Sentencia Interlocutoria N° 321/2024

Nº 321 Montevideo, 13 de junio de 2024 VISTOS: Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia, estos autos caratulados: “ AA; UN DELITO CONTINUADO DE SUMINISTRO DE ESTUPEFACIENTE AGRAVADO, EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE ALMACENAMIENTO DE MATERIAL PORNOGRÁFICO CON LA IMAGEN DE PERSONAS MENORES DE EDAD Y UN DELITOS DE RETRIBUCIÓN O PROMESA DE RETRIBUCIÓN A MENORES DE EDAD PARA QUE EJECUTEN ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS, EN CALIDAD DE AUTOR” IUE 240-167/2024 venidos a conocimiento del Tribunal, en mérito al recurso de apelación interpuesto por los Sres. Defensores particulares, Dr. Luis Segundo y Dra. Graciela Mendoza contra la Sentencia Interlocutoria Nº 460/2024 dictada en la audiencia celebrada el 22 de marzo de 2024, por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Durazno de 1º Turno, Dr. Jorge Tabares, con intervención de la Sra. Fiscal Departamental de Durazno de 1º Turno, Dra. Fernanda Delpino. RESULTANDO: I) a- La representante del Ministerio Público compareció ante la Sede Judicial solicitando la formalización de la investigación seguida respecto a AA como presunto autor de un delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes agravado, por ser la víctima menor de edad, en régimen de reiteración real, con un delito de almacenamiento de material pornográfico con la imagen de personas menores de edad y reiterados delitos de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos. En lo que hace a la relación de hechos y a la participación del imputado en los mismos expresó: “a fines de marzo, personal de INAU denunció la situación que vivían varias adolescentes residentes del Hogar Mixto, las cuales no retornaban de las salidas autorizadas, existiendo muchos elementos de que las mismas estaban siendo víctimas de explotación sexual. Es así que las adolescentes salían sin autorización y se ausentaban del hogar por varias horas, incluso días, siendo una situación reiterada. Personal de INAU observó que cuando volvían presentaban marcas en sus cuerpos que daban cuenta de violencia o actividad sexual, así como otros indicadores de explotación sexual, esto es adquisición de ropa, celulares, sustancias estupefacientes, cambio repentino en la forma de vestir, comportamientos sexualizados, uso problemático de sustancias, ausencia de varios días sin poder explicar donde se encontraban, entre otros. Uno de los adultos identificados en esta denuncia era el imputado AA, quien días atrás se presentó en INAU e hizo entrega de un celular que le compró a la víctima BB, de 16 años de edad. Desde el día 29 de marzo pasado, BB se encontraba ausente del hogar INAU, salió con una amiga, que cuando volvió a la institución informó que BB se encontraba en la casa de AA y que temía por su integridad física. La adolescente relató a una educadora del INAU que estaba preocupada por BB, porque estaba en lo de AA, quien le suministra sustancias estupefacientes, relatando que en días anteriores BB sufrió una convulsión debido a este consumo y el imputado le había tirado un balde de agua fría, sin darle asistencia médica. Esta adolescente manifestó que el imputado y BB tenían una relación de pareja y que ella esta enamorada por todo lo que le brinda, ropa, comida, celular, drogas. BB llevaba 7 días ausente y a pesar que el imputado había negado en Sede Policial que ella se encontraba con él, todo indicaba que la adolescente estaba en su casa, por lo que se solicitó a la Sede orden de allanamiento en la finca del imputado, resultando que efectivamente la adolescente fue hallada en su casa, escondida en el baño, vistiendo solo una remera. En la habitación donde se encontraban ambos, fueron incautados dos envoltorios con sustancia blanca, cuyo pesaje total fue de 3,04 gramos y un envoltorio con sustancia vegetal con un peso de 0,31 gramos, la cual una vez analizada arrojó resultado positivo a cocaína y marihuana respectivamente. A su vez del análisis primario que se realizó al celular del imputado surgió que el mismo contenía varias fotos de contenido erótico de la adolescente. BB fue asistida en el Hospital local, se le practicó test de drogas, los que resultaron positivos para cocaína y THC”. b- Se convocó a la audiencia