Sentencia Definitiva N° 54/2024

VISTOS: IUE 2-51690/2024 Para sentencia definitiva de primera instancia, en estos autos caratulados “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro-AMPARO-” tramitados ante este Juzgado Letrado de 1a Instancia en lo Civil de 14o turno, e individualizados con la IUE 2- 51690/2024. RESULTANDO: 1) Con fecha 07 de junio de 2024 compareció AA, y promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública (en adelante: MSP), y el Fondo Nacional de Recursos (en adelante: FNR) al tenor de la demanda de autos (fs. 105-122vto), manifestando en síntesis: a) Que fue diagnosticada en setiembre de 2023 con arteriopatía obstructiva crónica de miembros inferiores, enfermedad crónica que afecta su movilidad, razón que la ha limitado desde hace tiempo, incluso dentro del hogar, atendiéndose en CASMU. Es atendida por la Dra. Rosario Amorin como cirujana vascular. Actualmente presenta una lesión ulcerada en cara interna de talón derecho y dolor de reposo. En setiembre de 2023 recibió bypass femorotibial anterior con vena safena interna homolateral por vía anatómica, el que se ocluyó. Teas consulta de diciembre del mismo año fue intervenida el 28 de tal mes mediante nuevo bypass venoso femorotibial anterior con vena de miembro inferior izquierdo. En marzo de 2024 concurre la accionante nuevamente a CASMU por intenso dolor, realizado ecodoppler arterial constató que el segundo bypass se ocluyó también. La actora cuenta con 73 años, indicándose que si no fuese por la actual enfermedad, podría movilizarse con independencia. b) Derivado de lo anterior y por las recaídas se requiere con urgencia el tratamiento endovascular periférico; recanalización de arteria poplieta con angioplastia con balón con drogas, eventual implante de stend, para mejorar su calidad de vida y evitar la amputación de su miembro inferior derecho. Los procedimientos médicos en CASMU fueron infructuosos, por lo que dado el breve plazo en que avanzó la patología, es necesario que acceda al tratamiento. Es la única opción viable y no está en el PIAS. Señala los varios insumos que se requieren a fs. 106vto. Expresa que carece de recursos necesarios para el tratamiento. Refiere a la patología en otras consideraciones y el tratamiento con la revascularización mediante el tratamiento endovascular periférico. Señala que se han realizado compras del MSP por excepción y pago gastos y honorarios (fs. 107vto-108) adicionando que la bibliografía internacional indica este tratamiento. Refiere al funcionamiento del sistema de salud en los tratamientos y medicamentos de alto costo, señala que no está en el PIAS la prestación requerida (fs. 110), lo que vulnera el principio de igualdad en tanto no hay acceso igualitario a la salud (numeral 31 de fs. 111 y ss.), que la ilegitimidad es manifiesta al no haber actualizado el referido catálogo de prestaciones. Señala que es la vía de amparo la única posible para el caso, señala los fundamentos del amparo, las legitimaciones, la vulneración del derecho a la vida y salud, la violación al principio de igualdad, la ilegitimidad manifiesta, inexistencia de otros medios eficaces y concluye que procede hacer lugar a la demanda (fs. 120). Ofrece prueba, funda el derecho y solicita en definitiva que se acoja la demanda y se condene al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a financiar en un plazo de 24 horas eltratamiento endovascular periférico incluyendo lo gastos de procedimiento, materiales, honorarios, y todo otro gasto o costo necesario y no incluido en el PIAS, según requerimiento de su equipo médico tratante, y para las sesiones que resulten necesarias. Requiriendo que se apliquen astreintes para el caso de incumplimiento. 2) Por auto N° 1642/2024 (fs. 123), se tuvo por presentada a la compareciente. Se emplazó y dio traslado de la demanda a los demandados para escuchar sus explicaciones o contestación en audiencia y se convocó a la testigo con la asunción de la carga de comparecencia. Y se ofició. 3) A la audiencia comparecen las partes, debidamente asistidas y/o representadas, tal como emerge de fs. 141-142, y registros del AUDIRE. Contesta la demanda el FNR y el MSP, del modo que resulta del escrito de fs. 136-140 respecto al FNR, y oralmente el MSP (pista 3). Expresa el FNR, en apretada síntesis que: a) Carece de legitimación pasiva pues su actuar se enmarca en la normativa de fuente legal y reglamentaria. Dentro de ella no está previsto el financiamiento del procedimiento que se reclama. Debido a que la pretensión no está incluida dentro de las prestaciones del PIAS, en el anexo “B”, está impedido de hacer lo que no le ordenan o autorizan en el marco jurídico por el cual se rige. Asimismo, el Fondo en su naturaleza no pertenece al Estado, sino que es una persona pública no estatal, por lo cual no le resultan aplicables las normas constitucionales invocadas en la demanda en tutela de los alegados derechos. b) El régimen de cobertura del Fondo es bien específico, y existe un procedimiento reglado para el análisis, evaluación y eventual incorporación de prestaciones de alto costo en el PIAS, en el cual incluso interviene previamente una Comisión Técnico Asesora a tales efectos. Es el Ministerio de Salud Pública a quien corresponde dirigir la política en la materia y a quien corresponde incorporar o no prestaciones al PIAS, y en este caso no está incluido el PROCEDIMIENTO ENDOVASCULAR requerido, cita s su respecto jurisprudencia que entiende del caso. Incluso refiere que la propia demanda