carentes de fundamento, ningún rasgo que permita fundar que se trata de una mentirosa o fabuladora que por causas que no se advierten ni se mencionan, pretende endilgar al imputado la ejecución de un delito tan grave. Frente al cúmulo de cargo presentado por Fiscalía en cumplimiento de su carga procesal, se opone la mera negativa del acusado, las aparentes contradicciones que señala y la declaración de un testigo que como se analizó críticamente, fueron descartadas con fundamentos razonables, al igual que en primera instancia. En tales términos, no es de recibo el agravio de la Defensa en cuanto afirma que la prueba colectada no otorga la razonable certeza a efectos de la condena de su defendido. En régimen de valoración individual y conjunta de la prueba acumulada sus agravios no tienen asidero a efectos de la absolución pretendida. Los elementos de prueba reunidos no son despreciables como prueba de cargo con la mera aseveración de la Defensa en contrario ya que deben ser considerados (críticamente) teniendo en cuenta las características de los hechos denunciados, la forma como se llevaron a cabo y en particular el ámbito en el que se desarrollaron. Sobre los peritos, debe considerarse que por expreso mandato legal deben reunir requisitos de confiabilidad, probidad e idoneidad y están obligados a pronunciarse con imparcialidad atendiendo a los principios de la ciencia, las reglas del arte u oficio que profesan. En consecuencia, su actuación está regida por reglas de las que no pueden apartarse, como tampoco puede hacerlo el juez si no es fundadamente en la valoración de las pericias (art. 184 del C.G.P.). A lo que cabe agregar que las partes tienen la posibilidad de examinar y contra examinar a los peritos directamente o a través de su (contra) interrogatorio. Es sabido que en la mayoría de los casos de esta naturaleza los testimonios recogidos son “de oídas”, porque en general ocurren en forma íntima no frente a terceros ni públicamente; pero ello por sí no descalifica sus dichos “necesarios” ni la ocurrencia del hecho. Pero esto, en el caso, se ve reforzado por la forma de actuar del acusado que estando en un lugar que frecuentaba se aprovechó de que la víctima estaba sola en la parada de bus, para llevarla a la casa en que junto a otras cinco personas terminó penetrándola con su pene por la vagina. Conforme a la prueba reunida no puede afirmarse que la víctima mintió o urdió un complot para perjudicar al imputado o que los hechos no ocurrieron por falta de prueba. Reiterando: el relato de la víctima fue coherente y mantenido a lo largo del tiempo frente a distintas personas y judicialmente y las pericias agregadas corroboran técnicamente sus padecimientos y las secuelas provocadas por los actos del imputado. En tales términos, analizando toda la prueba recogida en forma individual y conjunta en régimen de sana crítica en el que los medios se pesan no se cuenta, resulta que esta reúne la razonable certeza requerida legalmente a efectos de la condena dispuesta. Es notorio que estos casos no se perpetran a la luz pública ni a la vista de todo el mundo. Por lo que, en régimen de valoración legal, al contrario de los cuestionamientos expresos e implícitos de la Defensa, las declaraciones de la víctima no tuvieron las incoherencias o errores que pongan en duda la veracidad de los hechos atribuidos ni la autoría por parte del acusado. En tal sentido, debe destacarse que como resulta de los informes periciales en base a la valoración crítica, la denunciante fue víctima de abuso sexual, sin que se haya identificado a las otras personas a la que puede atribuírselo. El imputado se sirvió de todo su poder físico y mediante amenazas con un objeto punzante sacó a la víctima del lugar público en el que se hallaba para tomar un ómnibus para llevar al lugar donde ejecutó, junto a otros, el abuso sexual. A través de los medios típicos del delito se configuraron plenamente los actos de naturaleza sexual a otras personas por parte de un sujeto que se prevaleció de la superioridad de su sexo y su experiencia de vida. Los argumentos