Sentencia Definitiva N° SEF 0003-000063/2015

SENTENCIA NºSEF 0003-000063/2015 Red. Dra. Alicia Castro Rivera Montevideo, 10 de junio de 2015 VISTOS: Para sentencia de segunda instancia los autos "Lopez Viñas, Oribe c/ Fondo Nacional de Recursos y otro - Amparo" I.U.E. 2-17739/2015, provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Primer Turno en razón del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº134 del 12/5/15 dictada por la Dra. María Isabel Vaccaro (fs.329/339). RESULTANDO: 1. Surge de estas actuaciones que el actor promueve esta acción de amparo para que se condene al Fondo Nacional de Recursos y al Ministerio de Salud Publica a Proporcionarle el medicamento Acetato de Abiraterona (Zityga) bajo apercibimiento de imponerles astreintes. En sustento de su pretensión alega que padece neoplasma de próstata con secundarismo óseo y que, tras un largo tratamiento, su médico oncólogo Dr. Sergio Aguiar prescribió tratarlo con acetato de abiraterona para enlentecer el progreso tumoral y mejorar su calidad de sobrevida, con lo que coincidió el consultado Prof.Catalá y con cuya primera dosis obtuvo notoria mejoría. Pero sus ingresos de pasividad no le permiten solventar el costo del medicamento, habiéndose negado a suministrarlo su mutualista Asistencial Médica y los codemandados. Acude a esta acción para proteger su derecho a vivir dignamente, a la salud y a la integridad física, sosteniendo que la conducta de los codemandados es ilegítima y, en particular, la del Ministerio de Salud Pública por existir un mandato constitucional específico (art.44) y porque "ha omitido su deber de considerar, examinar y pronunciarse acerca de si un medicamento se incluye o no en el F.T.M. cuando le consta que debe hacerlo en tanto ha autorizado su comercialización y no controvierte su eficacia científica" (fs.274 vto). 2. La sentencia de primera instancia absolvió al Fondo Nacional de Recursos y condenó al Ministerio de Salud Publica a suministrar el medicamento de acuerdo con las indicaciones y por el período que lo indique su médico tratante, bajo percibimiento de aplicar como astreinte una U.R.diaria. Contra esa decisión, el Ministerio de Salud Pública interpuso recurso de apelación (fs.350/356) y conferido traslado, lo evacuaron el Fondo Nacional de Recursos (fs.361/363) y el actor que contestó los agravios (fs.366/372). 3. Franqueada la alzada, los autos fueron recibidos en este Tribunal el 4 de junio último y, estudiada la causa por los integrantes de la Sala, se acordó confirmar parcialmente, por fundamentos diversos, la sentencia de primera instancia. CONSIDERANDO: I. En su crítica al fallo, el Ministerio de Salud Pública cuestiona la alegada carencia de recursos del actor, que lo excluiría del art.44 de la Constitución; cuestiona la interpretación de que tal disposición imponga el deber que se afirma, señalando el alcance de la protección del derecho a la salud en los instrumentos internacionales, con los que el Sistema Nacional Integrado de Salud está alineado; repasa el procedimiento para la inclusión de medicamentos en el F.T.M. y concluye que no hay ilegitimidad manifiesta en su conducta. II. El Tribunal estima necesario recordar que el Ministerio de Salud Pública ha sido demandado en esta causa como integrante del Estado Uruguayo, en razón de lo dispuesto por la Ley Nº16.320 de 1/11/92 art.384: “toda vez que se demande al Estado –persona pública mayor-… la citación y el emplazamiento deberán entenderse con el órgano máximo de cada Poder… y cuando se trate de demandas referidas al Poder Ejecutivo, en asuntos correspondientes a algún Ministerio, la citación y emplazamiento… se practicarán con el Ministerio respectivo”. De donde la pretensión de tutela del derecho a la salud debe sustanciarse con el Ministerio de Salud Pública. Los deberes de asistencia sanitaria que impone el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Constitución de la República gravitan sobre el Estado y lo que puede discutirse es si éste ha hecho lo que debía o ha incurrido, de modo manifiesto, notorio, evidente, claro, en incumplimiento u omisión ilegítimos de aquellos deberes. III. Todos los integrante del Tribunal coinciden en que, siendo que el Laboratorio que obtuvo el registro del medicamento para comercializarlo en nuestro país solicitó en el año 2012 su inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, es manifiestamente ilegitimo que a mayo de este año 2015, contando