expresa este hecho, admitido por su parte, de que no existe inclusión en su caso. c) El Fondo es una persona pública no estatal regida por la Ley de su creación y el decreto reglamentario, regida por el principio de especialidad y por tanto se atiene a lo que la normativa la obliga o autoriza, y no estando incorporado el tratamiento concretamente pedido, mal podría tener que suministrarlo o financiarlo; por ello no hay ilegitimidad manifiesta. Además de considerar que no hay ilegitimidad manifiesta, expresa que no hay acción u omisión de su parte, pues al no estar incluido y no haberse seguido los pasos legales y reglamentarios para el análisis, no hay conducta que le pueda ser atribuida como desajustada a derecho y que no resultan aplicables las normas de la Ley 19.889 Finalmente, señala que no existe derecho constitucionalmente protegido en el caso pues lo que establece el art. 44 es una obligación o deber al Estado y no un derecho a las personas, limita subjetivamente a quienes abarca y además el FNR ni siquiera forma parte del Estado por lo cual el precepto no le resulta aplicable. Cita normas y jurisprudencia, y solicita en definitiva que se ampare la excepción opuesta y se desestime el amparo. El MSP expresó oralmente, en apretada síntesis: Constituyó domicilio y manifestó que el MSP ha actualizado el PIAS y en las actualizaciones el procedimiento requerido no está incluido. Que no hay ilegitimidad con la nota de manifiesta, pues a lo largo del tiempo se han incluido medicamentos y procedimientos. Agrega que la indicación médica es de marzo de 2024 por lo cual la acción ha caducado, transcurridos que fueron los 30 días para accionar. Señala que no hay actualidad e inminencia en la situación que en los autos se ventilan, derivado de lo dicho, así como del tiempo para iniciar la acción de amparo. Que existen otras vías, ejemplificando con el caso de las medidas provisionales accesorias al proceso ordinario principal que puede entablarse. No se configuran todos los requisitos de la ley de amparo. Es sabido que el amparo es un proceso o herramienta excepcional, con carácter residual y dada la situación actual de la actora y del caso no debería tramitarse la causa por la vía del amparo. Las cuestiones planteadas merecerían una adecuada y profundo análisis que esta estructura no habilita. Solicita, en consecuencia, que se desestime el accionamiento incoado. 4) Se tuvo por inútilmente tentada la conciliación, se fijó el objeto del proceso y el objeto de la prueba, y se ordenó el diligenciamiento de los medios probatorios. Recibida la prueba testimonial según la convocatoria de fs. 132 ante la imposibilidad de comparecer a la audiencia única convocada, se recabó como emerge de fs. 145-146, se acreditó el diligenciamiento del oficio a fs. 143-144, alegaron las partes, se tuvo por conclusa la causa, y dentro del plazo de 24 horas para el dictado y lectura de la presente sentencia con sus fundamentos, se procede en consecuencia. CONSIDERANDO: I) Que tal como surge de la demanda de autos, estamos ante una pretensión de condena, específicamente al financiamiento de varios rubros de un procedimiento por vía endovascular para resolución de arteriopatía obstructiva crónica de miembro inferior, los elementos conexos necesarios, internación, materiales y demás, por parte de los demandados. II) En la sub-lite el objeto del proceso quedó fijado en la primera sesión de audiencia y consiste en determinar “...determinar si procede hacer lugar a la demanda a efectos de la condena a los demandados a financiar el tratamiento endovascular periférico, incluyendo gastos de procedimiento, honorarios y todo otros gastos o costos necesarios y no incluidos en el PIAS, según lo requiera el médico tratante y para todas las eventuales sesiones que resulten necesarias en el plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones formuladas por el equipo médico tratante” tal como resulta de fs. 141. Todo con el fin de proceder a decidir sobre la cosa litigada en base a la pretensión deducida como establece nuestro ordenamiento procesal (arts. 197 y 198 del CGP). III) La acción de amparo, reconocida en la Ley N° 16.011 en sus artículos 1 y 2, garantiza la tutela de los derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente en la Constitución de la República, ante cualquier acto, hecho u omisión, de cualquier sujeto –aún público-, que en forma actual o inminente, los lesione, restrinja, altere o amenace, con ilegitimidad manifiesta. Procede siempre que no existan otros medios judiciales o administrativos, o cuando, si existieren, fueren claramente ineficaces para la protección del derecho. A En cuanto a la naturaleza de la acción, VIERA ha expresado citando al Profesor argentino BIELSA: “En el amparo, el juez sólo debe cuidar que el recurrente pueda ejercer en forma idónea la defensa de sus derechos, sin entrar a analizar el fondo de la cuestión; para esto el peticionario tiene siempre la demanda ordinaria o los recursos establecidos en las leyes especiales”. Esto es, la acción o recurso de amparo tiene por finalidad asegurar y garantizar la plena vigencia de los derechos y libertades constitucionalmente consagrados, cuando en forma actual o inminente, sean lesionados, restringidos, alterados o amenazados, con ilegitimidad manifiesta, y no existe otro mecanismo de tutela (o si existiere, resultare ineficaz). IV)Legitimación pasiva del FNR. Falta de extremos para su configuración. La LUC no modifica ningún aspecto legal vigente en materia