de la Defensa no logran rebatir las conclusiones anteriores recabadas con todas las garantías para los dos ni rebate la conclusión probatoria ni instala la duda razonable legalmente exigida para absolver. En el marco probatorio reunido, al contrario de lo que propone la Defensa, la prueba de cargo legalmente obtenida tiene la certeza para condenar al acusado por el abuso sexual cometido contra la jovencita en la oportunidad acertada plenamente. Fiscalía logró así romper el principio de inocencia que ampara al imputado durante todo el proceso hasta la sentencia definitiva ejecutoriada (art. 4 y C.P.P.). En juicio oral con todas las garantías del debido proceso considerando puntillosamente los extremos legales de valoración probatoria para una persona que por principios es inocente hasta la condena ejecutoriada -lo que incluye valorar el cúmulo probatorio en favor del imputado en caso de duda -“in dubio pro reo”- se obtuvo la plena prueba exigida legalmente para condenar. En el caso, con la negativa del acusado respecto a su participación en los hechos y apoyo en dichos principios, no cambia la conclusión probatoria de cargo como propone la Defensa. Dichos principios, se respetaron cabalmente por la apelada, lo que se ratifica expresamente en el grado atendiendo a los agravios. En fin; con la declaración de la víctima corroborada por los demás medios probatorios referidos se probó plenamente la participación en calidad de autor del acusado en el abuso sexual con penetración vaginal a la víctima. Todo el relato de la víctima se liga lógica y legalmente en base a las máximas de experiencia, con el resto del cúmulo probatorio. La declaración anticipada de esta no presenta contradicciones que permitan instalar una duda razonable a efectos de la absolución respecto a los hechos y sus circunstancias en diligencia que no fue objetada formalmente en su oportunidad. Tampoco debe soslayarse que no resulta que la denunciante haya sido influenciada para declarar en contra del acusado y mucho menos que haya tramado un plan tan intimo como perverso en su perjuicio por motivos o causas insospechadas que ni siquiera se invocaron. No surge que haya acordado detalles con alguien para armar una falaz e interesada imputación por causas abyectas o perversas (no que no probaron ni se advierten). En dicho marco, se probó plenamente que el acusado sometió a la víctima con actos de naturaleza sexual de los previstos legalmente en el art. 272 Ter del C.P. Nadie duda de la vigencia del estado de inocencia que acompaña al imputado durante todo el proceso hasta el dictado de la definitiva de condena ejecutoriada, lo que en el caso no se descuidó en lo más mínimo. Pero, como se dijo, con la sola invocación del principio y la mera negativa del acusado, sin que resulte prueba de descargo hábil no se derrumba la que en sentido contrario pidió y probó Fiscalía (art. 4 C.P.P.). De tal forma, conforme a los hechos probados, debe afirmarse que Fiscalía probó su teoría del caso sin que la Defensa haya logrado rebatirla con sus argumentos en base a la prueba legalmente recabada. IX) Adecuación Típica . Para la Sala en mayoría, el imputado debe responder como autor de reiterados delitos de Abuso Sexual especialmente agravado por cuanto sirviéndose de los medios típicos legalmente previstos, invadió por la vagina a una joven de 15 años “ …a través de la penetración por insignificante que fuera … ” (art. 1, 3, 18, 60 y 272 Ter del C.P. en redacción del art. 87 de la Ley 19.580). Se probó plenamente que el acusado ejecutó en una oportunidad actos de naturaleza sexual con violencias y amenazas, por lo que procede su condena como autor del delito imputado, conforme a la legislación vigente. Sobre el punto presentó discordia oficiosa la Sra. Ministro, Dra. Gabriela Merialdo, la que se superó con la integración del Sr. Ministro, Dr. Daniel Tapié concluyendo la mayoría en los mismos términos que en autos: “Calvetti, J. y Otros. Abuso Sexual especial y especialmente agravado… I.U.E.: 2-6961/2022”, con integración del Dr. Ricardo Míguez (Cal, Míguez, Charles ® y Merialdo, discorde); en dicho pronunciamiento se consideró, que: “ VI) En lo que hace a la calificación jurídica, como cuestión previa corresponde consignar que en nuestro ordenamiento jurídico penal sustancial, encontramos entre otras figuras ilícitas que protegen la libertad sexual, la violación, el atentado violento al pudor, el abuso sexual y el abuso sexual especialmente agravado. Las dos primeras mencionadas ya estaban incorporadas en el Código Penal, en tanto las últimas dos fueron creaciones de la Ley N.