Sentencia Definitiva N° 184/2015

Montevideo, cinco de junio de dos mil quince VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA. Rapiña. Casación penal”, IUE 87-85/2012; venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la representante del Ministerio Público contra la sentencia definitiva No. 195/2014, dictada a fs. 234/241 vto. por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4o. Turno. RESULTANDO: I) El referido pronunciamiento revocó la sentencia de condena impuesta en autos y, en su lugar, absolvió al encausado AA, disponiendo su inmediata libertad provisional bajo caución juratoria. II) El Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 1er. Turno, por sentencia No. 71 del 27 de junio de 2013, condenó a AA como autor de un delito de rapiña a la pena de 5 años y 6 meses de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo los gastos carcelarios (fs. 176/205). III) A fs. 249/262 la Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 14o. Turno interpuso recurso de casación, invocando, en lo medular, que: El “ad quem” aplicó erróneamente los arts. 1, 174, 216 a 218 y 230 del C.P.P.; el art. 344 del C.P. y los arts. 66 y 70 de la Ley 18.315. Se infringieron, además, principios y derechos “que emanan de la estructura y naturaleza del proceso penal” (fs. 249 vto.) y se vulneraron las normas sobre interpretación e integración del derecho (arts. 16 a 18 y 20 del C.C.). Sostiene la recurrente que la valoración de los hechos probados realizada en segunda instancia fue absurda y reñida con las normas de derecho, arribando así a una errónea valoración de los principios y las garantías del proceso. Luego de citar abundante doctrina y jurisprudencia, afirma que cabe compartir la relación fáctica que formuló la Sala en el considerando III en cuanto a las circunstancias en las que fueron abordadas las víctimas y a cuáles fueron los efectos que se les sustrajo mediante amenazas con armas de fuego. Lo que no comparte es que la descripción del agente del delito sea vaga e incompleta, en la que resultarían comprendidas “muchísimas personas de nuestra comunidad” (fs. 237 vto.). A juicio de la recurrente, se probó que la moto en cuestión apareció abandonada en el Departamento de Flores, 28 días después del ilícito y que fue reconocida por la víctima, no siendo trascendente su color atento al tiempo transcurrido. No considera que las circunstancias ?no aclaradas? en cuanto al abandono de la moto y del casco de Acevedo conlleven las consecuencias a las que arriba la Sala en relación con la participación de AA en los hechos objeto de esta causa. Tampoco comparte que se entienda probada la presencia de AA en la casa de su novia en la noche de los hechos investigados, la que ni siquiera fue invocada por el indagado en sus primeras declaraciones. En cuanto a que las declaraciones y reconocimientos del damnificado y testigo se encontraban viciadas por la actividad administrativa previa, no pueden sino detectarse errores en la aplicación de las reglas de la sana crítica. No se trató de la exhibición de una sola fotografía sino de una “galería” de fotos en la cual, obviamente, debe figurar el sospechoso, tratándose de una actividad que orienta las primeras etapas de investigación. El posible desacierto en cuanto a la forma de presentar dichas fotografías implica una actividad policial errónea, pero no conduce a la ilicitud del procedimiento. Contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, las víctimas, al denunciar el hecho en febrero de 2012, sí dieron una descripción del autor (fs. 10 a 12 y fs. 13), que coincide con la de AA (edad exacta, características físicas), lo cual demuestra que el procedimiento policial sí tiene asidero probatorio, no sólo en una descripción “somera pero acorde con AA efectuada al denunciar el hecho”, sino principalmente ?lo que soslaya sin explicaciones el Tribunal? en su vinculación con el casco incautado. La diligencia de reconocimiento no es ilícita, ya que contó con todas las garantías previstas a los efectos de su práctica. Pese a que se encontraba presente un menor de edad, la medida se realizó en un Juzgado Penal dadas las necesidades lógicas de la instrucción en cuanto al “tipo y las características de las personas a exhibir” y transcurrió en presencia y con el aval de su Defensor (fs. 57 y 58). También se incurre en error, en la sentencia recurrida, cuando se desvincula a AA de los hechos (acaecidos en abril) que lo