Texto de la sentencia
Montevideo, treinta de mayo de dos mil veinticuatro
VISTOS :
Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “AA - TRES DELITOS DE ABUSO SEXUAL ESP. AGDO. EN RR - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-1533/2021 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 43/2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 190/2022 (fs. 292/304), de fecha 6 de diciembre de 2022, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Ciudad de la Costa de 1º Turno, a cargo de la Dra. Lorena Juliano Gabarrín, se falló:
“1. Condénase a AA como autor penalmente responsable de tres delitos de abuso sexual especialmente agravado que concurren en régimen de reiteración real, a sufrir la pena de nueve (09) años de penitenciaría, con descuento de todas las medidas cautelares impuestas y siendo de su cuenta y orden los gastos de alimentación, vestido y alojamiento (Cfme. Art. 105 lit. D, y E. del Código Penal).
2. Condénase al imputado a la pena accesoria prevista en el art. 79 de la ley 19580 y por el plazo de 10 años. Comuníquese en cuanto fuere pertinente. Ofíciese. A la sanción pedida y prevista en el art. 80 de la ley 19.580, no ha lugar por carecer de objeto (fallecimiento acreditado de la víctima).
3. Inclúyase al imputado, y una vez firme la sentencia recaída, en el registro de violadores y abusadores sexuales (art. 104 de la ley 19889). Dispóngase de oficio los exámenes tendientes a lograr la identificación genética del condenado para su inclusión en el mencionado registro. En lo demás, y en lo pertinente, sígase con el procedimiento legalmente previsto (...)” .
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 43/2023 (fs. 372/387), de fecha 27 de julio de 2023, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno (Sres. Ministros: Dres. Gabriela Merialdo Cobelli (Red.), Ángel Cal Shabán y Luis Charles Vinciguerra), se falló: “Rechazando los recursos de nulidad contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 190/2022, del Juzgado Letrado de Ciudad de la Costa de 1er. Turno, de fecha 6 de diciembre de 2022 y de las interlocutorias de este Tribunal Nºs. 349/2022 del 26 de mayo de 2022, 377/2022 del 9 de junio de 2022 y 476/2022 del 4 de agosto de 2022.
Confirmando la sentencia de primera instancia apelada, en todos sus términos (...)”.
III) A fs. 415/445, compareció la Defensa del encausado e interpuso en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia definitiva de segunda instancia dictada por el Ad-Quem. En lo medular, expresó los siguientes puntos de agravios:
a) La Defensa, durante el juicio oral, basada en la búsqueda de la verdad y la determinación de si existieron o no los hechos que conforman la acusación fiscal, peticionó en tres oportunidades la agregación de prueba nueva por encontrarse –en cada una de las oportunidades- ante un claro y rotundo hecho nuevo. Sin embargo, en cada una de dichas oportunidades, la “A Quo” y luego el Tribunal, mediante el dictado de tres interlocutorias diversas, negó tal petición.
Más que un pedido, lo que se quería hacer valer era un derecho del justiciable, dado la contundencia, conducencia y pertinencia de los elementos presentados.
Así, explica cada una de dichas comparecencias (2 de mayo de 2022, 29 de mayo de 2022 y 26 de julio de 2022) y señaló que las mismas fueron desechadas tanto en primera como en segunda instancia.
A su juicio, la constante negativa de la “ A Quo” tiene su explicación en que desde antemano el imputado tenía decidido su futuro, pues para la Magistrada era culpable de ultrajar a su hija.
En todas esas resoluciones el Tribunal eludió el derecho del justiciable quitándole la posibilidad de probar su inocencia. Asimismo, señaló que existieron otros hechos, tales como un video en “Tik Tok”, pero a sabiendas de cuál sería la suerte del pedido, la Defensa desistió de presentar dicha prueba como hecho nuevo.
b) En otro orden, se refirió a otras ilegalidades cometidas por el Tribunal de Apelaciones de Tercer Turno, el cual actuó en etapa de garantías. Con la decisión de dicha Sala, al resolver sobre la admisibilidad de diversos medios de prueba a producirse en juicio, se socavó el derecho de defensa al despojarse de prueba que reunía todas las exigencias para entrar en juicio. Acto seguido, analizó cómo dicha práctica, de recortar y no permitirle producir en el juicio oral la prueba ofrecida, coloca al imputado en un estado de total indefensión. Así, analizó la sentencia Nº 671/2021 del Supremo Tribunal, Sala Penal para argumentar cómo, el hecho de no permitir a la Defensa arribar a la verdad material al no hacerse lugar a la producción de diversos medios probatorios, ocasiona que se haya impedido “ ejercer debidamente la defensa, el quebrantamiento del estado de inocencia, del principio pro reo y la notoria creación de un estado de indefensión” (véase extenso desarrollo a fs. 422 vto.-431).