de amparos y cobertura de medicamentos o tratamientos. A este respecto cabe señalar que merece un especial y previo pronunciamiento la legitimación pasiva del FNR, quien ha opuesto como excepción de fondo este extremo, expresando que carece de la posibilidad de ser demandado y aún cuando lo fuera, no puede ser condenado. Sobre las generalidades de la legitimación mucho se ha dicho en doctrina y jurisprudencia, con especial cita de VESCOVI, por lo que a fin no de efectuar citas innecesarias y extenderme aún más, remito a todo cuanto se ha dicho sobre el tópico (Cfr. Dante BARRIOS DE ANGELIS, “Teoría del Proceso”, págs. 129-131) (Enrique VESCOVI y OTROS “Código General del Proceso...” Editorial Abaco, Tomo 3, pág. 394-395) (Suprema Corte de Justicia en sentencia No 388/2016 en RUDP No. 1/2018, caso 124, págs. 83-84). En reciente sentencia del TAC 7o, confirmatoria de un amparo desestimado por esta Sede Letrada dijo “En relación al FNR la negativa no resulta ilegítima, es más, no puede brindarlo porque el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM (Ley No 16.343, Decretos Nos. 358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No. 17.930).”. (Cfr. sentencia No 112/2020 de 31/08/2020). Y respecto de la LUC he dicho antes de ahora, en sentencia del 26/08/2020 en IUE 2- 34747/2020 “En cuanto a la incidencia del art. 409 de la Ley Nro. 19.889 que incorpora el literal w) al numeral 3 del art. 79 del Título 4 del Texto Ordenado de 1996, refiere a las exoneraciones tributarias del IRAE a las empresas que efectúen donaciones destinadas a la Salud (numeral 3) ‘W) El Fondo Nacional de Recursos, con la exclusiva finalidad de financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no se encuentren comprendidos en el Plan Integral de Atención en Salud (PIAS) y en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley N.o 18.335, de 15 de agosto de 2008, y que cuenten con la respectiva aprobación de la indicación en el registro de medicamentos del Ministerio de Salud Pública, quedando exceptuados de este régimen, los proveedores de dicho Fondo y las empresas proveedoras de medicamentos. En este caso no será de aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 78 y el artículo 79 BIS del presente cuerpo normativo, pudiendo ampararse en esta norma, manteniendo el subsidio o subvención del Presupuesto Nacional’. Es decir que la norma lo que prevé son incentivos tributarios para acrecentar el presupuesto con recursos externos, mediante donaciones, exonerando de tributos (IRAE) siempre que la donación tenga un fin específico. No se infiere de ello las conclusiones que pretende el actor, sino todo lo contrario, prevé una forma específica de ingresos para cuando ocurre un gasto de los contemplados, como es financiar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM o PIAS. Pero no regula la consecuencia, sino la forma de solventar un gasto que no menciona origen. Simplemente ante la realidad de las condenas recaídas, habilita una nueva fuente de financiación externa, siempre que de ese modo se done” Y el TAC 5o en sentencia No. 145/2020 de 21/08/2020 confirmando desestimatoria de amparo por esta Sede, dijo en relación a la LUC “Finalmente, como se expuso en sentencia dictada en IUE 2-29222/2020 esta misma semana: ‘no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé la Ley No. 18.889 (sic) (LUC) para el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de numero y tiempo, para recibir las donaciones canalizadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP”. En igual sentido se pronuncia el TAC 1o en sentencia 168/2020, TAC 2o en sentencia 165/2020, TAC 3o en sentencia 65/2020, TAC 4o en sentencia 153/2020 y TAC 6o en sentencia 151/2020, entre muchas otras. Para el caso de prestaciones fuera de cobertura del PIAS, a modo de ejemplo, sentencia No 69/2019 del TAC 3o. TAC 1o y 4o en sentencias 1/2019 y 2/2019. Por lo que antecede, no correspondía antes de la LUC la eventual condena al FNR, y luego de la misma tampoco, no emerge nada distinto en cuanto interesa a la causa, por los fundamentos desarrollados precedentemente, y los que se expresarán de inmediato. La falta de inclusión en el PIAS lo reconoce la parte actora, como indicó correctamente el FNR. Ante tal panorama no puede exigírsele a la persona pública no estatal que brinde una cobertura que no está prevista dentro de las que le corresponde financiar. V) Requisitos del amparo: Ilegitimidad manifiesta. Especialmente la nota de “manifiesta”. De acuerdo a la regulación dada por la ley 16.011 a la acción de amparo, no resulta suficiente para que esta proceda con que se verifique un acto, hecho u omisión, que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, un derecho o libertad, reconocido expresa o implícitamente en la Constitución. Lo que se requiere es que la ilegitimidad tenga una nota propia y característica para operar el dispositivo del amparo, y esa nota es que sea manifiesta, esto es, que la ilegitimidad sea inequívoca, clara, evidente, grosera, para el decisor en un contexto de racionalidad y razonabilidad. Lo que no quiere decir que para determinarla no proceda realizar mayores análisis, o que requiera la unanimidad de opiniones de los operadores del derecho. Dicha exigencia tornaría ilusoria la protección de derechos constitucionales por la vía del amparo por cuanto siempre puede quedar margen para alguna duda para algún sujeto que actúe con buen criterio. En este punto se coincide plenamente con el publicista Daniel OCHS cuando señala: “...estimamos que los predichos conceptos deben ser ubicados en sus justos términos: no es rigurosamente cierto que la ilegitimidad deba surgir in continente, como anota Viera, y tampoco es acertado afirmar que la ilegitimidad no requiera mayores investigaciones y que se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada. La ley 16.011 permite efectuar una investigación y basta leer cualquier repertorio jurisprudencial para encontrar decisiones judiciales encontradas en primer y segundo grado y órganos colegiados con magistrados discrepantes” (...) “Quiere decir que lo manifiesto, ostensible o indiscutible en Derecho no es lo manifiesto, ostensible o indiscutible en las matemáticas o física (...) No resulta adecuado, a nuestro juicio, restringir tanto el concepto jurídico indeterminado manifiesto, al punto de requerir la unanimidad de opiniones de juristas y prácticos, y terminar por estrangulamiento al instituto” (Cfr. “La acción de amparo”, FCU, pág. 90 y ss.). VIERA por su parte ha dicho “...el saber si un acto es legítimo o ilegítimo depende de la valoración que haga el juez de las circunstancias de cada caso a la luz de las normas que lo regulan. Se trata de un examen de juridicidad; no de conveniencia u oportunidad” (Cfr. aut. cit. “Ley de amparo” Ed. Idea. Montevideo, 2da ed., 1993 pág. 17) (el subrayado no es del original). VI) No estando cuestionado ni el precio del procedimiento ni de los materiales, así como tampoco la imposibilidad de financiamiento por los propios recursos de la reclamante, ni tampoco estar cuestionado de modo alguno el beneficio de este procedimiento por sobre otros que pueden ser aplicables (otro BYPASS, que está descartado), corresponde abordar los otros aspectos o aristas del caso. En el caso de autos y en la situación concreta se da una particularidad que no puede pasar desapercibida a las partes ni al juzgador. Aquí se trata de un tratamiento con probada eficacia médica que se data su uso en el país por décadas, con probada eficacia. El riesgo es minimizado al máximo en esta intervención en relación a otras y para el caso de eventual complicación u obstrucción, el resultado siempre es mejor que en el caso de los BYPASS, como indicó la Dra. AMORIN en su declaración del 13/06/2024 (pista 2 y 3). Se indica que la técnica es la adecuada y emerge como la mejor para el particular caso de la actora, lo que se fue evaluando. VII) Se ha cuestionado por los demandados el accionamiento en plazo, entendiéndose que se configuró la caducidad, sin embargo en el concreto caso sometido a consideración entendemos que ello no puede ser declarado de tal modo. Entendemos que se actuó con la celeridad posible y sin que venciera el plazo, en tanto se realizó estudios en marzo y el 22 de abril se realizó el informe que daba cuenta de la necesidad de tratamiento de revascularización (fs. 71, 73 y 74) a pocos días se hace la solicitud a los demandados (fs. 95 y 98), el 10/05/2024, dando únicamente respuesta el FNR el 23/05/2024. Y como se dijo en el Resultando I, la pretensión fue incoada el 07/06/2024 (nota de cargo de fs. 122vto). Las posibilidades de cómputo de 30 días son varias, y entre ellas es preferible la que lo computa desde la fecha en que se realiza la solicitud administrativa, en tanto ésta fue realizada el día 10 de mayo de 2024, al presentarse el 07 de junio de 2024 no había transcurrido el plazo de 30 días corridos que configura la caducidad. Es cierto que también puede contarse desde la negativa, pero si se hace una solicitud es porque se parte de la base de que no es, en general, brindada. Y además, desde la recomendación el 22 de abril, al 10 de mayo, transcurrieron apenas 18 días corridos, lo cual dice o da cuenta de un actuar diligente de la parte para procurar obtener aquello que le promete el art. 44 de la Constitución, pero no es financiado por reglamento. Pedido, en consecuencia, en forma tempestiva, desde la solicitud administrativa hasta la presentación de la demanda, no transcurrió el plazo de 30 días. Y siempre ubicados en una postura firme de considerar que el plazo transcurre, y no que se trata de una lesión continuada donde nunca fenecería el plazo, como sostiene, dicho de otro modo, Martín RISO FERRAND. Se coincide con el FNR en cuanto a que los plazos previstos legalmente no pueden quedar sometidos a la voluntad de las partes para el cómputo, sea el inicio, el fin o su transcurso, pero no deja de ser menos cierto que el acto, hecho u omisión que genera la vulneración es la no integración de la prestación al PIAS y por tanto se requiere una petición para que los organismos demandados lo consideren. No haber tenido una respuesta acorde a su situación torna azas opinable que se haya consumado la caducidad prevista en la Ley 16.011. Se descarta, en consecuencia, la configuración de este extremo, habilitándose un pronunciamiento sobre el fondo del asunto en relación al MSP. VIII) El Ministerio de Salud Pública y el tratamiento de POR VÍA ENDOVASCULAR periférico. La ley de su creación No 9.202 con las modificaciones siguientes establecen que es el rector de las políticas públicas y el encargado de velar y bregar por el aseguramiento de una atención integral de la población a los servicios de salud. Su labor, dentro de los cometidos, está determinada en el estudio de los fármacos, medicamentos y tratamientos que se solicite su incorporación al FTM o al PIAS, por los procedimientos legales y reglamentarios, previo asesoramiento de la Comisión creada a tal efecto, lo hace en la