º 19.580, promulgada el 22 de diciembre de 2017 y publicada el 9 de enero de 2018. Sin embargo, todas están vigentes, sin perjuicio de la yuxtaposición parcial o total de las conductas descritas y las dificultades que ello acarrea para el intérprete. El propósito de no derogar los delitos originarios radicó en que se procuró evitar la situación generada en materia de lavado de activos, donde la Ley N.º 19.574, en su artículo 79 derogó expresamente las anteriores figuras ilícita que regían, lo que dio lugar a un amplio debate sobre la situación de las personas sometidas a proceso por tales delitos, llegando a postularse que a su respecto debían clausurarse las causas y ser puestos en libertad. Fue en el medio de ese debate doctrinario y jurisprudencial que culminó la sanción de la Ley No 19.580 y se pretendió no generar el mismo problema, por lo que no se derogaron expresamente los delitos anteriores. Ahora bien, más allá de ello, la vigencia del delito de violación (también el de atentado violento al pudor) emerge en forma prístina si atendemos a que la Ley No 19.889, promulgada el 09 de julio de 2020 y publicada el 14 de julio de 2020, modificó el reproche penal, elevándolo. También el régimen de presunciones. A su vez, tanto la violación como el atentado violento al pudor, en este caso cuando el sujeto pasivo es menor de 12 años aparecen en el nicho de delitos en los que se presumen los riesgos procesales en materia de prisión preventiva (art. 224.2 del CPP). También figuran entre los delitos en los que no es admisible la libertad anticipada (art. 301 bis del CPP). En el caso del delito de violación, la pena privativa de libertad, por expreso mandato legal, no puede cumplirse en régimen de libertad a prueba (art. 295 bis del CPP). Por otra parte, el delito de violación es óbice para la redención de pena, conforme al art. 86 de la Ley No 19889. Ubicados en dicho terreno, resulta que el abuso sexual especialmente agravado es comprensivo de una pluralidad de conductas, en tanto, la violación de una sola. Asimismo, la conducta prevista en la violación también lo está en el abuso sexual especialmente agravado. En efecto, este último delito es una gran bolsa donde están la penetración anal o vaginal, con órgano sexual, otra parte del cuerpo o un objeto y también el sexo oral. En cambio, la violación se circunscribe a la conjunción carnal. Si dejamos el ámbito de la conducta y pasamos a los medios típicos, tenemos que en la violación son las violencias y amenazas. En el abuso sexual existe una descripción pormenorizada (intimidación, presión psicológica, abuso de poder, amenazas, fuerza o cualquier otra circunstancia coercitiva) pero en puridad no son otra cosa que modalidades de las violencias y amenazas. En la figura autónoma del abuso sexual especialmente agravado, el Legislador fue parco pues de lo que habla es de “cuando se invade”. Si acudimos al Diccionario de la Real Academia Española, invadir es en su primera acepción es “irrumpir, entrar por la fuerza”. En consecuencia, se trata también de violencias y amenazas. Precisado lo anterior, importa destacar en el caso la particularidad de la calificación jurídica realizada pues para la conjunción carnal se acudió a la figura de la violación y para el sexo oral se invocó el abuso sexual especialmente agravado. Un delito de la vieja normativa y otro de la nueva. Frente a ello, la pregunta que se debe formular es si esto es correcto o no. La respuesta es clara, sí es correcto. La conjunción carnal se adecua típicamente al delito de violación, tal como lo calificó el