de precepto la que se llevó a cabo el día 06 de abril de 2023. II) a- Por Sentencia Interlocutoria Nº 548/2023 dictada en la audiencia referenciada se tuvo por legalmente efectuada la detención de AA iniciada el 05 de abril de 2023, a la hora 16:10. b- Las partes no impugnaron la decisión adoptada. III) a- Prosiguiéndose con la audiencia, por Sentencia Interlocutoria Nº 549/2023 se resolvió: La formalización de la investigación seguida respecto al imputado por la presunta comisión de un delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes agravado, por ser la víctima menor de edad, en régimen de reiteración real, con un delito de almacenamiento de material pornográfico con la imagen de personas menores de edad y reiterados delitos de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos, en calidad de autor. Asimismo, se dispuso la suspensión del ejercicio de la patria potestad si correspondiere y la inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas y privadas en las áreas enunciadas por el art. 79 de la Ley 19.580. b- Las partes no cuestionaron la providencia pronunciada. IV) a- Continuándose con la audiencia por Sentencia Interlocutorio Nº 550/2023 se dispuso como medida cautelar de prisión preventiva por el plazo de 120 días, con cese automático el día 05 de agosto de 2023 a la hora 23:59, salvo disposición en contrario. b- La Defensa interpuso recurso de apelación contra la decisión adoptada. c- Conferido traslado al Ministerio Público,lo evacuó peticionando que se mantenga en todos sus términos la recurrida, donde se hace una valoración exhaustiva, efectiva, concisa, coherente y congruente de los hechos relatados en la audiencia. d- Por Decreto Nº 551/2023 se mantuvo la recurrida con expresión de fundamentos y se franqueó en apelación sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. e- La Sala por Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia Nº 191/2023 del 20 de abril de 2023 confirmó la decisión de Primera Instancia Nº 550/2023 dictada en la audiencia celebrada el 06 de abril de 2023. V) a- Fiscalía solicitó la convocatoria a audiencia con la finalidad de prorrogar la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a a AA. b- Se convocó a la audiencia de precepto para el día 3 de agosto de 2023, la que tuvo como hora de inicio 15:43. c- Por Sentencia Interlocutoria Nº 1252/2023 se dispuso prorrogar la medida cautelar de prisión preventiva por el plazo de 90 días con vencimiento automático el 5 de noviembre de 2023 a la hora 23:59, salvo nueva disposición en contrario. d- La Defensa interpuso los recursos de reposición y apelación en subsidio contra la Providencia precedente. e- Conferido traslado al Ministerio Público lo evacuó abogando por el mantenimiento de la hostilizada. f- Por Decreto Nº 1253/2023 se mantuvo la recurrida y franqueó la apelación sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. g- La Sala por Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia Nº 460/2023 del 17 de agosto de 2023, confirmó la decisión de Primera Instancia Nº 1252/2023 dictada en la audiencia celebrada el 3 de agosto de 2023. VI) a- Ante la solicitud fiscal, por Sentencia Interlocutoria Nº 1863/2023 del 3 de noviembre de 2023, se prorrogó la medida cautelar de prisión preventiva por 90 días, con cese automático el 5 de febrero de 2024. b- Las partes no controvirtieron lo resuelto. VII) a- Por Sentencia Interlocutoria Nº 90/2024 del 5 de febrero de 2024, se extendió la cautela vigente por 90 días, con vencimiento automático el 4 de mayo de 2024. b- Las partes consintieron la resolución adoptada. VIII) a- Por sentencia interlocutoria Nº 748/2024 del 30 de abril de 2024, se extendió nuevamente la medida cautelar de prisión preventiva, ahora por 120 días, con cese automático el 4 de setiembre de 2024. b- Las partes no controvirtieron lo resuelto. IX) a- El día 7 de marzo de 2024 la titular de la acción penal, compareció ante la Sede judicial solicitando la ampliación de la formalización seguida respecto a AA. En lo que hace a los nuevos hechos señaló: “1- El día 4 de abril de 2023, el imputado AA fue notificado de la prohibición de contacto, acercamiento y comunicación con la adolescente BB, por el término de 180 días en un radio no menor a 200 metros, dispuesta por la Sede de Familia. Sin embargo, como fue explicitado al momento de solicitar la formalización, en el allanamiento realizado en la casa del imputado el día 5 de abril fue encontrada BB, escondida en el baño. Claramente el imputado incumplió la prohibición dispuesta judicialmente. 