medida en que expresamente esté previsto de ese modo para las patologías que se incorporaron y se vayan incorporando. De hecho la normativa legal prescribe que “Para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos, se requerirá el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora que se crea por el artículo 10 de la presente ley”. A su vez, dicha normativa fue especificada con mayor detalle por el art. 462 de la Ley No 19.355 en cuanto el mismo establece que “La aprobación y registro en el Ministerio de Salud Pública ... deberá contar para el caso de los medicamentos a financiar por el Fondo Nacional de Recursos con informe técnico previo” señalando luego a quien corresponde ese informe (que es multidisciplinario e Interinstitucional) cuyo contenido está asimismo regulado en la disposición referida y deberá ser basado en evidencia científica sobre beneficio clínico y estudios de evaluación económica según recomendaciones de OMS y análisis de sustentabilidad. En el caso de autos, y sin perjuicio del derecho a la salud alegada, se amparará la demanda, basado en la violación flagrante y patente del principio de igualdad, en su comprensión como igual trato de las personas ante la ley y la Constitución, en la que no se admiten discriminaciones o diferenciaciones irracionales o carentes de razonabilidad debidamente justificadas. El procedimiento está disponible en el país. No hay dudas, entonces, que en Uruguay hay acceso legítimo para quien quiera y pueda solventarlo. A nivel administrativo no se le dio respuesta. La actitud del Estado (como persona pública mayor, dentro de la misma Administración Central) no es consistente, en razón de que ante este mismo panorama el Estado, sin orden judicial, lo financia a quienes tienes prestadores públicos, por lo cual el amparo se impone. Y si bien ASSE no es sinónimo de MSP, no deja de ser un servicio descentralizado, sometido no a la jerarquía administrativa, sino a un vínculo de contralor del Poder Ejecutivo, a través de la referida cartera de Estado quien tiene una posición de superioridad o preeminencia institucional (Ley 18.161 y art. 186 de la Constitución que prohíbe la autonomía plena) (Conf. ERMIDA FERNANDEZA, Martín “ASSE y la reforma de la salud. Aproximación fáctico-jurídica” FCU, 1a ed., 2013, p. 9, 15 a 17). Es, nada menos, que un servicio social, entendido como la actividad tendiente a beneficiar a un sector de la población más carenciado, o considerado como actividad que busca o tiene por objeto dar impulso, desarrollar, la cultura, la salud la previsión social (según Sayagues Laso) (Conf. ERMIDA, ob. cit. p. 21). Por ende, si el Estado delega en una Administración descentralizada la concesión de beneficios, no se comprende por qué el rector en materia de salud no actúa de igual modo, propendiendo que quien esté en igual situación fáctica jurídica, acceda a las mismas prestaciones, so riesgo de vulnerar la equidad como aspecto de la igualdad. Tanto igualdad como equidad son comparaciones (de sujetos, personas), lo único que la igualdad compara iguales, y la equidad, a los desiguales. En un caso de condena por vulneración del principio de igualdad, aunque referido a medicamentos, dijo el TAC 1o en sentencia No 84/2011 “En cuanto al agravio que resiste la imputación de una omisión calificada como manifiestamente ilegítima, debe señalarse que, como en el precedente invocado, la ilegitimidad no deriva de una demora en adoptar decisión sobre si incluir o no el fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, sino del hecho, probado con la agregación de 33 órdenes de compra del medicamento por parte del Ministerio de Salud Pública (fs.243/275), que indica que el Estado ha decidido suministrarlo en otros casos –concretamente, a ocho pacientes cuyos nombres figuran en la respectivas órdenes de compra- y se ha negado a darlo al actor, sin dar razones que justifiquen la diferencia de trato. Como se dijo en el precedente citado, tal conducta supone una flagrante violación al principio de igualdad consagrado en la Constitución de la República (arts.8 y 72), derivado del principio básico de respeto a la dignidad humana, que impone tratar a las personas de modo igualitario. Si bien este principio de igualdad no impide establecer diferencias de trato en la medida en que existan diferencias relevantes, la existencia y la relevancia de esas diferencias debe ser debidamente justificadas, señalando aspectos de hecho y conforme a criterios de razonabilidad valorativa. En esa línea, Alexy ha sostenido que el principio general de igualdad –enunciado tradicionalmente como “hay que tratar igual lo igual y desigual lo desigual”- exige prima facie un trato igual y sólo permite un trato desigual si puede ser justificado con razones suficientes. Ello implica que, si no hay ninguna razón suficiente para permitir un trato desigual, entonces está ordenado un trato igual, enfatizando que “están prohibidos los tratos arbitrariamente desiguales” (Robert Alexy “Teoría de los Derechos Fundamentales” 2a edición, trad. Carlos Bernal Pulido, Madrid, 2007, pág. 347 y ss.). En ese enfoque, la conducta anterior del M.S.P hacía aplicable la teoría de los actos propios –venire contra factum propium- que exige una conducta coherente y, en consecuencia, no admite actitudes contradictorias con las precedentes o previas, en la medida en que éstas eran síntomas eficaces de un modo determinado de comportamiento (...). Como se dijo con anterioridad, el fundamento de dicha teoría se encuentra en el