a-quo en la sentencia de primera instancia. Sin embargo, también hubiera sido correcto calificar jurídicamente esa conducta como abuso sexual especialmente agravado. Vieja norma, nueva norma respectivamente. Lo mismo ocurre con el sexo oral. Se adecua típicamente al delito de abuso sexual especialmente agravado, como lo decidió el a-quo. Igualmente hubiera sido correcto calificarlo jurídicamente como atentado violento al pudor. Nueva norma, vieja norma, respectivamente. No cabe duda de que no resulta armónico utilizar la figura ilícita originaria para calificar parte de la conducta desplegada y acudir a una de la nueva para la otra parte de la conducta perpetrada. Todo pudo haber quedado comprendido en el gran bolsón del abuso sexual especialmente agravado, donde la descripción es de enorme amplitud y abarca conductas muy diferentes. Sin embargo, el fraccionamiento realizado en lo atinente a la calificación jurídica es legal, adecuado a un ordenamiento penal sustancial que en la materia dista de ser unívoco. Ello obsta a cualquier pretensión de corregir vía iuri novit curia la calificación jurídica dado que no hubo un error por el juzgador. La cuestión radica exclusivamente en la yuxtaposición de disposiciones legales vigentes. En consecuencia, en el ámbito del principio de congruencia y no configurándose un error de derecho que de mérito a su cura, nada habilita a modificar por la referida vía la calificación jurídica de primera instancia, sin perjuicio de consignarse lo inarmónico de la misma. Al respecto debe tenerse presente que el principio de congruencia es definido por la doctrina como la garantía del imputado a que no se emita pronunciamiento sobre un hecho distinto a aquel por el cual fue sometido a juicio. El aforismo iuri novit curia es una regla procesal que faculta al Juez a aplicar el derecho no invocado o el correcto frente a una invocación errónea y aún más, a contrariar la calificación jurídica efectuada por las partes. Sin embargo, debe agregarse que una tipificación sorpresiva puede llegar a provocar indefensión al imputado. En la especie, como se señaló, la tipificación realizada inicialmente es ajustada a derecho, legal, lo que conlleva necesariamente a que una mutación en tal sentido sea improcedente. En definitiva, corresponde mantener las figuras ilícitas atribuidas, más allá de ponerse de manifiesto una vez más lo inarmónico de tal calificación. Importa destacar que los delitos atribuidos concurren en régimen de reiteración real ya que los imputados ejecutaron las acciones como consecuencia de diferentes resoluciones criminales. En efecto, lo hicieron en momentos objetiva y subjetivamente diferentes y como resultado de distintas decisiones adoptadas en tal sentido” . En tales términos en este, como en el caso citado, la modificación de la calificación vía “iura novit curia” resulta tan improcedente como ociosa, por la que se confirmará por adecuarse plena y legalmente a la situación la de primera instancia. X) Alteratorias . Conforme a lo que se acreditó plenamente se computó en primera instancia en forma correcta, porque efectivamente concurren al caso, la agravante específica de la edad de la víctima (art. 279 literal C del C.P.). No obstante; se omitió computar la circunstancia genérica de la pluriparticipación, probada plenamente, incluida en la relación de hechos de la acusación y la sentencia sin oposición de la Defensa, por lo que se relevará en el grado vía “iura novit curia” sin perjuicio alguno para el acusado - “non reformatio in peius”- (art. 59 inc. 3 del C.P.). XI) Pena . La Defensa se agravió subsidiariamente por el monto de la pena impuesta. El agravio no conmueve la apelada ya que la pena impuesta de 8 años de penitenciaría es legal y adecuada al caso, por lo que también se confirmará (art. 86 del C.P.). Como expresa el codificador en Notas Explicativas al art. 86: “Se ha tenido la precaución de espaciar el máximum y minimum de cada pena en la medida suficiente, para que el Juez pueda ajustar la represión a las condiciones personales del delincuente. La incógnita la constituye