2- A su vez, de la declaración anticipada de la víctima, y ante una pregunta de la Defensa de AA, BB manifestó que el imputado tenía fotos eróticas suyas en su celular con el objetivo de mandárselas a un amigo suyo, para conseguir que este tuviera relaciones sexuales con la adolescente. A solicitud de la Defensa del imputado se le preguntó si este tenía conocimiento de que estas fotos estaban en el celular y ella fue firme al contestar que si, y agregó: - él sabía, él me iba a conseguir un cliente-. Por lo tanto, AA no solo explotaba sexualmente a BB sino que también contribuía a que fuera explotada por otro hombre”. En suma, solicitó que se tenga por formalizada la investigación por la comisión de un delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes prohibidas agravado, un delito de almacenamiento de material pornográfico con la imagen de persona menor de edad, un delito de contribución a la explotación sexual de personas menores de edad y reiterados delitos de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos, en régimen de reiteración real, con un delito de desacato agravado en calidad de autor. b- Por Dispositivo Nº 339/2024 del 7 de marzo de 2024, se convocó a audiencia para el día 22 del mismo mes a la hora 13:00. X) a- Por Sentencia Interlocutoria Nº 460/2024, dictada en la instancia referenciada se resolvió “... se tiene por ampliada la formalización de la investigación seguida por Fiscalía de Durazno de 1 er . Turno con sujeción al proceso de AA por la presunta comisión de un delito de contribución a la explotación sexual de personas menores de edad, en régimen de reiteración real, con un delito de desacato agravado en calidad de autor. Asimismo, se recalifica el delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes prohibidas agravado, por reiterados delitos de suministro de sustancias estupefacientes prohibidas agravado”. b- La Defensa interpuso recurso de reposición y anunció el de apelación contra la decisión adoptada. c- Tras conferirse traslado a Fiscalía, por Decreto Nº 461/2024 se confirmó la recurrida en todos sus términos, consignándose que se estaría a la fundamentación del recurso de apelación en el término de 6 días hábiles. XI) a- El día 8 de abril de 2024 la Defensa compareció ante la Sede Judicial exponiendo por escrito los agravios que constituyen el fundamento del recurso de apelación anunciado en su oportunidad contra la Sentencia Interlocutoria Nº 460/2024, dictada en la audiencia celebrada el 22 de marzo de 2024. En tal sentido señaló, en primer lugar que lo agraviaba que la Sede no haya contemplado que Fiscalía nada indicó respecto de nuevos hechos, conforme lo requiere el art. 266.7 del CPP para ampliar la formalización. Destacó respecto al delito de desacato, que la situación ya era conocida por el Ministerio Público al formalizar la investigación, por lo que debió hacerlo en esa instancia y no con posterioridad, violentando así la citada disposición legal. Situación similar ocurre en cuanto al delito de contribución a la explotación sexual. Afirmó que Fiscalía refirió a que una de las evidencias que cuenta para la ampliación es la apertura del celular del imputado, pero esa evidencia ya estaba en su poder al momento de la formalización inicial. Por otra parte, indicó que le causaba agravio que la Sede haya entendido que no correspondía ingresar al análisis de si existe o no tipicidad de la conducta del imputado, en relación con el delito de desacato. La carga de la prueba la tiene el Estado y para fundar un ampliación de la formalización no alcanza con la denuncia, la misma debe rodearse de un cúmulo de indicios y en el caso, no fueron explicitados para sostener el relato. La circunstancia que se haya incumplido una medida cautelar dispuesta, aún en la hipótesis que eso haya sido llevado a cabo por el imputado, lo que se entiende que no fue así, pero aún en ese caso, no se menoscabó la autoridad del funcionario público. Agregó que no se indicó cuál sería el medio