Sentencia Definitiva N° 178/2015

Montevideo, cinco de junio de dos mil quince VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “LOPEZ MENDARO, RUFINO Y OTROS C/ ASOCIACION HEBRAICA Y MACABI DEL URUGUAY Y OTROS - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION”, IUE: 2–121491/2011. RESULTANDO: 1.- Por Sentencia No. 64/2013 del 1o. de noviembre de 2013 el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7mo. Turno, falló: “Amparando parcialmente la demanda, condenando a la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes y al Ministerio de Salud Pública, a abonar a los actores la suma de U$S28.500...por concepto de daño moral propio y iure hereditatis según lo detallado en el considerando 6, e intereses legales desde la interposición de la demanda...” (fs. 763/784). 2.- En Segunda Instancia el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno por Sentencia SEF-0004-000099/2014, del 15 de agosto de 2014, falló: “Revócase la sentencia apelada y en mérito de ello, desestímase íntegramente la demanda; sin especial condena en costas ni costos del grado...” (fs. 856/862 vto.). 3.- A fs. 869 y ss., el representante de la parte actora interpuso recurso de casación. Luego de justificar la procedencia formal del medio impugnativo, básicamente, sostuvo los siguientes agravios: - En la especie, existió una errónea valoración de la prueba, que llevó a la desestimación íntegra de la demanda. El fallo se aparta totalmente del cúmulo probatorio, no resultando racional ni ajustado a las reglas de la sana crítica e incluso en franca contradicción con otras consideraciones que se realizan en la Sentencia. - El Tribunal fundamenta su fallo desestimatorio en la declaración del testigo de la co-demandada Hebraica y Macabi, Sr. Mario Núñez, entendiendo que este testigo ya no es dependiente de dicha institución, lo fue hasta fines del año 2009 y ahora es portero de un edificio, diluyéndose por ello la tacha de sospecha que le adjudicó la juez de primera instancia. Además considera las declaraciones de los también testigos de la misma institución, Sres. Babic, Rivas y Sulimovich, quienes declaran en sentido similar a Núñez. Dada la trascendencia convictiva que el Tribunal otorga a la declaración del Sr. Mario Núñez, en tanto por ella se entiende configurado el hecho de la víctima, el análisis de la misma se impone, pues el fallo desestimatorio unido a tal testimonio resulta irracional y apartado de toda regla de valoración de la prueba. Sobre el punto, señala el recurrente que no le atribuye al Sr. Núñez ninguna tacha de sospecha por el hecho de haber sido empleado de la co-demandada Hebraica y Macabi. En su concepto, lo que surge de autos y se encuentra contenido en los alegatos, es que la actora poniendo de manifiesto las contradicciones y las inverosímiles afirmaciones contenidas en su declaración, demuestra que el testigo no dice la verdad. El testigo Mario Núñez fue mendaz en su declaración y si el Tribunal hubiera realmente valorado su testimonio racionalmente y de acuerdo a las reglas de la sana crítica habría concluido que el declarante mintió. Las falsedades flagrantes y contradicciones que surgen de la declaración del referido -fundamentalmente- refieren a las circunstancias en que se enteró de la enfermedad que padecía el Sr. Maiochi (tuberculosis) y a la comunicación de ello al joven Andrés López y a sus padres. “Analizada la declaración del Sr. Núñez y puestas de manifiesto las falsedades flagrantes y demás contradicciones que surgen, cabe preguntarse ¿puede realmente un testimonio de tales características analizado racionalmente y a la luz de las reglas de la sana crítica, considerarse probatorio de ‘que tanto Andrés López como sus padres, fueron debidamente noticiados, situación que quita fundamento a la pretensión, determinando su naufragio’, como lo hace la Sala?. La respuesta negativa a tal pregunta se impone...” (fs. 875). A mayor abundamiento, ni del testimonio del Sr. Babic ni del vertido por quien declaró como parte, Sr. Mauricio Sulimovich, surgen elementos probatorios. “Entonces, nos encontramos con que para fundamentar el ‘hecho de la víctima’, el Tribunal se basa en los inverosímiles y cuestionables testimonios ya señalados, y deja incomprensiblemente de lado sin analizar, los múltiples testimonios de testigos presentados por la parte actora...” (fs. 876). Conforme los testimonios de José Pedro Cardozo, Fabricio Roldán, Alberto Rico, Emiliano Chaibun, Federico Torres y Richard Omar Fernández, “Es claro que la Institución Hebraica y Macabi no avisó nunca a Andrés