principio de buena fe, también de raigambre constitucional (artículos 7, 72 y 332 de la Carta), como lo ha señalado la Suprema Corte de Justicia (...). Ese principio así como considera ilícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior que indica objetivamente una actitud de renuncia, también impide adoptar una posición y cambiarla arbitrariamente (...). Por lo que la variación de la conducta sin motivo razonable resulta ilegítima. En suma, la conducta del Estado importa ilegitimidad manifiesta al suministrar el medicamento requerido a otros pacientes –sin estar obligado a hacerlo- y negarse infundadamente a darlo al actor, quien sufre idéntica patología y cuya médica invoca la misma necesidad para su tratamiento. La decisión de otorgarlo en un caso y negarlo en otro -cuando median circunstancias similares- torna al comportamiento de la recurrente, arbitrario y violatorio del principio constitucional de igualdad. Todo lo cual conduce a rechazar el agravios estatal y confirmar la recurrida.” (Base de Jurisprudencia Nacional de la SCJ, IUE 2-22342/2011). El caso citado refiere al suministro de CETUXIMAB y es por patología de cáncer de recto, pero se vulneraba la igualdad desde que el Estado lo financia sin una exigencia externa (como sería el caso de una condena judicial). En la situación de obrados entendemos que es más claro y más patente dicha vulneración. La vulneración manifiesta al principio de igualdad. Sin causas concretas o específicascon la evidencia científica, y a pesar de ella, sobre los requerimientos de incorporación al PIAS de los procedimientos endovasculares, el ESTADO ha decidido suministrar y financiarprocedimiento a unos habitantes de la República, en tanto sin causa razonable se ha dejado desamparado a otros (como la actora) sin expresión de motivos. Simplemente la diferencia constituye el prestador de servicios médicos. No se logra comprender (pues no está explicitado) como es que el ESTADO solventa gasto en unos casos y ahora se niega. Si bien el MSP no es prestador de servicios médicos, admite que es el organismo rector en materia de vigilancia y contralor de los aspectos vinculados a la Salud. Dentro de los principios del Sistema Nacional Integrado de Salud está el acceso equitativo a prestaciones, y ello claramente no se cumple en el caso, y especialmente por la conducta del mismo ESTADO, que sí lo financia a los usuarios de prestadores públicos y deba librado a su suerte a los usuarios del sistema privado (que no necesariamente por ello son personas de fortuna, pues basta ver el caso de autos como ejemplo de inaccesibilidad a la prestación por factor económico). En el caso de autos el tratamiento es financiado ampliamente por el Estado, a través de quien éste seleccionó como prestador para sus usuarios (ASSE, Hospital Militar o Policial), y brinda sin costo alguno a su respecto. El art. 3 del Decreto No 465/008 establece que: “El Ministerio de Salud Pública actualizará periódicamente los Programas Integrales y el Catálogo de Prestaciones de Salud a que refiere el Artículo 1o del presente Decreto, de acuerdo a la evidencia científica, la realidad demográfica y epidemiológica de la población, así como el estudio de costos. La inclusión de nuevas prestaciones tomará en cuenta la existencia de economías derivadas de mejoras en la eficiencia del Sistema, de la incorporación de nuevos usuarios a los padrones de los prestadores y de la sustentabilidad del Sector Salud, de acuerdo a la realidad del País.” Sucede, y no es menor, derivado de ser un asunto de derecho, que aún cuando no esté impuesto en forma generalizada y masiva a través del PIAS (esto es justamente lo que hizo necesario ocurrir a esta vía del amparo), no es menos cierto que el mismo Estado, a través de un órgano descentralizado, que mantiene vínculos estrechos con el Poder Ejecutivo a través del MSP, es el brazo ejecutor de las prestaciones y para el círculo de sus usuarios se cubre este mismo tratamiento, como fuera dicho. Lo mismo sucede con el Hospital Policial y el Militar, todos dependientes del mismo Poder Ejecutivo. Este es un extremo no cuestionado por el mismo MSP, por lo que, estando alegado endemanda pudo ser motivo de manifestación, alegación y prueba. La sola “separación” de la dependencia prestacional en servicio descentralizado nohace ajeno al esquema institucional estatal, no escapa a las políticas de salubridad, saludhigiene, todo lo que está tutelado, permeado y supervisado por el mismo MSP; razón que lleva a entender comprometida su responsabilidad, aún por hecho ajeno (que no lo es tanto), pues como Estado, se sirve de un organigrama (estatal también) para brindar servicios asistenciales médicos y terapéuticos. Entiendo que corresponde la condena por omisión manifiestamente ilegítima derivada de la falta de explicitación en autos de las razones fundadas de brindar, el Estado, a un particular grupo de personas un servicio sin costo, en desmedro de otros. Si la razón fuera que los asistidos en ASSE o el Policial o el Militar carecen de recursos suficientes, sería admitir implícitamente que todos los usuarios de ASSE o de los otros centros mencionados están en la situación del art. 44 y que el mismo es exigible, y solo a ellos se aplica, lo que no tendría ninguna base empírica, hasta ahora demostrada, por lo menos en esta causa. El MSP realiza consideraciones generales de cumplimiento de cometidos y deberes establecidos por la legislación vigente, pero en cuanto de sí mismo dependía, no indicó la razón (científica o económica, con datos precisos, ciertos y concretos) que permitieran a este decisor comprender la razonabilidad de habilitar al mismo Estado a dar cobertura sin costo a un sector de la población y no hacerlo respecto a otros. Asimismo, explicitar como es posible mantener el principio del art. 4 literal H de la Ley 18.211 incólume con esta diferencia en perjuicio de amplios sectores de la población que no acceden porque el FNR no lo tiene entre sus prestaciones. Expuesto con claridad por la parte actora la situación vivencial, la evidencia científica que respalda el procedimiento requerido, correspondía al MSP expresar en forma concreta, detallada y circunstanciada la razón de la omisión en incluirlo en el PIAS (a cargo del FNR o co-financiado su fuera el caso para todos, algunos, etc.), lo que no se cumplió, vulnerándose en consecuencia lo dispuesto en el art. 130 en la medida en que no se ha cumplido con la teoría de la sustanciación. Reitero, por no estar en el PIAS no todos los usuarios de salud acceden. Los usuarios de ASSE, Hospital Policial o Militar (servicios estatales) acceden al tratamiento endovascular sin costo. Usuarios de otras instituciones de asistencia médica, sin recursos suficientes (art. 44 de la Constitución) no acceden porque el MSP no integró al PIAS a cargo del FNR el tratamientoa cargo del prestador de salud. Y así, existen ciudadanos que ante una misma situación social y económica, accederánno al tratamiento que beneficia su salud, dependiendo del prestador seleccionado, del cual no se puede prescindir libremente por obligación mínima de permanencia de un mínimo de 2 años. Por tanto, la libertad de elección del usuario se puede volver en su contra, si en el período de inamovilidad no obtiene el cambio a ASSE (quizá solo para beneficiarse del Estado). No parece razonable que el ESTADO sobrecargue su sistema asistencial (ASSE) en perjuiciobeneficio?) de las IAMC, basados en una prestación de muy alto costo que solo el Estado brinda gratuitamente a través de esta particular forma. Parece muy razonable (y de allí la manifiesta ilegitimidad) que la incorporación al PIAS (si así se decide en base a todas las pautas legales y reglamentarias) a cargo del FNR alcance“propios y ajenos” en términos de usuarios de los servicios de salud del Estado. Cabe señalarlo aquí por cuanto el actor trajo a colación la violación del principio de igualdad manifestando que se ha brindado el procedimiento a pacientes del sistema público. Se observa por esta vía, el elemento para la condena que se impone. No escapa que para el hipotético caso de que alguna institución del SNIS lo brindarabajo costo o exento del mismo, es opción de la persona involucrada elegir el prestador quecubra sus necesidades, si existe en nuestro medio al alcance del paciente. Pero no menos cierto es que no permite la legislación vigente el cambio de prestador de salud en forma libre, sino después de cierta permanencia en el que se es usuario, y con plazos para el traslado a cierta altura del año, por lo que tampoco es tan transparente el argumento de la libertad (irrestricta) del cambio de prestador. IX) Sobre el contenido de la condena. En cuanto a los rubros que comprende la condena, claramente es el procedimiento endovascular con los materiales y los honorarios médicos correspondientes, en las condiciones del procedimiento, sus materiales y por el plazo de internación de 2 días en el IMAE, en su caso, como máximo. No corresponde aplicar otros gastos en la condena, por cuanto el sistema de internación está regulado expresamente en el Anexo II, capítulo I dentro del catálogo de prestaciones del PIAS, sin excepciones ni distinciones. Es decir, que aún cuando fuera incluido en el PIAS, ese gasto no queda incorporado por ser de cargo y costo de la institución de salud, fuera del plazo de internación en CTI. Es de verse que el fracaso del tratamiento puede verse afectado por la condición de fumadora de la accionante, que en parte es lo que ha hecho fracasar los tratamientos con BYPASS. Esto no escapa al entendimiento del decisor, y conforme también resulta del art. 44 de la Constitución que todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud. Tal como lo establece el numeral 1° del artículo 29 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), de 10 de diciembre de 1948, “Toda persona tiene deberes respecto de la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad”. Los derechos del hombre se tienen en relaciones de alteridad frente a otro u otros, cargados con obligaciones, deberes o responsabilidades (BIDART, 1989: 18). Como señala BIDART CAMPOS, “la ilación de las obligaciones con los derechos para que éstos encuentren un sujeto pasivo o varios, que, en satisfacción de esos derechos, tengan que cumplir uno o más deberes, es imprescindible”, (BIDART, 2007: 115-116). Así las prestaciones debidas según sea el contenido del derecho, civil, social, económico, serán de abstención u omisión, de dar o de hacer. El artículo 25 de la DUDH en su numeral 1° reconoce que, “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.” GARZÓN VALDÉS se refiere a las obligaciones que emergen de este artículo 25 como “deberes positivos generales”. Esta categoría de deberes “son aquellos cuyo contenido es una acción de asistencia al prójimo que requiere un sacrificio trivial y cuya existencia no depende de la identidad del obligado ni de la del (o de los) destinatario (s) y tampoco es el resultado de algún tipo de relación contractual previa” (GARZÓN, 