típico, si fue por ofensas o por desobediencia abierta. Refirió a que el último inciso del art. 173 del C. Penal no constituye por sí solo un tipo penal sino una circunstancia agravante, lo que indica que en todo caso deben verificarse los elementos del tipo, lo que no sucede. Se trata de un caso de atipicidad manifiesta. Por otra parte, también causa agravios la afirmación relativa a que existen elementos objetivos de la comisión de un delito de contribución a la explotación sexual. Señaló que no se indicó cual era el contenido de la conversación aludida, por lo que no se alcanza el estandar de convicción requerido para la formalización de la investigación. También cuestionó que no corresponde la referencia a situaciones anteriores, manifestaciones o discusiones que refieran a audiencias anteriores, puesto que la decisión debe apoyarse únicamente en lo elementos vertidos en la audiencia. En definitiva, reclamó se revoque la providencia y en su mérito se rechace la formalización por los delitos señalados. b- Por Decreto Nº 557/2024 del 12 de abril de 2024 se confirió traslado a Fiscalía por el plazo legal. c- El día 26 de abril de 2024, la representante del Ministerio Público, evacuó el traslado conferido abogando fundadamente por el mantenimiento de la hostilizada. Analizó los agravios y los descartó, señalando que la Defensa hace una interpretación errónea del art. 266.7 del CPP, el que no habla de hechos nuevos en el sentido de hechos desconocidos al momento de la formalización inicial, sino que se habla de nuevos hechos, siendo relevante la diferencia semántica. Se trata de nuevos hechos para el proceso, que no se hayan comunicado al imputado formalmente, hechos que no hayan sido formalizados, siendo irrelevante si se conocían o no al momento de la formalización o si ocurrieron con anterioridad o posterioridad a la misma. Respecto al agravio que dice relación con que la Sede debió analizar si existe tipicidad o no en relación al delito de desacato, surge claro que el a-quo analizó ese aspecto y concluyó de manera correcta que la conducta es típica. El esfuerzo de la Defensa para sostener que un incumplimiento a una medida cautelar no menoscaba la autoridad del Juez y por lo tanto se trata de una conducta atípica, es absurdo y cae por su propio peso. Respecto al agravio relativo a la atribución del delito de contribución a la explotación sexual, el mismo se funda simplemente en que se debió indicar el contenido de los mensajes. Ahora bien, tanto dicho contenido como lo manifestado por la victima, forman parte de la carpeta investigativa a la que los defensores han tenido plena acceso. Sin perjuicio de eso, al solicitarse la ampliación de la formalizacion se hizo referencia clara a los hechos que se atribuyen y que configuran el referido delito, asi como las evidencias que se disponen. Finalmente puso el manifiesto que si bien se alude a la recalificación cuando se transcribe parte del audio de la audiencia, luego no se fundamentan los agravios en cuanto a este punto. En definitiva reclamó que se mantenga la hostilizada. d- Se franqueó la apelación con las formalidades de estilo. XII) La Sala, asumió competencia, se dispuso el estudio por los integrantes y se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I) La Sala con la unánime voluntad de sus miembros naturales confirmará la Sentencia Interlocutoria Nº 460/2024 dictada en la audiencia celebrada el 22 de marzo del 2024, por la que se dispuso la ampliación de la formalización de la investigación seguida respecto de AA por la presunta comisión de un delito de contribución a la explotación sexual de personas menores de edad, en regimen de reiteración real, con un delito de desacato agravado, en calidad de autor. A su vez se recalificó el delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes prohibidas agravado, por reiterados delitos de suministro de sustancias estupefacientes prohibidas agravado. Los motivos de sucumbencia articulados por la Defensa, carecen de la eficacia y eficiencia necesaria para hacer naufragar lo resuelto. Lo expuesto es en mérito a las consideraciones que se expondrán. II) En el aspecto formal corresponde señalar que en la tramitación las partes han contado con las garantías del debido proceso. III) Asistimos a un