la peligrosidad del agente, los medios de despejarla, los antecedentes personales del mismo y la cantidad y sobre todo la calidad de las circunstancias concurrentes” . En el marco fáctico y jurídico determinado, conforme a los correspondientes juicios de “responsabilidad” y “peligrosidad” coincidentes con precedentes jurisprudenciales de la Sala en casos similares, resulta que la pena impuesta es legal y adecuada atendiendo a la gravedad del delito atribuido y demás circunstancias (art. 26 de la Constitución, 50, 53, 54 y 86 del C.P.; cf. Maggiore, G.; “Derecho Penal”, Vol. II, p. 307 y ss.; Pesce, E.; “La individualización de la Pena”, p. 57 y ss.). En su mérito, atendiendo a la entidad del hecho ejecutado, la calificación delictual formulada, circunstancias modificativas computadas (sin atender a la pluralidad de agentes relevada en el grado), personalidad y peligrosidad del agente, puesta de manifiesto en la ejecución del delito atribuido, la pena impuesta es legal y adecuada, por lo que se confirmará. XII) Accesorias . Estas son aplicables de pleno derecho, por el solo pronunciamiento de la condena que impone la Lay 19.580 (art. 2, 46, 83 y concordantes). En aplicación del art. 83 la “a quo” dispuso fundadamente la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas; no obstante, su enunciación es parcial, pues omitió la relativo a todas aquellas que implique trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia. Por otra parte, no fijó el plazo de la inhabilitación de 10 años que debe estipularse expresamente, pues no se trata de un término definitivo. Finalmente, debe precisarse que la sanción pecuniaria no es pena accesoria; sino anticipo de la reparación patrimonial que puede obtenerse por acción judicial en sede correspondiente (art. 80 de la ley 19.580). Por los fundamentos expuestos, lo dispuesto en las normas citadas y en los artículos 18, 54, 60, 86 y concordantes del C.P. y 366 y 361 y ss. del C.P.P., EL TRIBUNAL , FALLA : CONFÍRMASE LA SENTENCIA N.º 4/2024 DE FECHA 5/02/2024 DICTADA EN AUDIENCIA DEL MISMO DÍA RESPECTO AL SEÑOR AA, SALVO EN CUANTO NO COMPUTÓ LA AGRAVANTE GENÉRICA DE LA PLURALIDAD DE AGENTES, QUE SE RELEVA EN EL GRADO SIN PERJUICIO PARA EL ACUSADO Y CON LAS PRECISIONES DEL CONSIDERANDO XII RESPECTO A LAS ACCESORIAS PREVISTAS POR LA LEY 19.580. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN A SUS EFECTOS. Dr. Ángel Manuel Cal Shabán -Ministro Redactor- Dr. Luís Dante Charles Vinciguerra -Ministro- Dr. Daniel Tapié Santarelli -Ministro- MINISTRO DISCORDE: Dra. Gabriela Merialdo Cobelli, a.- Discrepo con la calificación jurídica: los hechos tienen tipicidad con la autoría de un delito de violación y la coautoría de reiterados delitos de violación, según se desprende de los propios términos de la demanda acusatoria, hubo violencia física de varios sujetos (violación en manada) y amenazas de muerte (mato a toda tu familia sí contas), creo y reitero que cuando existe un aparente concurso de leyes, es el Juez quien debe determinar con precisión que delito por tipicidad corresponde imputar y no por aproximación. b.- Concuerdo, en cuanto a que se debe relevar de Oficio y principio “iura novit curia”, sin que implique “non reformatio in peius” la agravante genérica de la pluriparticipación de agentes (art. 59 inc. 2 del C.P.), el cual resulta claramente relatado en la acusación fiscal y recogido por la sentencia en examen (el imputado junto con otras personas no habidas ni identificadas…). c.- Concuerdo en cuanto a la prueba solicitada en segunda instancia (declaración de un testigo) la Defensa no logró probar y ni siquiera intentó probar que fuera un hecho nuevo del cual se enteró “en forma reciente” por lo que legalmente procede su rechazo de plano por inadmisible. d.- Concuerdo que los agravios de la Defensa no han logrado conmover los solidos fundamentos fácticos y jurídicos en que reposa la recurrida. 