c) Se valoró en forma absurda y arbitraria la prueba obrante en la causa. En efecto, el Tribunal consideró el relato de BB como un elemento decisivo para determinar el acaecimiento de los hechos, valorando el mismo como capaz de probar lo sucedido. Sin embargo, no se tuvo presente que con la prueba nueva que pretendía agregarse, dicho relato no permaneció incambiado. Antes bien, en tres oportuni-dades, la denunciante manifestó que su denuncia era falsa, producto del enojo con su padre. Asimismo, en forma errada, la Sala se valió de la declaración de diversos testigos que en realidad se limitan a relatar lo que la menor narró a alguno de ellos.
En otro orden, no se tuvo presente que, si bien BB denunció penetración vaginal, no fue examinada (signos y síntomas de penetración vaginal). Dicha prueba era necesaria y pertinente, por lo que su omisión debió ser explicada en la condena del Tribunal. Acto seguido, efectuó diversas apreciaciones con relación a lo declarado por: i) la Psic. CC; ii) la Lic. DD con relación a las fichas manuscritas realizadas; iii) la Perita del ITF, Psic. EE; iv) FF y GG (ex novio y madre del ex novio de BB); v) Psic. HH; vi) Psic. II; vii) Psiquiatra del HPR JJ y; viii) Dra. Psiq. KK.
Bajo el agravio de errónea valoración de la prueba, también se refirió al desarrollo que la Sala efectuó en el Considerando VIII. Allí, efectuó especial hincapié en lo declarado por DD y lo manifestado por el Lic. LL. Sin perjuicio de remitirse a diversas apreciaciones ya formuladas. Asimismo, se refirió que resultó aberrante el análisis efectuado por la Sala con relación a la prueba propuesta por la Defensa. En tal sentido, a fs. 435 vto. y ss. analizó el Considerando IX de la sentencia. En especial, en dicha parte del escrito se refirió a: i) los supuestos “sentimientos ambivalentes” ; ii) la afirmación dada en el grado con relación a que los “NNA no mienten en situación de denuncia de abuso” ; iii) cómo la Sala trastocó en forma arbitraria el testimonio del perito MM; iv) es totalmente falaz la afirmación de la Sala de que los médicos tratantes certificaron el abuso dado que no pueden certificar aquello que no examinaron; iv) la metapericia efectuada por la Psic. NN.
d) Por último, concluyó que todos los errores y vulneraciones de derechos antes mencionadas, acarrean que se haya violado el debido proceso a través de la violación de los procedimientos y con ello, las garantías propias del justiciable. Asimismo, remarcó que se vulneraron los principios de inocencia, igualdad y proporcionalidad entre las partes.
En definitiva, peticionó que se agregue el expediente IUE: 2-1533/2021 (se deduce que refiere a lo actuado en la etapa de garantías) y, en definitiva, se case la sentencia recurrida y, en su mérito, se absuelva al Sr. AA.
IV) Por providencia Nº 454/2023 (fs. 447), de fecha 17 de agosto de 2023, se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante, quien lo evacuó y bregó por su rechazo (fs. 451/470).
V) Por decreto Nº 503/2023 (fs. 472), de fecha 11 de setiembre de 2023, se ordenó que se elevaran los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo. La causa fue recibida en esta Corporación el día 13 de setiembre de 2023 (nota de cargo de fs. 474).
VI) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (dictamen Nº 000213, de fecha 28 de noviembre de 2023, que obra a fs. 478-487 vto.).
VII) Por decreto Nº 1721/2023 (fs. 489), de fecha 5 de diciembre de 2023, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
VIII) Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
1.- La Suprema Corte de Justicia en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado, por los fundamentos que a continuación se expondrán.
2.- Plataforma fáctica.
2.1.- En primer término, previo al análisis de los agravios formulados por la Defensa, corresponde hacer mención a cuál fue la plataforma fáctica tenida por probada por el Tribunal. En tal sentido, la Sala expresó: “ A.- Hechos admitidos por las partes: * La relación de parentesco entre BB y el imputado (hija y padre).
* La relación de convivencia entre ambos desde que la niña cursaba 6to. año de Primaria (a partir del año 2018 cuando BB contaba con 11 años de edad – cumplió sus 12 años en junio-) y en jurisdicción de Ciudad de la Costa. BB, antes vivía con su progenitora en el interior del país, y dada su vulnerabilidad social su padre asume un rol activo, trayéndola a vivir consigo.