1986). Se trataría en definitiva de una forma de deberes prestación de carácter individual, en virtud de la naturaleza del derecho correlativo, “derecho a un nivel de vida adecuado que... asegure...la salud” entre otros. Y tal como ha dicho Andrea CANABAL MERMOT “El inciso segundo del citado artículo 44 establece el deber explícito dirigido a “Todos los habitantes” de “cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad”. Quizá nunca tanto como en este momento ha sido necesario poner énfasis en el cumplimiento de dicho deber. El deber impuesto para el propio cuidado y asistencia, tiene por finalidad también a la persona humana en su doble dimensión, individual y social, la persona como valor en sí misma pero en su dimensión social. En tal sentido, el cuidado de la propia salud y asistencia es el deber hacia sí mismo, por cuanto asumir un deber para consigo mismo supone reconocer, en la propia persona, la dignidad, el derecho que puede atribuirse en cuanto persona (BEADE, 2017). Podría entenderse entonces, en este aspecto que se trata solamente de un deber moral. Pero afirmamos que la Constitución impone deberes jurídicos. Entonces, jurídicamente el deber de “cuidar su propia salud” debe ser analizado en el contexto de todo el artículo 44. Si el legislador por el inciso primero está mandatado a procurar “el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes”, cada habitante debe “cuidar su salud” y “asistirse en caso de enfermedad” procurando idéntico fin. Es “lo suyo” de que habla Germán Bidart Campos (2007: 115), eso “suyo” que es de la persona, el valor, su dignidad humana, que en cuanto derecho reclama cuidado y atención (sea de los demás en general, del Estado, de los prestadores privados que haya contratado) y en cuanto deber se le impone cuidarse y atenderse. Así categorizado por la doctrina como derecho-deber, el derecho al cuidado de su salud y a la asistencia, se ensambla como dice García de Enterría (1981: 29), con el deber de cuidarse y atenderse, que sería no descuidar su salud o no actuar en contra de la propia salud, y la obligación de asistirse en caso de enfermedad. El mencionado deber de “cuidar su salud” y “asistirse en caso de enfermedad” tiene como se expresaba un doble efecto, pues cada integrante de la sociedad, cada habitante debe cuidar la propia salud, en tanto cada uno es valioso en sí mismo, pero tiene una proyección social en tanto cada persona es integrante del conjunto, cuya perfección procura la Constitución al mandatar al legislador en el inciso primero. Recogiendo lo señalado por García de Enterría precedentemente, vemos que en el caso de los deberes impuestos con relación a la salud y asistencia, la articulación de su contenido y alcance “exige una cobertura a nivel de la Ley formal”. Así, para entender el contenido y alcance del término “perfeccionamiento”, podemos acudir a los artículos 1 y 2 de la Ley N° 18.256, en el marco del derecho al medio ambiente libre de humo de tabaco y su consumo. En esta norma se toma en parte lo preceptuado en el artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.” (Conf. autora citada, “La situación jurídica de deber en el artículo 44 de la Constitución Uruguaya” en Revista de Derecho Público, año 29, número 57, 2020, p. 80). Dicho lo que antecede, de requerirse una segunda intervención o tratamiento deberán hacerse los análisis o estudios, clínicos o paraclínicos que resulten adecuados y conducentes para determinar que la paciente ha dejado de fumar. En caso contrario, de constatarsecontinuidad en la calidad de fumadora, la condena no cubre un segundo o ulterior tratamientouna nueva sesión de endovascularización periférica por vulneración al deber de cuidado desalud establecido en el mismo art. 44 de la Constitución. X) En cuanto a la condena en costas y costos, estima este decisor que se ha litigado con fundamento por ambas partes y en adecuada conducta procesal, por lo que se distribuirán en el orden generado (art. 56 del CGP). XI) Por los fundamentos de derecho expuestos; lo dispuesto por los arts. 7 y 44 deConstitución de la República, arts. 1 a 5 de la Ley N° 16.011, arts. 117, 130, 197 y 198 del C.G.P; leyes No 9.202, 16.343, 18.131, 18.211 y 18.335. FALLO: AMPÁRASE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS. ACÓGESE LA PRETENSIÓN CONTENIDA EN LA DEMANDA DE AMPARO,CONDÉNASE AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A FINANCIAR O SUMINISTRAR A LA ACTORA AA cedula de identidad BB EL TRATAMIENTO ENDOVASCULAR PERIFÉRICO PARA LA ARTERIOPATÍA OBSTRUCTIVA CRÓNICA DE MIEMBROS INFERIORES, CON MÁS SUS ACCESORIOS, MATERIALESINSUMOS QUE SEAN NECESARIOS PARA SU REALIZACIÓN, GASTOS DE PROCEDIMIENTO, HONORARIOS MÉDICOS, USO DE SALA, MATERIAL DE USO EN SALA, HONORARIOS TÉCNICOS Y MÉDICOS, Y CUALQUIER OTRO GASTO ASOCIADO AL PROCEDIMIENTO Y QUE LA MUTUALISTA NO ESTÉ OBLIGADA A CUBRIR; BAJO EL APERCIBIMIENTO DE ASTREINTES. NO QUEDA COMPRENDIDA EN LA CONDENA LOS DÍAS QUE SUPEREN O EXCEDAN EL NUMERO DE DOS, FUERA DE CTI (O SEA, HASTA DOS DÍAS EN CUALQUIER SALA FUERA DE CTI). ASIMISMO, LA EXTENSIÓN DE LA CONDENA A NUEVO TRATAMIENTO O NUEVA SESIÓN POSTERIOR A LA PRIMERA, QUEDA CONDICIONADA A LO ESTABLECIDO EN EL CONSIDERANDO IX. COSTAS Y COSTOS POR SU ORDEN Y HONORARIOS FICTOS A LOS EFECTOS FISCALES: 3 B.P.C. EXPÍDASE TESTIMONIO SI FUERE SOLICITADO. CÚMPLASE Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE EL PRESENTE CUANDO ESTÉ EN ESTADO, PREVIA REPOSICIÓN DE VICÉSIMA. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO.