Sentencia Interlocutoria N° 660/2015

Montevideo, cinco de junio de dos mil quince VISTOS: Para sentencia interlocutoria, estos autos caratulados: “SZABOLCS, Magdalena y otra c/ Poder Ejecutivo. Acción de inconstitucionalidad. Art. 368 de la Ley Nro. 19.149”, IUE: 1-143/2014; venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia a efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción deducida y, en su caso, sobre la medida cautelar solicitada. RESULTANDO: I) A fs. 3/34 comparecieron Magdalena Elizabet Szabolcs y Sandra Goldwasser Szabolcs, y solicitaron, por vía de acción, la declaración de inconstitucionalidad del artículo 368 de la Ley 19.149. También solicitaron -como medida cautelar- la suspensión provisional de los efectos de la norma cuestionada, con base en el art. 317.1 del C.G.P. Respecto de la medida cautelar, en lo medular, sostuvieron: - Surge probada tanto la apariencia del buen derecho de la petición como el peligro que la duración de este proceso puede acarrearles. - “En especial respecto de la apariencia de buen derecho, debe tenerse presente que, más allá de las consideraciones que se efectúan en el presente escrito respecto a la inconstitucionalidad de la Ley cuestionada, existe un alto grado de verosimilitud del derecho en el acogimiento de una eventual acción anulatoria por parte del Tribunal de lo Contencioso Administrativo por cuanto, se ha aplicado a la dicente una sanción sin otorgar el cumplimiento de la vista previa de raigambre constitucional, legal y reglamentaria” (fs. 30 vto./31). - Respecto del peligro por la demora, afirmaron que en el caso lo que se intenta prevenir es el daño a un derecho humano constitucionalmente consagrado, como lo es el de acceso a la tutela jurisdiccional efectiva. “En este sentido, al haberse impedido la vía de excepción por parte del TCA... existe el riesgo más que probable de que el Tribunal aplique definitivamente el precepto legal inconstitucional sellando definitivamente el análisis de regularidad constitucional de la norma por parte de la Corte” (fs. 31). - Solicitaron que se las eximiera de prestar contracautela. Ello, por entender que la medida de la suspensión de los efectos de la Ley cuestionada no tiene aptitud para provocar perjuicio alguno a la parte demandada, la cual ya las ha embargado, inmovilizando todo su patrimonio. Sin perjuicio de lo que viene de señalarse, para el caso de que la Corte no entendiera pertinente acceder a la exoneración peticionada, ofrecieron la constitución de un aval bancario por la suma de U$S50.000 o el depósito de dicha suma en el BROU a la orden de la Suprema Corte de Justicia. II) Por resolución No. 15 del 2 de febrero de 2015, la Corporación dispuso conferir vista al Sr. Fiscal de Corte acerca de la medida cautelar solicitada, quien se pronunció estimando que, previamente, correspondía solicitar a las actoras la agregación de la sentencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que les denegara el ingreso de la excepción de inconstitucionalidad (dictamen No. 0152 del 9 de febrero de 2015, fs. 38/39). III) Por resolución No. 91 del 18 de febrero de 2015, la Corte dispuso intimar a las accionantes la agregación de la documentación referida por el Sr. Fiscal de Corte en su pronunciamiento. En cumplimiento de lo dispuesto, la parte actora agregó testimonio notarial de las resoluciones del TCA requeridas (sentencia interlocutoria No. 230 del 22 de mayo de 2014 y decreto No. 2162 del 28 de marzo de 2014, fs. 45/48). IV) Por resolución No. 243 del 12 de marzo de 2015 se confirió nueva vista al Sr. Fiscal de Corte, quien consideró que no correspondía dar ingreso al accionamiento en vista ni hacer lugar a la medida cautelar impetrada, no obstante lo cual la Corte podría anunciar contienda negativa (artículo 55 numeral 1 de la Ley 15.750) o plantear de oficio la cuestión de inconstitucionalidad si acompañare el criterio del TCA en su actual integración (dictamen No. 0658 del 19 de marzo de 2015, fs. 56 y vto.). V) Por resolución No. 340 del 6 de abril de 2015 se llamaron los autos para resolución (fs. 58). VI) A fs. 63/64 compareció el representante de la parte actora y formuló aclaraciones en virtud de lo expresado por el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen No. 0658/2015, a lo que se tuvo presente por providencia No. 400/2015 de fs. 67. VII) El expediente pasó a estudio sucesivo y se acordó sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia declarará la admisibilidad de la acción deducida y dispondrá, como medida cautelar, la suspensión provisional de la norma impugnada. II) Respecto a la admisibilidad de la acción. 