1) Por sentencia definitiva Sentencia N° 4/2024, de fecha 5 de febrero de 2024, la Dra. Xenia Pedrozo, condenó al encausado como autor autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual especialmente agravado (272 Ter del C.P) agravado (279 lit. C del C.P.). Además, dispuso la pérdida o inhabilitación de la patria potestad, etc. por el término de diez años, oficiándose al registro respectivo. Y la reparación patrimonial a la víctima de autos a 12 ingresos mensuales del condenado y en su defecto por un monto equivalente a 12 salarios mínimos, sin perjuicio de seguir la vía civil para la reparación integral del daño (art. 80 de la Ley 19.580). Inscripción en el Registro Nacional de violadores (art. 104 de la Ley 19.889). 2) Los hechos que se tienen por probados en la sentencia, con respecto de la menor víctima de autos BB (15 años) vecina del imputado, tienen tipicidad con un delito de violación (art. 272 del C.P.) agravado específicamente (279 lit. C del C.P.). En efecto, en la recurrida se tuvo por plenamente probado, que el imputado junto con otras personas no habidas ni identificadas, en una oportunidad, mediante violencias y amenazas, compelió a la víctima de autos a sufrir la conjunción carnal con él y los restantes copartícipes no habidos ni identificados en autos. El hecho ocurrió en circunstancias que la víctima de autos, vecina del imputado (la adolescente BB de 15 años de edad) se encontraba en la parada del ómnibus sita en Hugo Méndez y Horacio Quiroga, próximo a la hora 18:00 del día 7 de octubre de 2022. En esa oportunidad la abordó el imputado y mediante amenazas con un arma blanca la obligó (conminó) a dirigirse a una casa abandonada ubicada cerca de la parada, donde había otros sujetos (no habidos ni identificados), acto seguido le venda los ojos, la tira sobre un colchón, le sacan la ropa y la atan de manos, procediendo en esas circunstancias a obligarla a sufrir la conjunción carnal el imputado y los restantes copartícipes no habidos ni identificados. Una semana después, cuando se cruza con el imputado en la vía pública, estando en compañía del padrastro de una amiga suya (el Sr. DD), decide develar los hechos a su madre, y ésta procede a denunciar los hechos de autos. Las pruebas son plenas y habilitantes de la sentencia de condena. La adolescente declaró en cámara gesell, los hechos padecidos y su relato fue coherente, se mantuvo en el tiempo según los distintos técnicos intervinientes en autos. A su vez todas las pericias son contestes en cuanto a los índices de abuso sexual, la concordancia entre la gestualidad, afectación y relato, el cual descendió a relatos y detalles de los cuales solo el que los padeció los puede detallar de esa manera. La Fiscalía probó plenamente su teoría del caso, en cuanto a que el imputado mediante violencias (lo que aproximan más los hechos a un delito de violación por el medio típico utilizado que supera ampliamente la intimidación, abuso de poder o alguna circunstancia coercitiva) y amenazas, conminó a la víctima a sufrir la conjunción carnal vía vaginal, con él y otros partícipes no habidos ni identificados. La adolescente era virgen y el médico forense con fecha 21/10/2022, constató su desgarro de himen reciente, así como secuelas de la violencia sexual sufrida el día 07/10/2022 (dos semanas antes) A su vez se constataron las secuelas sicológicas que quedaron en la joven, la cual dejó sus estudios, comenzó con problemas para dormir, temor a salir sola, todos ellos índices post traumáticos de un delito sexual. Concuerdo con la mayoría de la Sala integrada, que las probanzas diligenciadas analizadas según las reglas de la sana crítica dan el marco de plena prueba habilitante de la sentencia de condena, del imputado, que ninguno de los agravios de la Defensa logró conmover. La discordia se circunscribe única y específicamente en la calificación jurídica de los hechos : A mi juicio la correcta calificación jurídica de los hechos es la de autor de un delito de violación en reiteración real con la coautoría de reiterados delitos de violación (arts. 54, 60.1, 61, 272 y 279 lit. C del C.P.). LA VIOLACIÓN EN MANADA SIEMPRE ES VIOLACIÓN, JAMAS SE PUEDE TOMAR COMO ABUSO SEXUAL ESPECIALMENTE AGRAVADO QUE REFIERE MAS A SITUACIONES DE CIRCUNSTANCIAS