ligan al casco sustraído en febrero, en base a que el encausado “supera notoriamente la franja etaria” y a que su altura (1,75 mts.) “excede la estatura media” (fs. 240 vto.). Dar por cierto que DD fue el autor del delito no se condice con la prueba de autos, no obstante haberse hecho cargo del ilícito en dos oportunidades. Todos los testigos valorados por el Tribunal saben de los movimientos de AA mucho más que él mismo y recuerdan, a unos nueve meses de la fecha del ilícito, un cumpleaños que el indagado no recuerda a menos de dos meses de celebrado, aunque sí pudo invocar hechos de la misma época como la del aniversario (viaje a la Pedrera, etc.) y que no estuvo en Flores el día 11 de marzo. “Sus recuerdos se vinculan, pues, a cuanto puede favorecerle (...)”. Menos resisten el análisis con el material incorporado (primeras declaraciones del encausado) las consideraciones del “ad quem” en cuanto a que “no le preguntaron dónde estaba” y a que no lo dijo espontáneamente (fs. 15, primera pregunta). En definitiva, solicitó que se anulara la sentencia impugnada y que se confirmara el pronunciamiento dictado en primera instancia. IV) Recibidos los autos en la Corporación (fs. 263), por providencia No. 1870/2014 (fs. 265) se dio ingreso al recurso interpuesto y se confirió traslado por el término legal. V) La Defensa del encausado contestó el traslado del recurso en los términos invocados a fs. 280/282 vto., abogando por su rechazo. VI) El Sr. Fiscal de Corte se expidió por dictamen No. 05237/2014 y, por los argumentos que expuso, consideró que correspondía desestimar el recurso en vista (fs. 286/293). VII) Por providencia No. 17/2015 (fs. 295) se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, la que se acordó en legal forma el día de la fecha. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto. II) Como se señaló en el resultando III de la presente sentencia, la recurrente expresa que en la atacada se infringieron los arts. 1, 174, 216 a 218 y 230 del Código del Proceso Penal, el art. 344 del Código Penal y los arts. 66 y 70 de la Ley 18.315. Además, invocó como vulnerados los principios y derechos que emanan de la estructura y naturaleza del proceso penal y las normas generales sobre integración e interpretación del Derecho, arts. 16 a 18 y, especialmente, el art. 20 del Título Preliminar del Código Civil (fs. 249 vto.). Sin perjuicio de ello, en puridad, el cuestionamiento refiere a la discrepancia de la representante del Ministerio Público con la valoración de la prueba efectuada por el “ad quem”. Así, a modo de ejemplo, expresó la recurrente: “La valoración de la prueba no cumple con los dictados de la ‘sana crítica’, y puede por ello ingresar en el concepto de ‘absurdo evidente’” (fs. 250). Al respecto, cabe recordar que la mayoría de los ministros que arriban al presente fallo no comparten que exista una laguna normativa en el art. 270 del C.P.P., que habilitaría —por imperio de lo dispuesto por el art. 6 del C.P.P.— a aplicar la norma adjetiva civil (art. 270 del C.G.P.). En tal sentido, ha dicho la Corte que: “(...) el Art. 6o. del C.P.P. no habilita la aplicación del art. 270 del C.G.P. a la materia penal, norma que en su inciso segundo se encarga claramente de negar la discusión de los hechos dados por probados en la sentencia de segunda instancia, los que se tendrán por verdaderos. “La aplicación de la Ley adjetiva civil puede utilizarse según el art. 6 del C.P.P. para complementar e integrar con lo que dispongan las Leyes de la República, en tanto, en el caso, no se verifica laguna alguna, pues existe una norma específica que regula el punto (art. 270 C.P.P.). “Además, resultan trasladables, con las naturales adecuaciones, los conceptos expuestos por la Corporación en Sentencia No. 291/2001: ‘... la pretendida aplicación de la norma de integración contenida en el a. 6 C.P.P. para hacer extensivas a la casación penal normas específicas de la casación civil, no procede en la especie, pues no se configura la condicionante de 'siempre que no se oponga directa o indirectamente' a las soluciones propias dadas al caso por la Ley procesal penal. “En nuestro sistema, es piedra angular de la casación penal la intangibilidad de los hechos dados por probados en las instancias de mérito. 'No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos' reza el inc. 2o. del a. 270 C.P.P.’