1) Tal como se reseñó, en el caso la Corte confirió vista al Sr. Fiscal de Corte sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos concretos de la norma cuestionada. El Sr. Fiscal de Corte, luego de pronunciarse por la inadmisibilidad del presente accionamiento, también agregó que la Corporación podría anunciar contienda negativa de competencia con el TCA o plantear de oficio la inconstitucionalidad del artículo 510 del C.G.P. Ello, porque entendió que, a criterio del TCA, el art. 510 del C.G.P. padecía de un vicio de inconstitucionalidad, porque habilitaba la interposición de la excepción o defensa en cualquier proceso jurisdiccional pendiente, lo cual, en opinión del Colegiado, violentaba lo consignado en la Carta, que limita el excepcionamiento a las hipótesis de proceso judicial pendiente, concepto que es, sin hesitaciones, más restringido que el utilizado en la norma procesal (fs. 53 vto.). La Suprema Corte de Justicia no comparte ninguna de las dos opciones puestas a su consideración en el fundado dictamen del Sr. Fiscal de Corte. En primer término, descartamos que corresponda a la Corte plantear de oficio la inconstitucionalidad del artículo 510 del C.G.P., por cuanto entendemos que la norma es ajustada a la Constitución, conforme se expusiera por los Dres. Ruibal Pino y Van Rompaey en sentencia No. 4.819/2011. Se señaló en esa ocasión: “(...) en coincidencia con la posición sostenida por la mayoría del Tribunal de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia No. 1.012 cit., la expresión ‘procedimiento judicial’ contenida en el art. 258 de la Carta Magna, debe entenderse comprensiva de los procedimientos jurisdiccionales sustanciados ante el referido Organo”. “Los Ministros referidos argumentan que el Dr. Risso Ferrand, en tesis coincidente con la postulada, señaló que si bien el art. 258 de la Constitución refiere textualmente a ‘proceso judicial’, armonizando dicha expresión con lo dispuesto en art. 510 inc. 2 del C.G.P., corresponde reconocer que el único presupuesto para la interposición por la vía de excepción, es la existencia de un ‘procedimiento jurisdiccional pendiente’ (cfme. Derecho Constitucional, T.I, pág. 196)”. “En el mismo sentido, afirman que así lo ha resuelto la Corporación en reiteradas oportunidades, al señalar que si existe un proceso jurisdiccional pendiente corresponde plantear la pretensión de declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada por vía de excepción. Es decir, que si existen procesos pendientes iniciados en su oportunidad, en los cuales se pretende hacer valer la inaplicabilidad de la norma atacada, es en ellos en que se debió comparecer promoviendo la excepción de inconstitucionalidad (vía de defensa art. 510 nal. 2 del C.G.P.) (cfme. Sentencia No. 25/05)”. “Por ello, como lo indicó la mayoría del T.C.A.: ‘(...) si bien [la] citada terminología constitucional se refiere, como se vio a ‘procedimiento judicial’ ésta debe entenderse comprensiva de los procedimientos jurisdiccionales sustanciados ante el TCA. En efecto, la interpretación literal de qué se entiende por ‘procedimiento judicial’, nos llevaría al absurdo de admitir que el Tribunal de lo Contencioso Administrativo pueda de oficio plantear la inconstitucionalidad de una Ley (art. 258 inc. 2, citado de la Constitución) y no se admite que dicha solicitud sea planteada por la parte en un procedimiento ya iniciado’ (fs. 77)”. “Asimismo, advierten que en forma pacífica la Corte instruyó las inconstitucionalidades interpuestas por vía de excepción ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Así en casos similares al presente indicó que: ‘La solicitud se ha formulado dentro de