López ni a sus padres de la Enfermedad de Agustín Maiochi...” (fs. 877). De acuerdo a la prueba de autos, no puede entenderse configurado el hecho de la víctima, pues Andrés López nunca fue puesto en conocimiento ni formal ni informal, por persona alguna allegada a la Institución Hebraica y Macabi de que Agustín Maiochi u otro compañero había contraído tuberculosis y que debía entonces hacerse los análisis correspondientes para prevenir la enfermedad. - La consideración de la Sala respecto de que los padres de Andrés fueron noticiados de la enfermedad que cursaba Maiochi, resulta además de incompatible con la racionalidad y las reglas de la sana crítica, altamente agraviante. - Sostiene el Tribunal que resultaba tempestivo noticiar a López tanto en el año 2008 como en el 2009, porque la enfermedad recién se desarrolló en el 2010. A este respecto, la conclusión de la Sala es errónea y desconoce el criterio de prevención de la enfermedad. - En autos, ha quedado probado que contrariamente a lo sostenido por el Tribunal, no existió hecho de la víctima. Andrés López y sus padres no fueron noticiados de forma alguna de ninguno de los casos de tuberculosis que se dieron en la Institución Hebraica y Macabi. Tampoco fueron noticiados por la Comisión Honoraria. - “Entonces, habiendo las co-demandadas actuado contra leggem, y no existiendo hecho de la víctima se solicita se case la sentencia y se condene a Hebraica y Macabi, a la Comisión Honoraria para la lucha Antituberculosa y enfermedades prevalentes, y al Ministerio de Salud Pública amparando el reclamo de acuerdo a lo solicitado en la demanda” (fs. 879). 4.- Conferido traslado del recurso, el mismo fue evacuado por los representantes de la Asociación Hebraica y Macabi del Uruguay (fs. 886/890 vto.), Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes (fs. 894/898 vto.) y Ministerio de Salud Pública (fs. 902/903 vto.). 5.- Por Interlocutoria del 14 de octubre de 2014, el Tribunal dispuso conceder el recurso para ante la Suprema Corte de Justicia, donde fueron recibidos el día 3 de noviembre de 2014 (cf. nota de fs. 913). 6.- Por Auto No. 1993/2014 del 6/XI/2014, fue conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, quien en definitiva respecto a la causal casatoria que refiere a la valoración probatoria sostuvo que “... el agravio analizado no es de recibo” (Dictamen No. 4722, fs. 916/917 vto.). 7.- Por Decreto No. 2099/2014 del 24 de noviembre de 2014, se dispuso: “Pasen a estudio y autos para sentencia” (fs. 919). CONSIDERANDO: I.- La Suprema Corte de Justicia por unanimidad de sus miembros naturales desestimará el recurso promovido, en virtud de la siguiente fundamentación. II.- Liminarmente corresponde efectuar la siguiente puntualización. En el recurso en estudio, la parte actora culmina su exposición solicitando “...se case la sentencia y se condene a Hebraica y Macabi, a la Comisión Honoraria para la lucha Antituberculosa y enfermedades prevalentes, y al Ministerio de Salud Pública amparando el reclamo de acuerdo a lo solicitado en la demanda...” (fs. 879). El reclamo de autos fue dirigido contra la Asociación Hebraica y Macabi del Uruguay (persona jurídica de derecho privado), contra la Comisión Honoraria para Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes (persona pública no estatal, cfme. artículo 403 de la Ley No. 16.736) y contra el Estado – Ministerio de Salud Pública. En lo que refiere a la Asociación Hebraica y Macabi del Uruguay la demanda fue desestimada en ambas instancias y sin discordias en el segundo grado, lo que torna improcedente la revisión del fallo dictado a su respecto (cfme. el art. 268 in fine del C.G.P.). En tal situación resulta trasladable lo expuesto por la Corporación en Sentencia No. 38/2005 (entre muchísimas otras): “...la ‘ratio legis’ del artículo 268 del C.G.P. -en la redacción dada por el art. 37 de la Ley No. 17.243-, radica en impedir que se revisen en el grado casatorio aspectos de la pretensión sobre los cuales recayeron pronunciamientos jurisdiccionales coincidentes en dos instancias, en razón de lo cual entiende la Corporación que aquellas cuestiones involucradas en el objeto de la litis y a cuyo respecto la decisión de primer grado fue confirmada en segunda instancia, se encuentran exiliadas del control casatorio, (Cfme. Sentencias. Nos. 856/02, 976/02, 980/02, 1089/02, 37/03, 363/03, 420/03, 1373/03, 345/04, 371/04, 442/04 y 578/04, entre otras)”. En la medida que en autos se demanda a personas de derecho privado y al Estado, viene al caso señalar que el criterio explicitado surge recepcionado por la Corte en Sentencia No. 830/2014 (entre otras). III.