Sentencia Interlocutoria N° 658/2015

Montevideo, cinco de junio de dos mil quince VISTOS: Para sentencia interlocutoria, estos autos caratulados: “AA Y OTROS – CONCURSO VOLUNTARIO – CALIFICACION – CASACION”, IUE: 40-37/2012, venidos a conocimiento de esta Corporación, en virtud del recurso de casación interpuesto por el representante de AA, de XX S.A. y de BB, contra la sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno del 18 de diciembre de 2013. RESULTANDO QUE: 1.- Por Resolución No. 1030/2013 del Juzgado Letrado de Concurso de Primer Turno, a cargo de la Dra. Teresita Rodríguez Mascardi, se declaró fortuito el concurso de XX S.A. (fs. 205/212). El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, por la decisión hostilizada, resolvió: “Revócase la interlocutoria apelada en lo que ha sido motivo de agravio y en su lugar se declara culpable el concurso de XX S.A., por las causales mencionadas en la motivación que antecede, afectando tal calificación a los administradores CC y DD, AA y BB, conforme con lo oportunamente solicitado por la sindicatura; sin especiales sanciones en la instancia” (fs. 247/251). 2.- A fs. 254/267 vto., el representante de AA, de XX S.A. y de BB, interpuso recurso de casación. En síntesis, alegó, infracción al numeral 2 del art. 193 de la Ley No. 18.387, en cuanto a la presunción absoluta de culpabilidad, “al considerar que durante los dos años previos al concurso los fondos o bienes propios de XX eran manifiestamente inadecuados o insuficientes para el desarrollo de su actividad” (fs. 254). No se interpretó correcta-mente el concepto de “fondos” al que alude el numeral 2 del artículo citado, debiéndose interpretar como recursos financieros y no como capital. Existió errónea subsunción de los hechos en el presupuesto normativo, por fundarse en aquellos que no prueban la insuficiencia de fondos durante los dos años previos al concurso: el vínculo entre XX y PP así como el contrato de fideicomiso otorgado dos años antes del concurso. También alegó errónea interpretación del contrato de fideicomiso, infringiendo los arts. 209 del Código de Comercio y 1.291 del Código Civil, al no tener en cuenta que del art. 9 del contrato surge el mecanismo de ejecución del fideicomiso y porqué no se comprometieron los fondos de la empresa. Existió errónea valoración de la prueba al no tener en cuenta, que “del Estado de Flujo de Efectivo de los Estados Contables surge claramente la suficiencia de fondos de XX hasta el 31 de diciembre de 2009”, también del testimonio de la Gerente de Finanzas de PP y de la Auditora externa de XX y, finalmente, “del contrato de fideicomiso de garantía (cláusula 9o.) y de la carencia de prueba de la contraparte surge que nunca se vertieron el 75% de los ingresos de la concursada al BROU” (fs. 254 vto.). Errónea aplicación de la presunción relativa de culpabilidad prevista en el nal. 2 del art. 194 de la Ley No. 18.387, por ignorar en la sentencia que se probó la ausencia de culpa grave o dolo en la producción del agravamiento de la insolvencia, XX concurrió a la Junta de Acreedores y los directores concurrieron debidamente representados y justificaron su incomparecencia personal. Finalmente, sostuvo que se infringieron los arts. 198 y 253 de la Ley No. 18.387, al desconocerse que la propuesta de calificación fue presentada fuera de plazo (el que es perentorio e improrrogable) pero igualmente fue admitida, lo que supuso violar, además, el principio de igualdad procesal, el de legalidad y el debido proceso, así como el de congruencia. En definitiva, solicitó se case la sentencia impugnada y se declare fortuito el concurso de XX S.A. 3.- La sindicatura evacuó el traslado del recurso a fs. 274/280, solicitando se confirme la atacada, con costas y costos a cargo de los impugnantes. 4.- El “ad-quem”, el 25 de marzo de 2014, dispuso el franqueo del recurso y la elevación de los autos para ante esta Corporación (fs. 282), donde fueron recibidos el 11 de abril de 2014 (nota de cargo fs. 286). 5.- Se otorgó vista al Sr. Fiscal de Corte, quien manifestó a fs. 293/294, que “en cuanto a las normas constitucionales que se dicen vulneradas, los agravios no son de recibo; en lo demás, el Alto Cuerpo resolverá conforme viere a derecho corresponder” (Dictamen No. 3920/2014). 6.- En virtud de lo dispuesto por Resoluciones Nos. 1019/2014 (fs. 287 vto.) y 1739/2014 (fs. 296), los autos pasaron a estudio de los Sres. Ministros de la Corporación y cumplido el mismo, se acordó el dictado de sentencia para el día de la fecha en forma legal. CONSIDERANDO QUE: I.