. “La categórica proclama del texto legal impide toda flexibilidad de interpretación o integración por donde se deslice la posibilidad de invocar la infracción a las reglas de valoración de la prueba como causal de casación, prevista en el C.G.P. a. 270 in. 1 in fine. Porque resulta obvio que la solución de la Ley procesal civil se opone de manera terminante al precepto de la Ley procesal penal” (sentencia No. 454/2013). Efectivamente, es criterio firme de esta Corporación que: “Los hechos son intangibles y debe estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula (sentencias Nos. 12/1990, 42/1992, 93/1993, 75, 788 y 934/1994, 796, 820, 890, 144/1996, entre otras)”. “La función de la Corte en sede de casación penal es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado, como tal, para reexaminar, eso sí, si la calificación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado” (sentencia No. 202/2010, entre otras). En este marco, cabe, sin embargo, reivindicar la creación pretoriana del “absurdo evidente”, que, precisamente, surgió como medio de ampliar el campo del recurso de casación ante las limitaciones de la Ley frente a casos de notoria injusticia; al decir de Colombo, “como el último y excepcional remedio que se agrega al derecho como ‘válvula de escape’ frente a la iniquidad de los procedimientos judiciales sobre cuestiones de hecho excluidas por su propia naturaleza de casación”. De ahí que “(...) la revalorización de la prueba resulte excepcional, a interpretación estricta y cuando la desviación de la sentencia fuese grave y manifiesta”. Es así ?dice Colombo? que, partiendo de la premisa de que nuestra Ley no admite otros hechos que los dados por probados por el tribunal de mérito, “(...) se requiere para la tipificación del absurdo que medie un error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible, por lo que es también indiscutible (...) que no es posible casar cuando la valoración es discutible, o poco convincente y aun equivocada, o se trata de un mero error que no alcance aquellas características, pues en dichos casos queda excluido el absurdo evidente y la Corte tiene que ajustarse a la base fáctica dada por el fallo, intangible para ella (...)”, (Erik Colombo, “Casación: Teoría del absurdo evidente”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1983, No. 1, p. 57), (cf. dictamen No. 3525/2014 de la Fiscalía de Corte). Por su parte, el Dr. Pérez Manrique, tal como ha reiteradamente sostenido, estima que la infracción al artículo 174 del C.P.P. puede invocarse en casación en aplicación de lo preceptuado por el art. 270 del C.G.P., convocado a regir el proceso penal por el art. 6 del C.P.P. que dispone: “Las palabras y el espíritu de estas normas se integran con lo que disponen las Leyes de la República, siempre que no se les opongan, directa o indirectamente”. El art. 270 del C.G.P., lejos de oponerse o contradecir al art. 270 del C.P.P., lo complementa. Ambas disposiciones dicen, en su inciso primero, lo mismo: “El recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Pero el art. 270 del C.G.P., posterior en vigencia a su homónimo en materia penal, precisa dicho concepto en cuanto a que comprende, inclusive, “la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba”. En consecuencia, en opinión del mencionado ministro, la Suprema Corte de Justicia, juzgando en casación, se encuentra habilitada a controlar la legalidad de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, siendo de destacar que la referencia del inc. 2 del art. 270 del C.P.P. con relación a que “no podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” debe entenderse bajo reserva de que hayan sido debidamente valorados, por cuanto, ahora está claro, que la errónea aplicación de las normas de derecho, en el fondo o en la forma, comprende también la infracción de las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba. Esta posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado un régimen casatorio similar al del C.G.P. al establecer el art. 369 de la Ley 19.293 (Remisión y particularidades) que: “Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”. III) En el caso, la recurrente busca, infructuosamente, reabrir el análisis del material probatorio sobre el cual la Sala edificó el razonamiento por el cual llegó a la solución absolutoria del encausado. La Sala tuvo por plenamente probados los siguientes hechos: “(...) el día 15/2/2012, aproximadamente a la hora 1 BB y CC, de 37 y 35 años de edad, respectivamente, se encontraban en la