COERCITIVAS COMO EL ABUSO DE PODER, LA INTIMIDACIÓN, LA PRESIÓN PSICOLÓGICA, PERO NO LA VIOLENCIA FISICA COMO NOTORIAMENTE SE DA EN EL CASO EN EXAMEN Si bien el delito previsto en el art. 272 y el nuevo 272 ter del C.P., son similares, varían en el grado y en los medios típicos, siendo más graves ontológicamente los enunciados en el 272- por los medios típicos y penalidad- que el previsto en el 272 ter, lo que se ve reflejado entre otros elementos en una mayor penalidad mínima en el 272 que en el 272 ter. En efecto el delito de violación (art. 272 del C.P.) para su conjugación requiere que el sujeto pasivo sea compelido (obligado) por medio de violencias y amenazas a sufrir la conjunción carnal, mientras que el abuso sexual especialmente agravado (art. 272 ter del C.P.) requiere para su conjugación que el sujeto pasivo sea invadido (penetrado) en cualquier parte de su cuerpo con un órgano sexual u objeto, no se indican los medios típicos para dicha “invasión” considerándose aquellos enunciados en el 272 bis, con excepción de aquellos que por tipicidad corresponden al delito de violación. En el caso de ambos delitos, se puede afirmar que estamos frente a un concurso aparente de leyes o normas penales, pues una misma conducta delictiva está regulada por dos o más preceptos legales que la sancionan . Sin embargo, solo uno de esos preceptos es aplicable al caso concreto, porque abarca todo el contenido de injusto y de culpabilidad de la acción . La aplicación de los demás preceptos sería redundante y violaría el principio non bis in idem . Se trata de un problema de interpretación para identificar el tipo penal adecuado y no una violación al principio de congruencia, por no existir un error de derecho que de mérito a su cura principio “iura novit curia mediante”. Tampoco se trata de una mutación improcedente de la calificación delictual efectuada en la sentencia de Primer Grado, sino la aplicación del estricto principio de legalidad vía iura novit curia. Delimitado que nos encontramos ante un concurso aparente de leyes, ¿cuál de las conductas previstas por el Código Penal, tiene tipicidad con los hechos de autos? En la situación de autos, corresponde por tipicidad la aplicación del 272, en las conducta desplegadas por el acusado en calidad de autores y coautor, por lo que se dirá Como se indicó el delito de violación (272 del C.P.) se diferencia del abuso sexual especialmente agravado (272 ter del. C.P.), en los medios típicos empleados. La violación ha quedado reservada para aquellos ataques sexuales con violencia física o amenazas (medios típicos) que se diferencian de la figura penal de abuso sexual especialmente agravado. Por violencia, debemos entender toda fuerza aplicada contra una persona (vis física) con la intención de vencer la resistencia de quien no quiere tener una relación sexual, golpes, patadas, sujetar con fuerza, etc. Las amenazas (vis psíquica) consisten en el anuncio de cualquier mal grave e inmediato que haga a la víctima ceder en su resistencia por el temor a que la amenaza se haga real. Por ejemplo, son los supuestos en los que se amenaza de muerte a la víctima. Una violación es un delito sexual que consiste en tener relaciones sexuales con acceso carnal (conjunción carnal) con una persona sin el consentimiento de la misma y haciendo uso de la violencia física o de las amenazas verbales como herramienta para someter – compeler a la víctima. El abuso sexual especialmente agravado es un delito sexual que consiste en acceder al cuerpo (invadir) de una persona, con o sin acceso carnal, sin su consentimiento, pero sin hacer uso de la violencia física, sino de circunstancias coercitivas (intimidación, abuso de poder, presión psicológica, etc.), que vino a llenar vacíos legales de conductas que no quedaban atrapadas por ausencia de los medios típicos en el 272, es así que en el 272 ter se utiliza como verbo nuclear “invadir”, sin indicar los medios típicos, los cuales se consideran los indicados en el delito de abuso sexual previsto en el 272 bis, como ser intimidación, presión psicológica, abuso de