- La Suprema Corte de Justicia, por el quórum legalmente requerido, desestimará el recurso de casación interpuesto, al entender que los agravios articulados contra la decisión del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno, que resolvió declarar que el concurso de XX S.A. fue culpable, no resultan de recibo, careciendo la atacada de los vicios que se le imputan. II.- En primer término, debe señalarse que el caso de autos resulta similar al resuelto por esta Corporación –integrada- en Sentencia No. 95/2015, por lo que cabe revalidar las consideraciones allí brindadas. III.- Por otra parte, pese a la extensa nómina de normas legales que los impugnantes entendieron como violentadas, el cuestionamiento giró, básicamente, respecto de la valoración de la prueba. Sin embargo, no se vislumbra infracción a los arts. 140 y 141 del C.G.P., ni ilogicidad o arbitrariedad alguna en la conclusión de la Sala, resultando un análisis ponderado y ajustado a la sana crítica del material probatorio aportado al proceso, considerar que se comprobó la presunción absoluta prevista en el numeral 2 del art. 193 de la Ley No. 18.387, esto es, que “... durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores, los fondos o los bienes propios del deudor hubieren sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado”. Como ha señalado esta Corporación con anterioridad: “El sistema de valoración de la prueba consagrado en el C.G.P. otorga al juzgador libertad para apreciar su eficacia persuasiva con el único límite de exigir la razonabilidad en su juicio, vale decir, ajustado a las Leyes de la lógica, de la común experiencia y adecuadamente explicitado, de modo de permitir el control de su logicidad” (cfr. Sentencia No. 358/2004). La Sala –en criterio que se comparte- entendió configurada la presunción absoluta de culpabilidad prevista en el numeral 2 del art. 193 de la Ley No. 18.387, en tanto, consideró que “los fondos o los bienes propios del deudor” eran “manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades” a las que se dedicaba la empresa. Fundó tal decisión, en dos extremos: la dependencia de XX S.A. respecto de la suerte de PP S.A. y el fideicomiso de garantía celebrado con el BROU, por el cual “como acreedor se le iba a abonar el 75% de los ingresos”. Ahora bien, constituye un hecho no controvertido, la circunstancia de que XX S.A. mantenía una vinculación más que directa con PP S.A., existiendo una total dependencia hacia ésta, en tanto se dedicaba a la comercialización de sus productos, “teniendo directores comunes, y en definitiva, dependiendo de que PP S.A. siguiera produciendo para explotar su giro”, como fuera señalado por la decisora de primera instancia (fs. 209). Véase que incluso, en la memoria explicativa, en oportunidad de solicitar el concurso de XX S.A., se reconoce tal extremo, manifestándose que: “La suerte de ambas empresas está tan ligada, que presentamos la presente solicitud de concurso en el mismo expediente y solicitando se nombre a la misma sindicatura. Quien eventualmente será el liquidador de ambas sociedades” (fs. 5). Aún más, en el informe elaborado por ZZ, como auditores independientes, que acompañaba la memoria explicativa se señalaba que “... la continuidad de XX S.A. se encuentra sujeta a la posibilidad de que la empresa proveedora de productos que se comercializan, continúe con sus actividades” (fs. 19) y esa “empresa proveedora de productos” no era otra que PP S.A. Empresa, esta última, cuyo concurso se decretó el 24 de junio de 2011, mientras que fue recién seis meses después, el 26 de diciembre de 2011, que XX S.A., se presentó con tal fin. Por otra parte, en cuanto al fideicomiso, tal como sostuvo el “ad-quem”, dicho contrato “‘habla por sí solo’ en cuanto a que los fondos propios eran inadecuados, insuficientes para el giro y no existió capitalización alguna”. Resulta plenamente compartible lo manifestado por la sindicatura, en cuanto a: “... la notoria y manifiesta dificultad de conducir los destinos de una empresa, cuando con fecha 5 de mayo de 2010 se celebró un contrato de Fideicomiso de Garantía con el BROU, a partir del cual comprometió el 75% de los créditos emergentes del total de ventas, porcentaje de los créditos que debía ser volcado al acreedor mencionado” (fs. 219 vto.). Es ilustrativa la declaración de la Cra. EE, quien trabajaba para PP S.A., en cuanto señaló que “A través de ese fideicomiso se logró una financiación extraordinaria que permitía que PP siguiera viva, el banco prestaba y en la medida que las cobranzas volvieran al banco, esos fondos volvían al banco...” (fs. 184). Por consiguiente, cabe compartir las conclusiones de la Sala en cuanto a que, claramente, en los dos años anteriores los fondos o bienes propios eran manifiestamente insuficientes y, por consiguiente, corresponde tener por demostrada la presunción absoluta de culpabilidad. Claramente, por otra par-te, se incumplió con la obligación de solicitar el concurso, en el término previsto en el art. 10 de la Ley ya mencionada, esto es, “... dentro de los treinta días siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, no existiendo prueba en contrario respecto de la culpa grave, que se presume, en virtud de la clara previsión del numeral 1 del art. 194 de la LCRE, (“Artículo 194. (Presunciones relativas de culpabilidad).