zona del puentecito de las Canteras del Parque Rodó, atrás del Teatro de Verano. Cuando pretendían marcharse en la moto del primero, marca XX, negra, matrícula NN, fueron abordados por ‘...un NN, masculino delgado, de entre unos 25 años, morocho’ (parte policial, formulario 687, fs. 6), quien mediante amenazas con un arma de fuego plateada, les exigió la entrega de la moto y del casco marca HJC, color azul, gris, negro y blanco, con una grifa de color verde, que dice M, 58 centímetros, dándose a la fuga con todo”. “También resulta que la moto sustraída apareció el día 11/3/2012 (28 días después del ilícito) abandonada en un accidente en la ciudad de Flores. El parte policial refiere a una moto ‘verde’, sin más detalles de la misma (fs. 2 y 6), pero surge de la declaración del damnificado que la misma le fue devuelta, ya que ‘...está en proceso de reparación’ (fs. 11), aunque no surge orden de entrega judicial ni se aclaró la contradicción entre dicho parte, que refiere a una moto verde, y la denuncia del damnificado corroborado por su pareja, donde dicen que era una moto negra (fs. 3, 6, 7 y 13). “(...) el damnificado reconoció su casco, como el que fuera ocupado por la Policía frente a la casa de DD, de 17 años de edad, en procedimiento del día 10/4/12 por un presunto hurto a una peatón (que no denunció el hecho, no fue individualizada ni localizada), en el que los presuntos autores vieron un móvil policial y se dieron a la fuga abandonado la moto verde propiedad de EE y el mencionado casco quemado en su base (fs. 11, 26, 36, 39, 48, 52, 68 y 112 a 114)”. “Asimismo, se probó que el imputado, de 25 años de edad, mecánico, primario absoluto que acreditó buena conducta anterior, en abril de 2012 estaba ennoviado con FF, de 21 años de edad. Y que en la noche del 10/4/12, poco antes de que la moto del mencionado Acevedo apareciera abandonada junto con el casco de la rapiña del 15/2/12, había pedido el vehículo y un casco a la Sra. GG ?esposa de HH? que se la había prestado. Luego, en circunstancias que no fueron suficientemente aclaradas, surge que la moto de HH fue abandonada por dos personas junto con el casco de la víctima de la rapiña de las Canteras del Parque Rodó frente a lo de DD (48, 119 a 120, 136, 160 a 162 vto., 163 a 166 y declaración póstuma del encausado, fs. 138 a 139)”. “Surge también que, en febrero de 2012, el encausado estaba ennoviado con la joven II, que había cumplido el 13/2/12 y lo celebró [el cumpleaños] a la noche siguiente (14/2/12) en su domicilio de NN (...). Esa noche AA se quedó en la casa de su novia (...). Se probó, además, que esa misma noche AA salió de la casa de su novia aproximadamente a la hora 1, a comprar un remedio para el dolor de muela de su novia y un refresco; afuera se encontró con su amigo JJ que lo acompañó al comercio y volvió con él a la casa de II unos cuarenta y cinco minutos más tarde (declaraciones de II, JJ y el padre de AA; fs. 116 a 118)”. “Resulta también, que la Sra. II, bajó del sitio de fecebook de DD una foto en la que este aparece montado en la moto verde de Acevedo, con un casco idéntico al de la víctima de la rapiña del Parque Rodó (...), (fs. 160 a 162 vta., 149 y 36)”. “Finalmente, resulta que el día 13/4/12, en etapa presumarial, se presentó espontáneamente el menor DD, haciéndose cargo de la rapiña de la moto negra y el casco del día 15/2/12, dando detalles de su ejecución, todo lo que ratificó en plenario” (234 vto./236). Así las cosas, el “ad quem” comienza su análisis señalando que los reconocimientos realizados por las víctimas en sede policial, a través de una fotografía y, luego, judicialmente, carecen de la razonable certeza que permita imponer la condena dispuesta en primera instancia, máxime cuando no se integran, armónicamente, con el resto de la prueba rendida en autos. Tales consideraciones son plenamente compartidas tanto por el Dr. Pérez Manrique como por los restantes ministros que suscriben el presente fallo, y por el Sr. Fiscal de Corte, quien también entendió que respetaban las reglas de la lógica y de la experiencia y que no tenían visos de arbitrariedad (fs. 290). Asimismo, se concuerda con la Sala en el sentido de que las declaraciones y reconocimientos de las víctimas y testigos, así sea de uno solo, avalan la denuncia y constituyen plena prueba si se integran razonablemente con el resto de la prueba aportada al proceso. La diligencia de reconocimiento judicial fue precedida por un