- Relacionado con lo anterior, corresponde tener presente que en prácticamente su totalidad el recurso de casación se dirige a intentar desvirtuar la valoración probatoria que la Sala efectuó en la atacada del testimonio brindado por el Sr. Mario Gilberto Núñez (que luce a fs. 662/670). Dicho testigo fue empleado de la co-demandada Asociación Hebraica y Macabi del Uruguay (hasta fines de 2009) y –obviamente- toda su declaración refiere a la actuación de dicha institución al momento de que aparecieron los primeros casos de BK pulmonar positivo entre los deportistas de dicha institución. Por lo tanto, atento a lo señalado en el numeral precedente (imposibilidad de revisar la situación de dicho codemandado), en casi su totalidad los argumentos que la recurrente expresa en sustento de su agravio, resultan inconducentes. IV.- Como fuera señalado, en primera instancia se condenó a la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes y al Ministerio de Salud Pública, a abonar a los actores la suma de U$S28.500, por concepto de daño moral propio y iure hereditatis según lo detallado en el considerando 6 de dicha decisión. En segunda instancia se revocó la decisión del grado anterior, desestimándose la demanda. Sobre la responsabilidad de dichos co-demandados, se encontraba abierta la vía casatoria. Ahora bien, respecto de la actuación de la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes y el Ministerio de Salud Pública el recurrente se limita a transcribir un párrafo de la sentencia atacada (fs. 878 vto.), y luego, sólo expresa que “Tampoco fueron noticiados por la Comisión Honoraria” (fs. 879), sin expresar en la impugnación la mínima e imprescindible fundamentación, incumpliendo así con la carga prevista en el artículo 273 nal. 2 del Código General del Proceso, lo que determina el rechazo anunciado, sin ingresar al análisis. Como expresara la Corte en múltiples ocasiones, citando la opinión de Vescovi, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo de que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la Ley que lo constituye (art. 273 del C.G.P.), (cf. Sentencias Nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008 y 1216/2010, por citar solo algunas). V.- Sin perjuicio de lo anterior, para los Sres. Ministros Dres. Chediak y el redactor de la presente, aun de ingresarse a la consideración de agravio desarrollado por la parte recurrente, igualmente correspondería su rechazo. La parte actora expresa agravios que dicen relación con que a su entender la Sala ha infringido lo establecido en el artículo 140 del Código General del Proceso, y que determinó se desestimara íntegramente la demanda (fs. 870). La discrepancia expresada por el recurrente refiere a la valoración del testimonio del Sr. Mario Gilberto Núñez. Al respecto sostiene: “Analizada la declaración del Sr. Núñez y puestas de manifiesto las falsedades flagrantes y demás contradicciones que surgen, cabe preguntarse ¿puede realmente un testimonio de tales características analizado racionalmente y a la luz de las reglas de la sana crítica, considerarse probatorio de ‘que tanto Andrés López como sus padres, fueron debidamente noticiados, situación que quita fundamento a la pretensión, determinando su naufragio’, como lo hace la Sala?. La respuesta negativa a tal pregunta se impone...” (fs. 875). Teniendo en cuenta la forma en que se articuló el agravio el Sr. Ministro Dr. Chediak, reitera lo sostenido por la Corte respecto de lo dispuesto por el artículo 270 del Código General del Proceso, relativo a las causales de casación, que: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquélla en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos, por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor o eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando se incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado”. “Es jurisprudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador -cf. Sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 144/96 y 716/96, entre otras-”. “A mayor abundamiento: ‘El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible’ (cf. Sentencias Nos. 9/2000, 228/06, entre otras)”. Sin perjuicio de lo anterior, el referido Sr. Ministro señala que como lo expresara en múltiples oportunidades (en coincidencia con los Señores Ministros Dres. Ruibal Pino, Larrieux y Hounie), considera que cuando la valoración probatoria efectuada en la sentencia cuya casación se pretende, contradice manifiestamente