- Se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: 1) Cuando el deudor hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración judicial de concurso). IV.- Tampoco corresponde acoger el planteo en relación a la presunción relativa emanada de la ausencia de los Directores en la Junta de Acreedores; en primer lugar, porque se comparten las consideraciones de la Sala, en relación al punto y, en segundo lugar, porque, en virtud de lo dispuesto en el art. 270, “No se tendrán en cuenta los errores de derecho que no determinaren la parte dispositiva de la sentencia”. V.- Finalmente, en cuanto al agravio referido a la infracción a los arts. 198 y 253 de la Ley No. 18.387, y principios procesales de igualdad, legalidad, debido proceso y congruencia, al admitirse la propuesta de calificación pese a su presentación fuera de plazo, el que es perentorio e improrrogable; no resulta de recibo. La Sra. Magistrada “a-quo”, entendió que la extemporaneidad de la presentación del informe de la sindicatura “no invalida su contenido, ya que resulta necesario su participación en este incidente encabezando el proceso y es su proyecto de resolución el que debe, en definitiva, conforme al principio de congruencia, ser resuelto en la sentencia a dictarse por el Juez del concurso” (fs. 207/207 vto.). Habiendo obtenido una sentencia favorable a sus intereses, en cuanto declaró el concurso como fortuito, los ahora impugnantes no cuestionaron tal extremo de la decisión y aunque, al evacuar el traslado del recurso de apelación, insistieron con su planteo en relación a que la presentación de la propuesta de calificación fue presentada fuera de plazo, solicitaron que la sentencia de primera instancia fuera “confirmada en su totalidad con imposición de costas y costos...” (fs. 226/233). Por consiguiente, al no haberse articulado útilmente agravio en relación al punto, la decisión de primera instancia quedó firme en tal extremo, por lo que, la omisión del “ad-quem” de pronunciarse en relación a dicho punto, no vulneró ninguna de las normas ni principios que los ahora recurrentes alegaron. VI.- La conducta endoprocesal de las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos en el grado (arts. 279 del C.G.P. y 688 del C.C.). Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal, RESUELVE: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. DR. RICARDO PEREZ MANRIQUE DISCORDE: POR CUANTO ENTIENDO QUE CORRESPONDE ANULAR Y, EN SU LUGAR, CONFIRMAR EL PRONUNCIAMIENTO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA, POR LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS: I.- A mi criterio, la situación de autos, a los efectos de la calificación del concurso debe analizarse a partir de dos presupuestos: A) A la época de los hechos, era común que grandes empresas con un importante número de personal a cargo, sufrieron los avatares de los mercados cuando gran parte de su actividad estaba orientada a los mercados internacionales. Su supervivencia en estas condiciones era prioritaria del punto de vista del mercado interno y es por eso que el BROU apoyaba mediante una vigorosa política de créditos su supervivencia y funcionamiento. B) De principio las presunciones absolutas por su excepcionalidad y por ser por naturaleza una ficción jurídica, son de interpretación estricta. II.- La primer norma que se considera erróneamente aplicada por la Sala -nal. 2o. del art. 193 de la LCRE- establece que el concurso se calificará como culpable: “Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso de acreedores los fondos o los bienes propios del deudor hubieran sido manifiestamente insuficientes o inadecuados para el ejercicio de la actividad o actividades a las que se hubiera dedicado”. Con relación a la interpretación que corresponde efectuar de la referida norma, es de señalar que el síndico propone la calificación del concurso como culpable en aplicación de la disposición citada, argumentación recibida por el órgano de segunda instancia que fundamenta la solución revocatoria en que los bienes deben ser propios. La Sala –sin perjuicio de reconocer las opiniones doctrinarias sobre la infracapitalización- fundamenta la solución revocatoria en entender que los bienes deben ser propios en el supuesto legal, so pena de destruirse el equilibrio entre socios obligados a capitalizar y acreedores, señalando que en el caso el contrato de fideicomiso “habla por sí solo” en cuanto a que los fondos propios eran inadecuados, insuficientes para el giro y no existió capitalización alguna, posición que no se comparte. Holz y Rippe, sin perjuicio de señalar que con la excepción del No. 2 del art. 193 los hechos que generan la presunción absoluta de culpabilidad son circunstancias de actuación dolosa por parte del deudor, analizan algunos de los elementos conformantes de dichos supuestos. Así, señalan que una presunción llamativa en el derecho nacional es la calificación que merece la falta de fondos o bienes propios suficientes o adecuados para el desarrollo de la actividad del deudor, indicando que la norma genera la duda en punto a si la Ley, tratándose de los fondos se refiere a la relación entre fondos propios o fondos de terceros –generalmente préstamos- como fuente de financiamiento del emprendimiento, precisando que en este caso implica una relación entre ambos variable según la actividad. O en relación a los bienes o fondos propios estrictamente se cuestionan qué parámetros permitirían calificar si los mismos son insuficientes o no para cierta actividad, lo que por otra parte implicaría introducir expresamente el concepto de infracapitalización. O, en general si el supuesto alude a la eventual dificultad financiera del deudor. Precisando que: “... la disposición también parece intentar introducir una modificación a la cultura empresarial nacional en la que crónicamente los emprendimientos enfrentan dificultades de financiamiento lo cual ha conducido a la tolerancia del retraso en los pagos por la mayor parte de los empresarios -hoy acreedores mañana deudores- y del sistema financiero, admitiendo sucesivas refinanciaciones y otros mecanismos de extensión del crédito” (Cfme. Reorganización empresarial y concurso Ley No. 18.387, pág. 186, F.C.U.). Olivera García, por su parte, indica que “Existe infracapitalización material cuando los recursos propios aportados por los socios o accionistas, o mantenidos por éstos en la sociedad, son notoriamente insuficientes para el desarrollo de la actividad que éstos se proponen realizar”. Precisando seguidamente: “...la infracapitalización material es superviniente, cuando la insuficiencia en la aplicación de recursos propios se produce: o bien como consecuencia de un cambio en las condiciones de mercado o en la actividad de la propia sociedad, que determina que la actividad propuesta requiera una mayor aplicación de los mismos...”. En el mismo sentido, y en cuanto al análisis de la normativa citada aclara que no todo sobreendeudamiento supone necesariamente infracapitalización en cuanto puede ser consecuencia de los propios avatares de la actividad empresarial de la sociedad, producto del cambio en las condiciones del mercado o en situaciones de negocios diferentes o aun de cambios de la política cambiaria (Cfme. “Infracapitalización societaria: Un tema de derecho y economía” en Anuario de Derecho Comercial, Tomo 13, págs. 12 y ss., F.C.U., págs. 19 y ss.). En este aspecto se entiende que le asiste razón al recurrente en cuanto no puede interpretarse la norma con un criterio excesivamente restringido que excluya del concepto “fondos o bienes del deudor” aquellos que hubiera adquirido a título de préstamo de las entidades bancarias, en tanto le proveyeron la liquidez que necesitaba la empresa para el desenvolvimiento de sus actividades. Camilo Martínez Blanco, por su parte en el análisis del art. 193 nal. 2do. califica como opinable la situación regulada por la norma indicando que “No es fácil, ya que requerirá una verdadera ‘auditoría forense’ reconstituir hasta dos años atrás la actuación empresarial, para determinar con precisión si el concursado disponía o no de fondos suficientes y adecuados para su actividad” (Cfme. “Manual de Derecho Concursal. De las causas de las crisis empresariales a la aplicación de la reforma concursal (Ley No. 18.837 de 23/10/2008)” F.C.U., págs. 410 y ss.). La magistrado de primera instancia expresa que resulta acreditada la vinculación entre PP S.A. y XX S.A. dado que esta última se dedicaba a la comercialización de productos de la primera teniendo directores comunes y en definitiva dependiendo de