poder, fuerza, amenaza o cualquier otra circunstancia coercitiva, quedando entonces reservado el médico típico “violencia” reservado para el delito de violación. Así pues, abusar sexualmente de alguien es un delito que consiste en cometer actos que atentan contra la libertad sexual de una persona por un acceso no consentido a su cuerpo, pero sin que haya uso de la fuerza física como método o herramienta de dominación ni amenazas, sino por actos de intimidación, presión psicológica, abuso de poder o cualquier otra circunstancia coercitiva. Es de destacar que tanto la descripción típica como los medios enunciados abarcan hipótesis distintas a las tradicionales violencias y amenazas (medios típicos de la violación que anulan la voluntad) en tanto en la figura delictual de abuso sexual especialmente agravado, la voluntad del sujeto pasivo se ve invalidada por el aprovechamiento de las circunstancias que ponen al sujeto activo en una condición de mayor poder sobre el sujeto pasivo, coartando su libertad para aceptar o no, afectando la expresión sexual de su libertad. A vía de ejemplo, un superior jerárquico que abusando del poder que posee condiciona un ascenso a la realización de actos de naturaleza sexual incurriría en la conducta típica de abuso sexual especialmente agravado (272 ter), en la medida que se prevalece de su posición para la realización de los mismos, pero sin el medio típico violencia que exige el delito de violación (art. 272). En la figura de abuso sexual especialmente agravado, el tipo penal no refiere a la existencia o no de consentimiento, sino a la realización de ciertos actos invasivos en el cuerpo de la víctima a través de la penetración por insignificante que sea vía anal o vaginal, con un órgano sexual u objeto y la penetración vía oral con un órgano sexual, prevaleciéndose de ciertas circunstancias. En la figura penal de la violación (art. 272) la violencia es explícita mientras que en el abuso sexual especialmente agravado el medio típico es de menor grado y pasa a ser coacción moral sobre la víctima. Es así que en autos, habiéndose probado plenamente la violencia a la que fue sometida la víctima adolescente, la cual fue abordada por el imputado y mediante amenazas con un arma blanca la obligó (conminó) a dirigirse a una casa abandonada ubicada cerca de la parada, donde había otros sujetos (no habidos ni identificados), acto seguido le venda los ojos, la tira sobre un colchón, le sacan la ropa y la atan de manos, procediendo en esas circunstancias a obligarla a sufrir la conjunción carnal el imputado y los restantes copartícipes no habidos ni identificados, hace indefectiblemente migrar la figura penal de abuso sexual especialmente agravado (art. 272 ter del C.P.) imputada en la recurrida, al delito de violación (art. 272 del C.P.) agravado específicamente por ser la víctima menor de 18 años (art. 279 lit. C del C.P) y genéricamente por la pluriparticipación de agentes (art. 59 inc. 2 del C.P.), por tipicidad y en estricta aplicación al principio “iura novit curia” y sin que ello implique ningún tipo de indefensión para el imputado. Por el contrario, las conductas antijurídicas y culpables en las que participó el imputado, deben tener la adecuación típica requerida por tipicidad y no por aproximación, pues ello sería violatorio del principio de legalidad (art. 1 del C.P.). Es así que, en la situación del imputado de autos, AA, sus conductas se adecuan típicamente a la comisión en calidad de autor de un (1) delitos de violación especialmente agravado en reiteración real con la coautoría de reiterados delitos de violación especialmente agravados (arts. 54, 60, 61, 272 y 279 lit. C del C.P.). Fue autor material de un delito de violación y a su vez coautor de los delitos de violación perpetrados por sus copartícipes no habidos ni identificados en autos y de dichas circunstancias emergen las adecuaciones típicas con las figuras penales explicitadas en la presente discordia, la forma concursal de los delitos y el grado de participación en los mismos. Esc. Eric Longobardo Cantou -Secretario Letrado-