caso donde la titular de la acción penal, en su primigenia solicitud reclamó la formalización de la investigación seguida respecto a AA por la presunta comisión de un delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes agravado, por ser la víctima menor de edad, en régimen de reiteración real, con un delito de almacenamiento de material pornográfico con la imagen de personas menores de edad y reiterados delitos de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos en calidad de autor. Teniendo en cuenta la relación de hechos narrados en su oportunidad y la participación del imputado en los mismos, de acuerdo a los elementos objetivos suficientes colectados, se acogió el planteo fiscal y se dispuso su formalización como presunto autor de las figuras ilícitas referidas· El inicio del sumario fue resuelto por sentencia interlocutoria de primera instancia No. 549/2023 dictada en audiencia celebrado el 06 de abril del 2023, la que fue consentida por las partes. Con posterioridad a eso, específicamente el día 07 de marzo del 2024, Fiscalía promovió la convocatoria a audiencia para reformalizar la investigación seguida respecto a AA. En la nueva relación circunstanciada que presentó se ampliaron los hechos y como consecuencia se mutó la calificación jurídica pues se requirió la ampliación de la formalización por la comisión de un delito continuado de suministro de sustancias estupefacientes prohibidas agravado, un delito de almacenamiento de material pornográfico con la imagen de persona menor de edad, un delito de contribución a la explotación sexual de personas menores de edad y reiterados delitos de retribución a personas menores de edad para que ejecuten actos sexuales o eróticos, en régimen de reiteración real, con un delito de desacato agravado en calidad de autor. Definido lo anterior, esto es los cambios acaecidos entre una y otra solicitud fiscal, se estima que las objeciones formuladas por la Defensa no son de recibo. Al respecto se hace necesario consignar que no se debe confundir las previsiones del artículo 266,7 del CPP con el parágrafo final del articulo 127 del mismo cuerpo normativo. En efecto, la primera norma refiere a la ampliación del objeto de la investigación, consagrándose que si se atribuyen nuevos hechos el imputado cuya investigación preparatoria ya fue formalizada o se amplia a nuevos imputados, debe convocarse a una nueva audiencia. A su vez, el articulo 127 en su parágrafo final preceptúa que la acusación solo podrá referirse a los hechos y personas sobre los que se formalizó la investigación, aunque se efectúe una distinta calificación jurídica. Se trata aquí de una ampliación de la investigación ya formalizada pues los hechos fueron acrecentados. A lo que se alude es a sanear en forma precautoria la eventual acusación fiscal, teniéndose presente que ésta por mandato legal solo puede referir a personas y hechos sobre las que se formalizó la investigación. En consecuencia, los ajustes en tal sentido hacen a las garantías del imputado, en particular a la articulación de su derecho de defensa. Con la readecuación de la formalización, se le dice cuales son los sucesos por los que se lo investiga. Se trata de hechos nuevos para el proceso, mas allá que se tuviera conocimiento de ellos antes de la formalización de la investigación. Por lo tanto, la ampliación dispuesta no implica un apartamiento al debido proceso legal, en particular al pleno ejercicio del derecho de defensa. Por el contrario, le permitirá a esta conocer en forma integral los hechos atribuidos. Esto que deberá ser recogido en la eventual acusación fiscal, permitirá a la Defensa ensayar sus argumentos exculpatorios en el juicio, acreditar su teoría del caso. IV) Emerge en forma prístina que cuando la norma legal alude a nuevos hechos, es irrelevante el eventual conocimiento de los mismos al inicio del sumario o en su caso su acaecimiento antes o después de la sujeción del imputado al proceso. Fiscalía está facultada a requerir la ampliación de la formalización siempre que se cumpla con el estándar de certeza previsto en el articulo 266 del CPP. Lo que se exige es la existencia de elementos objetivos suficientes respecto a los nuevos hechos y a la identificación del imputado como presunto responsable. V) En