las reglas de valoración previstas en los artículos 140 y 141 del Código General del Proceso, si ello emerge de la forma en que se han estructurado los agravios aun cuando el impugnante no haya invocado expresamente la existencia de absurdo evidente o arbitrariedad, la Corte está habilitada a ingresar a considerar el caudal fáctico allegado y valorar la prueba aplicando las normas referidas. A criterio del redactor, como ha sostenido en reiteradas oportunidades, la valoración probatoria realizada por parte del Tribunal “ad quem” no resulta excluida del control casatorio en la medida que, al haberse invocado como causal de casación la infracción o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., permite ingresar al análisis de la posible infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin que sea necesario para que proceda la referida causal, acreditar la existencia de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. No obstante las diferentes posiciones que sobre errónea valoración de la prueba invocada como causal de casación sostiene el Sr. Ministro Dr. Chediak y el redactor de la presente, no corresponde reconsiderar la conclusión a la que arribó el Tribunal, al no advertirse infracción alguna de las reglas de valoración de la prueba; por el contrario, surge de la causa que la Sala realizó una valoración de los medios de prueba incorporados a la causa (particularmente de la testimonial y documental) ajustada con las reglas de la sana crítica, lo que impide recepcionar el agravio. En otras palabras, la conclusión a que arriba el Tribunal en cuanto entiende que “...Andrés López no solo tuvo conocimiento de la afección que cursaba uno de sus compañeros, sino que también tuvo la oportunidad de hacerse los exámenes, diagnosticar la enfermedad y recibir la cura, tal como lo hicieron una media docena de compañeros que también resultaron contagiados” y ello porque “...fue informado por funcionarios de Hebraica...” (fs. 860), no deriva de una ponderación contraria a las reglas de sana crítica. Ello por cuanto, lo afirmado por el Sr. Mario Gilberto Núñez (“Yo me encontré con los padres de Andrés, en Durazno, a principios del 2009 y le comenté a Andrés lo que me había pasado, lo que le paso a Tato, que había tenido tuberculosis... Andrés me preguntó si tenía que hacerse la prueba y le dije que sí sería conveniente”, fs. 667) fue corroborado por los testigos: - Sr. Babic Beitler: consultado: “Sabe si a él o a su familia le comunicaron del caso de Maiochi?”, contesta: “Sí de varias maneras. Cuando hicimos la lista en 2009 se dividió la lista, Rico comunicaba a los jugadores del Club Rivas a los de Nueva Helvecia y Núñez a los que ya no estaban, por teléfono. Tildábamos a quien habíamos comunicado. Sobre fin del 2008 Andrés estaba en Durazno, fueron Núñez y Rivas, me consta que le comunicaron a Andrés y a sus padres, que Maiochi tenía tuberculosis. Luego Núñez en abril mayo del 2009 va a Trinidad y tiene contacto de Andrés y los padres y habla de Maiochi, y del tema Ruiz que fue el segundo caso. En abril de 2010, se juega la copa Anda, allí Rivas se encuentra con Andrés y los padres, él les pregunta dos cosas, si había ido a la Lucha Antituberculosa a hacerse el examen, en ese momento era obligatorio que fueran, nosotros podíamos controlar a los chicos del club; y le llamó la atención que Andrés jugara en la selección de Trinidad y no en la de Durazno siendo de ahí. Rivas le dijo que debía concurrir a la lucha...La mamá de la casa Río Negro, estuvo por lo menos tres veces alojada en el domicilio de Andrés, por períodos de tres o cuatro días, el primero fue en enero del 2009, luego en el sudamericano de Trinidad en mayo del 2009 y también en el cumpleaños de quince de la hermana de Andrés, al que concurrió y se quedó en la casa. También a través de las redes sociales, especialmente con Núñez, y todos hablábamos, había tres casos y el tema estaba sobre la mesa...” (fs. 679). - Sr. Ribas Rampa: “A Andrés López, Núñez le dijo a Andrés en Durazno, le dijo que el Tato había tenido tuberculosis, debe haber sido en el 2009. Yo le dije a Andrés, en el 2010 que me lo encontré, que el Tato ya estaba bien...Yo a él le comenté que se hiciera ver, porque ya habían tenido Nacho y Rodrigo, yo a los padres nos les comento....Yo le dije que tenía que ir a hacerse el examen a Andrés y él me dijo que no había ido” (fs. 689). Por tales fundamentos la Suprema Corte de Justicia por unanimidad FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENA. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.