la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el art. 511.1 del C.G.P., en la medida que el proceso ya ha sido promovido y aún no se ha llegado a la conclusión de la causa o su equivalente’ (Sents. Nos. 136/05, 116/05 e/o)”. De todos modos, la Corte coincide con el Sr. Fiscal de Corte en que en este caso no corresponde pronunciarse sobre la posición del TCA respecto de si el artículo 510 del C.G.P. es o no ajustado a la Constitución, cuestión ajena al estudio de admisibilidad. En segundo término, la Corporación considera que no corresponde anunciar “una suerte de contienda negativa interinstitucional de competencia” entre la Corte y el TCA. Y ello, porque en el caso no se asiste a un supuesto de contienda de competencia de tipo alguno; no hay dos o más tribunales que se declaren competentes o incompetentes. La Suprema Corte de Justicia considera que en el caso no se trata de que el TCA invadió o asumió competencia ajena, sino de que no confirió a una excepción de inconstitucionalidad el trámite legalmente debido. Planteada la excepción de inconstitucionalidad, el TCA debió seguir el procedimiento legalmente previsto y no lo hizo, desconociendo expresamente lo dispuesto en el artículo 510 numeral 1 del C.G.P. 2) Cabe fundar ahora la declaración de admisibilidad anunciada. De acuerdo con el principio de legalidad en materia procesal, corresponde al legislador fijar “el orden y las formalidades de los juicios” (artículo 18 de la Constitución). El proceso de declaración de inconstitucionalidad de las Leyes ha sido objeto de regulación legal en el C.G.P., por lo que corresponde estar a lo allí dispuesto. En tal sentido, en el artículo 510 numeral 1 del C.G.P. se establece que la vía de acción procede “cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente”, lo cual constituye un requisito de admisibilidad de esa vía. Parece claro que la referencia a “procedimiento jurisdiccional” comprende los procesos seguidos ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (cf. Enrique Vescovi, “Proceso de Inconstitucionalidad”, en “Curso sobre el Código General del Proceso”, T. II, FCU, 1992, pág. 237). Consecuentemente, de a-cuerdo con lo dispuesto en el artículo 510 numeral 1 del C.G.P. -e invocando tal disposición-, la Corte ha declarado reiteradamente inadmisibles los planteos de inconstitucionalidad por vía de acción cuando había un procedimiento jurisdiccional pendiente (sentencia i25/2005, sentencias Nos. 643/2008, 762/2008, 870/2008). En el presente caso, estamos ante una pretensión de inconstitucionalidad deducida por vía de acción cuando existe un proceso pendiente, tal como surge de los términos de la demanda, lo que en un primer análisis podría llevar a concluir en su inadmisibilidad. Sin embargo, la Corte entiende que ello no implica la inadmisibilidad de la vía de acción intentada atento a las particulares características de este caso antes reseñadas: se planteó oportunamente la inconstitucionalidad por vía de excepción, la que no fue sustanciada por el TCA en infracción de lo dispuesto en el artículo 510 numeral 2 del C.G.P., órgano que actualmente considera, en mayoría, que la vía de excepción no procede en el proceso contencioso anulatorio. En este marco, la parte afectada se vería privada de su derecho a promover el proceso de declaración de inconstitucionalidad en virtud de un particular y opinable criterio jurisprudencial. Es claro, entonces, que se corre el riesgo de propiciar a su respecto una denegatoria evidente de acceso a la Justicia. Tal denegatoria se realizaría por la vía de desconocer un derecho constitucional básico de toda persona en nuestro ordenamiento: el de cuestionar la regularidad constitucional de aquellas normas que afecten su situación jurídica en el curso de cualquier proceso jurisdiccional. En definitiva, la Suprema Corte de Justicia considera que debe realizarse una lectura del requisito de admisibilidad de la vía de acción contenido en el artículo 510 del C.G.P. compatible con la especial situación que se verifica en el caso. Una interpretación razonable del numeral 1 de esta norma lleva a concluir que al expresarse “cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente”, debe entenderse “cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente, o cuando lo haya ante el TCA y la parte haya deducido en tiempo y forma su solicitud de declaración de inconstitucionalidad por vía de excepción sin haber obtenido su sustanciación”. Esta interpretación es la única que permite a la Corte asegurar el derecho de la parte a procurar impedir que se le apliquen normas inconstitucionales en el curso de un proceso jurisdiccional, conforme lo establece la Constitución, en el marco de un caso con las particularidades ya reseñadas, derivadas del incumplimiento del TCA de la Ley procesal vigente. III) Resuelta la cuestión de la admisibilidad de la acción ensayada, corresponde determinar la procedencia de la medida cautelar peticionada. La parte solicitó la suspensión provisional de los efectos concretos de la Ley cuya declaración de inconstitucionalidad pretende. En lo que refiere a la desaplicación de una Ley como medida cautelar en sede de un proceso de declaración de inconstitucionalidad, cabe reiterar lo establecido por la Corte en la sentencia No. 1897/2012: “Sobre la posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia solicite la suspensión de la ejecución de una Ley en el ámbito de un proceso de inconstitucionalidad, también ha sido laudado por la propia Suprema Corte con integración diversa (...)”. “Se comparte que tal como lo sostuviera la Corte oportunamente, la adopción de la teoría de los Poderes Implícitos y el principio de Igualdad dejan abierto el camino para una solución afirmativa”. “Como afirma la Corporación, su adopción debe ser mesurada y debe acogerse en casos claros y palmarios con la exclusiva finalidad de evitar un grave perjuicio o un daño inminente”. “Con carácter general, como ha destacado ilustrada doctrina, de los arts. 311 y 312 del CGP bajo el Nomen Iuris de ‘universalidad de la aplicación’ (art. 311) y ‘procedencia’ (art. 312), se desprende la existencia de una potestad cautelar genérica otorgada a todos los órganos jurisdiccionales, sin que la Ley efectúe distinción alguna en función del tipo de proceso o del grado en que cada órgano conoce. Por cuanto, las normas antedichas habilitan la adopción de aquellas medidas cautelares que se estimen ‘indispensables a la protección de un derecho’. En términos generales el ‘instrumento cautelar’ aparece como ‘el más apto para asegurar la eficacia de la tutela jurisdiccional’ (...)”. “Así, ‘(...) tradicional-mente se ha señalado la instrumentalidad como nota típica de las providencias cautelares, las cuales -como indica Calamandrei- ‘nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, resultado práctico de la cual aseguran preventivamente (...)’. Y finalizan: ‘A esa idea se afilia nuestro sistema cautelar, que refleja la nota de instrumentalidad de las providencias cautelares en diversas disposiciones, ya refiriendo esa nota a la causa (principal) o a la demanda (art. 311.2) o al proceso posterior (art. 314.1), ya al aseguramiento provisional de la decisión sobre el fondo (art. 317)’ (cf.: Landoni y colaboradores, en: ‘Código General del Proceso comentado y anotado con jurisprudencia’, B de F, Bs.As. particularmente págs. 1170, 1171, 1172)”. “Entonces, en nuestro sistema jurídico se ha optado por un régimen habilitante a la adopción de medidas cautelares, que plasma normativa de rango legal, con soluciones expresas y no taxativas respecto las medidas específicas que los tribunales están habilitados a adoptar. Pues, el artículo 316 ejusdem, expresa que se podrán disponer ‘las medidas que estime indispensables’, haciendo a continuación una enumeración no taxativa de algunas medidas concretas. Y por otra parte el art. 313 nal. 4 del CGP, incluso prevé que las medidas puedan disponerse ‘de oficio o a petición de parte’ facultando al tribunal a apreciar la necesidad de la medida y a graduarla en su rigor disponiendo una menos rigurosa que la solicitada si así lo considera suficiente. La sistemática establecida por el Código General del Proceso en materia de procesos cautelares, resulta plenamente acorde con la ‘Teoría de los Poderes Implícitos’ a los que alude en Sentencia de la Corporación No. 742 del 98 y tomando en cuenta la previsión de suspensión establecida para la vía de excepción o defensa, arts. 258 de la Constitución y 514 del C.G.P., cabe concluir como lo ha hecho la Corporación reiteradamente, que nada obsta a la adopción de medidas cautelares en el marco de un proceso de inconstitucionalidad promovido en vía de acción como el presente”. “Por otra parte, el artículo 14 del C.G.P., marca una pauta hermenéutica de carácter general al establecer que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales. Y las medidas cautelares son uno de los instrumentos consagrados en orden jurídico nacional para hacer efectivos, los derechos sustanciales, sin distinción en función de la naturaleza de los sujetos o entidades involucradas”. Determinada la procedencia de la medida cautelar solicitada (suspensión de la aplicación de una Ley) en un proceso de declaración de inconstitucionalidad, cabe analizar el cumplimiento, en el caso, de los requisitos legales específicos de tales medidas. Dispone el artículo 312 del Código General del Proceso: “Podrán adoptarse las medidas cautelares cuando se estime que son indispensables para la protección de un derecho y siempre que exista peligro de lesión o frustración del mismo por la demora del proceso. La existencia del derecho y el peligro de lesión o frustración deberán justificarse sumariamente”. En el caso, como se indicó, la parte actora pretende la declaración de inconstitucionalidad del artículo 368 de la Ley 19.149, norma por la cual se excluye del elenco de actos administrativos definitivos procesables ante el TCA a la resolución fundada a que hace referencia el artículo 110 del Código Tributario. La exclusión de tales actos de la jurisdicción contencioso anulatoria configura la existencia del perjuicio requerible para la adopción de la medida cautelar. El “fumus bonus iuris”, esto es, la probabilidad próxima de la existencia del derecho a cautelar (en la especie, el derecho de acceso a la justicia constitucional, el derecho al debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva), está justificado sumariamente y aparece como verosímil, de acuerdo con los propios argumentos de las accionantes (fs. 3/34). El “periculum in mora” es evidente, toda vez que, ante el incumplimiento del TCA de la debida sustanciación de la excepción de inconstitucionalidad deducida -que hubiera supuesto la suspensión del proceso-, la acción de nulidad iniciada el 25 de octubre de 2013 sigue su curso. Por ello, la aplicación de la norma impugnada a la situación de las accionantes es inminente y podría significar la aplicación definitiva de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona. En cuanto al requisito de la contracautela se comparte lo expresado por las accionantes cuando afirmaron que la medida peticionada “...no tiene aptitud para provocar perjuicio alguno a la parte demandada, la cual ya ha embargado a las dicentes... inmovilizando todo su patrimonio...” (fs. 32), por lo que se las exonerará de prestarla (artículo 313 numeral 5 del C.G.P.). Si bien no se ha acreditado el embargo de las promotoras en este expediente, las reglas de la experiencia indican que, en el marco de los hechos que sí surgen acreditados, tal embargo existe. En definitiva, si se considera el objeto del proceso de declaración de inconstitucionalidad y la situación en que fueron colocadas las actoras (a quienes se les impidió el acceso a la justicia constitucional en infracción de la Ley vigente), habiéndose cumplido con los requisitos legales previstos para el ejercicio de la potestad cautelar por parte de la Corte, no cabe más que acceder a la medida impetrada. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, RESUELVE: DECLARASE ADMISIBLE LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD DEDUCIDA. DISPONESE, COMO MEDIDA CAUTELAR, LA SUSPENSION DE LA APLICACION DEL ARTICULO 368 DE LA LEY 19.149 RESPECTO DE MAGDALENA ELIZABET SZABOLCS Y SANDRA GOLDWASSER SZABOLCS HASTA LA CONCLUSION DEL PRESENTE PROCESO. OFICIESE AL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, COMUNICANDO LO AQUI RESUELTO Y ACOMPAÑANDO COPIA DE ESTA SENTENCIA.