lo que hace a la atribución del delito de desacato, que la Defensa cuestiona por manifiesta atipicidad, importa destacar que el análisis a realizarse en esta etapa es provisorio, tiene como basamento las argumentaciones y se hace de acuerdo a la información recogida durante la investigación preliminar por Fiscalía y Defensa. Debe adoptarse una decisión en atención a las argumentaciones vertidas por las mismas, en el marco de un contradictorio caracterizado por la supuesta igualdad. En la especie se estima que se ha configurado el estándar propio de este estadio procesal, con las pautas de verosimilitud y probabilidad razonable respecto a que la conducta del imputado se adecua típicamente al delito de desacato. Existe un grado de convicción provisoria respecto a la comisión de tal ilícito y a la participación del imputado en el mismo. Ahora bien en esta fase, no corresponde hablar de pruebas sino de evidencias (salvo la que se produce como prueba anticipada) y la decisión se adopta en el marco de la oralidad argumentativa, donde las partes efectúan alusiones, invocando argumentos a su favor pero sin que se presente prueba física. En el caso emergen tales elementos que habilitan a ampliar la formalización por el delito de desacato. El pedido fiscal en tal sentido es razonable, teniéndose en consideración que al Juez de Garantías lo que compete es la verificación que la evidencia es consistente, de acuerdo al debate de las partes y esto ocurre en la especie. La falta de coincidencia entre las mismas, no conlleva a que el Juez no formalice o en su caso amplíe la formalización pues los pormenores del caso están reservados para el juicio oral. Se entiende que las alegaciones realizadas por el Ministerio Publico constituyen el estándar exigido para ampliar la formalización por el delito de desacato, siendo los agravios de la Defensa carentes de la virtualidad jurídica necesaria para hacer caer lo resuelto en tal sentido. VI) En lo que hace a los agravios relacionados con la atribución del delito de contribución a la explotación sexual, tampoco revisten la eficacia necesaria para hacer caer la ampliación de la formalización en tal sentido. La circunstancia que Fiscalía en la audiencia no haya indicado cual era el contenido de los mensajes no tiene el alcance pretendido por la Defensa, pues los mismos deben emerger de la carpeta investigativa a la cual tiene acceso. A eso cabe agregar que la titular de la acción penal en oportunidad de reclamar la readecuación de la formalización, narró los hechos en los que se basó su solicitud. En tal sentido, destaca la alusión efectuada en la plataforma fáctica de la solicitud de ampliación, relativa a que en la declaración anticipada de la víctima, ante una pregunta de la Defensa indicó que el imputado tenía fotos eróticas suyas en el teléfono celular, con la finalidad de remitirlas a un amigo para conseguir que tuviera relaciones sexuales con la adolescente, en palabras de la víctima, “para conseguir un cliente”. En un régimen acusatorio y adversarial, donde el Juez no accede a la carpeta de investigación, solución que se mantiene en lo que hace a la formalización de la investigación y a su ampliación, con la entrada en vigencia de la Ley 19889, sino que debe estar a las alegaciones de las partes, se entiende que las evidencias referenciadas por la representante del Ministerio Público, configuran los elementos objetivos suficientes exigidos en el art. 266.1 respecto a la comisión de los delitos y a la identificación del imputado como presunto responsable, por lo que la decisión es ajustada a derecho. Se cumplieron con los presupuestos exigidos por la normativa vigente para la readecuación de la formalización, correspondiendo a los subsiguientes estadios procesales la elucidación de las eventuales responsabilidades penales del imputado. Por lo expuesto y las normas legales citadas, EL TRIBUNAL RESUELVE: CONFÍRMASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 460/2024 DICTADA EN LA AUDIENCIA CELEBRADA EL 22 DE MARZO DE 2024. OPORTÚNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORÍGEN. Dr. Luis Charles Vinciguerra – Ministro Redactor Dr. Angel Cal Shabán – Ministro Dra. Gabriela Merialdo Cobelli – Ministra Esc. Eric Longobardo Cantou – Secretaria Letrado