que PP S.A. siguiera produciendo para explotar su giro. En un adecuado análisis de la probanza producida en autos, señala que: “De acuerdo al concepto de fondos ya referido del estado de flujos efectivos agregados en autos y auditado externamente resulta que la empresa al cierre del 2010 no se encontraba en situación de infracapitalización”. Para concluir: “En definitiva, de las probanzas incorporadas en autos resulta que hasta inicios del 2011 XX S.A. tenía recursos financieros suficientes y adecuados para el ejercicio de su actividad, lo cual hace inaplicable la presunción absoluta invocada por la sindicatura” (fs. 209-210). Precisa asimismo una circunstancia de trascendencia respecto de la configuración de la presunción relativa por la no presentación en tiempo de la solicitud de concurso voluntario, cual es que del expediente de concurso voluntario de PP S.A. surge que continuaba produciendo al inicio del mismo y por lo tanto entregando mercaderías a XX S.A., por lo que recién en el decreto de apertura del concurso surge la certeza acerca de su futura insolvencia (fs. 210). De allí que no pueda entenderse que la empresa se encontraba en una situación de inviabilidad, no resultando aplicable en consecuencia la calificación que efectuara el pronunciamiento de segundo grado. III.- En cuanto a la segunda norma impugnada, nal. 2o. del art. 194 del LCRE, indica que se presume la existencia de culpa grave del deudor, salvo prueba en contrario, en los siguientes casos: “...Cuando el deudor no hubiera incumplido el deber de cooperación con los órganos concursales, no les hubiera facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiera asistido a la Junta de Acreedores”. La referida norma es analizada por Camilo Martínez Blanco indicando que estas conductas (o inconductas) no son novedosas ya que reiteran en gran medida presunciones que ya existían en materia de quiebras. La “no presentación en tiempo y forma” estaba tipificada en el numeral 3 del derogado art. 1660 del Código de Comercio. Carlos E. López Rodríguez al analizar la junta de acreedores indica que la Ley no contiene una sanción expresa para el caso en que el concursado omita cumplir con el deber de asistencia, en tanto si el deudor obligado a asistir no lo hace, la junta igualmente funcionará. No obstante, la inasistencia configura una presunción relativa de culpa grave tal como lo establece el art. 194 nal. 2 de la Ley. La Sala aplica la citada norma en el entendido que la no comparecencia personal de los administradores o directores a la Junta de Acreedores celebrada conlleva a la calificación de culpable por lo que recibe el agravio de la sindicatura, a la vez que descarta las esgrimidas como causas de justificación ejercitadas. Es de señalar que en el caso de las personas jurídicas deben presentarse los Directores o Administradores con representación, (cf. art. 117 de la LCRE) y si bien se trata de un deber personal de éstos claramente establecido en la nueva Ley a diferencia del régimen anterior, permite causales de excepción, como las referidas a las causas de justificación que posibiliten la comparecencia por intermedio de apoderado como se verificó en el subexamine. Frente a la entidad de la sanción o consecuencia de la no comparecencia personal corresponde ponderar y efectuar un análisis razonable de la situación concreta en la que se verifica la incomparecencia. En tal encuadre, las representantes de la concursada en el caso de autos no demostraron desinterés y falta de colaboración, antes bien, acreditaron a mi criterio de forma razonable los motivos por los cuales no podrían comparecer personalmente y lo hicieron por apoderado, a efectos de no estar ausente de la Junta de Acreedores en cuestión. A mi criterio las consecuencias que extrae el Tribunal de comparecer por apoderado resultan de un error de derecho en la aplicación de la norma involucrada que en todo caso es presunción simple. Razones que determinan la anulación de la recurrida, confirmando el pronunciamiento de primera instancia. Declarar como culpable el concurso con base en una interpretación particular del término “fondos o los bienes propios del deudor” constituye a mi criterio un error de derecho de la Sala actuante que determina se haga lugar al recurso de casación anulando la recurrida y confirmando la sentencia de primera instancia. IV.- Atento a la solución propuesta, no se ingresará al análisis de los restantes motivos de agravio referidos a la infracción de los arts. 198 y 253 de LCRE y principios generales del derecho, que se basa en la extemporaneidad de la propuesta de calificación del concurso.