con el informe técnico sobre su eficacia y seguridad, todavía no se haya realizado "la evaluación fármaco-económica para poder asesorar de la mejor forma a la Comisión Asesora del F.T.M. la posible inclusión del fármaco que permita mejorar la enfermedad del paciente..." Desde entonces el Formulario debió haberse actualizado tres veces y, contrariamente a lo que se sugiere al contestar, no hay pronunciamiento expreso ni a favor ni en contra de incluir el acetato de abiraterona, lo que significa una dilación injustificada de tres años en tomar decisión. Y ello sin cuestionar la bondad y eficacia del medicamento para la patología que padece el actor. Lo que viene de afirmarse surge claramente de la documentación agregada al contestar: Informe de la División de Evaluación Sanitaria del Ministerio de Salud Pública (fs.296) y Resolución Ministerial del 27/2/15 (fs.306/308). Por lo cual resultan enteramente compartibles las expresiones contenidas en varios precedentes judiciales referidos al mismo medicamento y que impusieron similar condena en base a las mismas consideraciones (T.A.C. 7º Sentencia Nº108 de 30/7/13; T.A.C. 2º Sentencia Nº150 de 30/9/13; T.A.C.3º Sentencia Nº90 de 21/5/14 y T.A.C. 6º Sentencia Nº148 de 11/8/14 En particular el homólogo de 2º Turno ha expresado en la sentencia citada que... "el medicamento fue presentado el año pasado a las autoridades para su inclusión en el FTM (antes del 30/VI/2012 conforme la División Evaluación Sanitaria del M.S.P.) y, por tanto, a más de un año de ello y sin que exista resolución, se configura palmariamente la ilegitimidad manifiesta que requiere el amparo por violación del derecho a la salud en sus dos caras, el deber de prestación y el deber de protección" y también que "una correcta hermenéutica de las normas y principios aplicables, determina la configuración de ilegitimidad manifiesta por la injustificada dilación del Estado (MSP) en la culminación del proceso de evaluación para la inclusión en el FTM... la ilegitimidad... no radica en no incluir el fármaco, sino en no resolver en tiempo" Lo que justifica la posición de esta Sala que, ante esa omisión, ha dispuesto que el medicamento sobre el cual no hay aún decisión de inclusión o no, sea suministrado en forma provisional mientras no se adopte resolución expresa. IV. La redactora de este fallo entiende pertinente observar que al contestar la demanda no se cuestionó la alegada carencia de recursos que se cuestiona extemporáneamente al apelar y que, en todo caso, el costo del medicamento fue acreditado con la factura respectiva (fs.260) y también los ingresos del actor (fs.261) sin que se justifique la exigencia de aportar otras pruebas del hecho (negativo) de que carece de otros ingresos que le permiten solventar el tratamiento. Tales hechos resultan relevantes porque entiendo que la Constitución Nacional impone al Estado la obligación de suministrar medios de asistencia a quienes carecen de recursos suficientes (art.44 inc.2). Como he dicho en sentencias precedentes esta misma Sala “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, en razón de que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos” (T.A.C.1º Sent.Nº 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª.ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. De manera que, siendo el actor una persona que carece de recursos suficientes para procurarse la medicación que necesita para sobrevivir, el Estado está obligado a suministrársela, a través del Ministerio respectivo y es manifiestamente ilegítimo que éste se niegue a hacerlo. Lo cual daría mérito para confirmar si no fuera que la mayoría de votos se obtiene en base al argumento de que no hubo resolución oportuna sobre la inclusión del medicamento. V. Pese a la decisión confirmatoria se estima que no corresponde imponer condena en las costas y costos del grado (Código General del Proceso arts.56 y 261 y Código Civil art.688). POR CUYOS FUNDAMENTOS, EL TRIBUNAL FALLA: Confírmase parcialmente la recurrida, en cuanto dispuso la entrega del medicamento al actor, en el entendido de que será en forma provisional mientras no se adopte resolución expresa sobre su inclusión o no en el F.T.M. Sin especial condena procesal por el grado. Notifíquese y devuélvase, con copia para la Sra.Jueza (H.fictos de segunda instancia $ 50.000). DRA. NILZA SALVO – MINISTRO – DRA.ALICIA CASTRO – MINISTRO – DR. EDUARDO VAZQUEZ – MINISTRO – ESC. J.A da MISA - SECRETARIO