reconocimiento en sede policial, realizado dos meses después de acaecido el hecho delictivo. Se realizó mediante exhibición de una “galería de fotos” en la que figuraba AA, quien apareció con un número que ?según se infiere? correspondía a un registro policial. Según dieron cuenta los policías actuantes, la fotografía fue tomada cuando se enteraron de que estaba afuera con Pico, acompañando a su suegro (Acevedo) que había ido a retirar la moto verde que fuera incautada junto con el casco de las víctimas. Así, pues, como lo consigna la recurrida, la policía no estaba autorizada, sin la orden judicial correspondiente, a tomar una fotografía a un primario, respecto del cual no pesaba orden de captura, en clara contravención a lo dispuesto por la Ley 18.135. De las actuaciones administrativas no surge que las víctimas hubieran realizado (como corresponde en todos los casos en los que se inicia la búsqueda de los autores de un delito) una descripción de éstos. En consecuencia, como lo consigna la Sala: “(...) el procedimiento administrativo de la policía en oportunidad en que Acevedo fue a buscar su moto mientras lo esperaba afuera AA y Pico, no tiene asidero probatorio previo en la descripción que del mismo hayan hecho las víctimas quienes refirieron a un ‘NN masculino, delgado, de entre unos veinticinco años, morocho...’ (fs. 5 y 6)”, (fs. 237 vto.), por lo que la vinculación de AA con la rapiña en aquel momento no reposa en actuaciones válidas ni eficaces. Tampoco puede arribarse a la condena de AA, descalificando la declaración del adolescente que asumió la autoría del hecho (DD), siendo de destacar que, en todo caso, ante una duda razonable, ésta debe resolverse a favor del justiciable. Como bien señala la Sala, la fotografía de fs. 149 muestra a DD en la moto de II con el casco sustraído en la rapiña, y al respecto “(...) nada indica que haya sido trucada por II que la presentó o agregada para favorecer a su novio” (...). “Del mero cotejo de la foto de fs. 149 y la de fs. 36, resulta que se trata del mismo casco, máxime cuando no fue controvertido y nadie mencionó que entre los involucrados en el caso existiera otro similar al rapiñado. Dicha prueba no fue controvertida en autos y las dudas se ven despejadas por el cotejo de las fotos mencionadas” (fs. 238 vto./239). A ello se suma la declaración de testigos intachables como prueba de descargo (fs. 115 a 118 vta., 126 a 135 vta.), que brindan una coartada creíble, que prueba que AA no pudo cometer la rapiña que se le imputa. En conclusión, ante la falta de prueba de cargo de suficiente entidad, se debe absolver al indagado. Como afirma Armando Tomassino en “Principios, derechos y garantías del proceso. Ejecución penal”, FCU, 1990, 2a.. Ed., págs. 60/61: “Así, pues, necesariamente se debe absolver si el sumario no aporta certeza de culpabilidad del agente; todo supuesto de duda relacionado con el material probatorio, precisamente porque obstruye la obtención de aquella certeza, debe definirse ‘favor rei’ (in dubio pro reo); cuando estas dudas se suscitan, como tantas veces ocurre, por deficiencias de la instrucción sumarial, las consecuencias se reflejan sobre la causa pública (impidiendo alcanzar el ideal de verdad), pero jamás sobre el procesado a quien no incumbe la carga de la prueba de su inocencia, y mucho menos aún colmar los vacíos de una investigación mal realizada (...)”. Lo contrario implicaría contrariar el estado de inocencia reconocido por nuestra Constitución (cf. Edgar Varela Méndez, “Garantías constitucionales del proceso penal”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 1986, No. 2, págs. 160/169) y por la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (artículo 11 párrafo 1 de la Declaración Universal de 1948; artículo 25 de la Declaración Americana de Derechos Humanos, Bogotá, 1948; artículo 14 párrafo 2 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y artículo 8 párrafo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos). En suma, los ministros que arriban al presente fallo, ya sea porque comparten plenamente la valoración probatoria realizada por el “ad quem” (Dr. Pérez Manrique) o porque entienden que ésta no resulta absurda ni arbitraria, estiman, con el Sr. Fiscal de Corte, que no cabe más que desestimar el recurso de casación. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO. DECLARANSE DE OFICIO LAS COSTAS CAUSADAS. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.