* Una postura por demás rígida del imputado hacia BB, exigiéndole que estudiara y progresara.
B.- Hechos controvertidos:
* La existencia de abuso sexual, en función de la ausencia de pericia forense idónea que acredite tal extremo.
C.- Hechos plenamente probados:
Surge plenamente probado en autos, por los medios probatorios reseñados en la recurrida, que se dan por reproducidos, que el enjuiciado, en tres distintas oportunidades (entre noviembre y diciembre de 2019) y como consecuencia de diferentes resoluciones criminales, mantuvo relaciones sexuales con penetración vaginal con su hija BB, en ese entonces con 13 años de edad, mediante violencias y amenazas, dentro del domicilio en el que ambos cohabitaban en Ciudad de la Costa.
La primera vez ocurre con fecha 13 de noviembre de 2019 cuando, al mostrar su boletín, debía rendir repechaje de inglés (ver fichas manuscritas de la Lic. DD del HPR). Es así, que cuando llega a su casa se lo dice a su padre, y éste le ordena que vaya a su cuarto, que se desnude, que se suba arriba de él y abusa sexualmente de la misma con penetración vaginal, mediante violencias y amenazas.
En la segunda oportunidad, bajo idéntica modalidad, cuando la víctima llega a su casa, le muestra el boletín y se llevaba 3 bajas, nuevamente la obliga a ir a su cuarto, desnudarse y subirse arriba de él, mantenido relaciones sexuales con penetración vaginal.
La tercera y última vez fue el 6 de diciembre de 2019 (ver historia clínica del HPR) en igual modalidad que la anteriores la conmina a que vaya a su cuarto, la hace desnudar y subir arriba de él, manteniendo relaciones sexuales con penetración vaginal.
Al día siguiente se fue a vivir con su abuela materna, y es a la primera que le devela la situación, ésta aparentemente no le cree y le dice que si denuncia podría terminar en el INAU.
Vivió con su abuela materna entre el 7 al 26 de diciembre de 2019.
En efecto, el 26 de diciembre de 2019, el padre la va a buscar, volviendo a residir con él.
El 4 de enero de 2020, por redes sociales se comunica con su amiga ÑÑ, y le devela la situación concreta de haber sido violada por su padre.
Al día siguiente sus amigos OO, tras hablar con ÑÑ y que ésta le mostrara los mensajes de BB, deciden, junto con PP y el padre de este último en representación de los mismos, radicar denuncia formal de los hechos en la Seccional 27º de Canelones.
Tras esa denuncia comienza la intervención de la Jueza de Familia que otorga a la adolescente a su abuela materna, con prohibición de acercarse a la misma el imputado. Los exámenes por el equipo multidisciplinario del HPL, la comunicación a Fiscalía y luego el proceso penal.
A partir del 5 de enero de 2020 pasa a residir con su abuela materna, como se indicó, por orden judicial del Juzgado de Familia, hasta agosto del 2020 que se le entrega la custodia a la madre de su novio Sra. GG.
En octubre – noviembre de 2021, abandona el hogar de GG, tras cesar su relación afectiva con su novio FF y pasa a estar en situación de calle hasta su fallecimiento el día 16 de agosto de 2022, cuando contaba con tan solo 16 años de edad, en la localidad de Salinas, Departamento de Canelones” (fs. 376/377).
En base a dicha plataforma fáctica, en el grado se condenó a AA como autor penalmente responsable de tres delitos de abuso sexual especialmente agravados en régimen de reiteración real, a la pena de nueve años de penitenciaría.
3.- Agravios relativos a la nulidad por indefensión, la exclusión de medios probatorios ofrecidos por la Defensa y el rechazo de “prueba nueva” ofrecida durante el juicio.
3.1.- La recurrente dedicó los extensos capítulos I y II de su libelo a denunciar que, en el presente proceso, se han desconocido las leyes que ordenan el fiel cumplimiento de los magistrados de los principios que protegen del autoritarismo y de la injusticia, a la hora de juzgar. Afirmó que, existió un claro entorpecimiento del desarrollo de la búsqueda de la verdad material, que es el derecho más importante que tiene el imputado en este régimen, a través de un proceso justo y legal.
Expresó que existió indefensión para su parte, puesto que: i) en primer lugar, en la etapa intermedia, el TAP 3º realizó un recorte de la prueba testimonial y documental que fuera ofrecida por la Defensa, la que había sido admitida por el Juez de Garantías y luego fue excluida por la Sala de 3º Turno, en virtud de exigirse que la Defensa debería haber manifestado lo que iban a decir los testigos en el juicio, o sea, algo absolutamente imposible de cumplir; ii) en segundo lugar, ya durante el juicio, la Defensa en tres distintas oportunidades alegó hechos nuevos y ofreció la correspondiente prueba nueva (artículo 271.1 bis CPP), tendiente a acreditar que la adolescente BB admitió que había mentido al incriminar a su padre, pruebas que, en los tres casos, fueron rechazadas por el Juez de Juicio y por el TAP 4º, bajo el único fundamento de evitar la revictimización.
Sostuvo que el Tribunal eludió el derecho del justiciable, quitándole la posibilidad de probar su inocencia, cometiendo un grave error de derecho, razón por la cual reclamó la existencia de nulidad por indefensión.
3.2.- En cuanto al punto de agravio que refiere a la prueba excluida en la etapa intermedia del proceso, mediante sentencia interlocutoria Nº 721/2021 dictada por el TAP 3°, es claro a juicio de la Corte que tal cuestión ha quedado definitivamente zanjada una vez que finalizó la audiencia de control de acusación (y sus correspondientes impugnaciones) y quedó firme el auto de apertura a juicio, por lo que es improcedente la pretensión de revisar durante el curso del juicio oral y específicamente en etapa de casación lo resuelto por los tribunales que intervinieron en etapa de garantía.
Este Alto Cuerpo tiene jurisprudencia trazada en cuanto a que dichas cuestiones se resuelven en etapa previa al juicio, pues deben quedar saneadas con anterioridad, ya que la esencia del juicio oral no es volver sobre dichos pasos.
Tal como dijo este Colegiado en sentencia Nº 296/2021: “el recurrente introduce cuestiones vinculadas con la fase de admisión de la prueba pericial, en cuanto a que el perito citó al imputado por intermedio de la Policía y sin noticia de la Defensa, lo que supone –a su juicio- una nulidad absoluta al amparo del lit. c) del art. 379 del C.P.P.
Pues bien, como apunte inicial, cabe consignar que, al margen de que el impugnante confunde dos operaciones diversas (fases de admisión y valoración), lo cierto es que la cuestión quedó resuelta por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, quien actuó como Tribunal de Garantías y resolvió la cuestión por mayoría (Sentencia No. 783/2019 cuyo testimonio obra glosado a fs. 48/54 vta.).
De modo que, en nada incide este punto atinente a la fase de admisión del medio probatorio con la etapa posterior de valoración de la prueba a la hora de sentenciar.
Ha sido reiteradamente señalado que el juicio oral no es el lugar indicado para discutir sobre la admisibilidad de un medio de prueba.
Nuestro legislador estruc-turó la audiencia de control de acusación como una etapa intermedia a los efectos de sellar cuestiones secundarias que pueden repercutir a posteriori en el juicio oral y buscó por esa vía que tales aspectos se encuentren totalmente saneados en forma previa a la celebración del juicio. Véase incluso que se modificó el artículo 140 del C.P.P. (Ley No. 19.293) que regulaba el efecto de la apelación de la sentencia que resolvía una cuestión relativa a la denegación y diligenciamiento de prueba.
En otras palabras, fue voluntad expresa de la reforma regular la etapa intermedia previa al juicio a los efectos de evitar que en el propio juicio oral se discutan cuestiones secundarias que debían resolverse con anterioridad.
En consecuencia, el planteo formulado por el recurrente que guarda relación con la supuesta prueba ilícita del ‘informe sicológico del Lic. Xxx’ no puede prosperar”.
Como ha señalado la Corte en sentencia Nº 318/2022: “(...) En el punto, al estudiar la audiencia de control de acusación, Gómez Ferrreyra explicaba: ‘cada parte ofrecerá su prueba y se discutirá cuál de ella corresponde ingresar al juicio. Es la etapa en que opera el control de los medios de prueba ofrecidos por los sujetos procesales y el tribunal rechazará aquellos que resulten inadmisibles, impertinentes, sobreabundantes, dilatorios e ilegales (...) la discusión sobre la legalidad de la prueba se orienta a determinar si se han vulnerado derechos o garantías e la obtención de la prueba por el Ministerio público durante la investigación. Compartimos la posición de Leticia Lorenzo en cuanto la discusión sobre legalidades deberá ser la primera en darse ya que si una prueba ha sido obtenida en forma ilegal y se han afectado los derechos de la persona acusada, esa prueba debe ser prohibida de ingresar a juicio’ (Cfme. GÓMEZ FERREYRA, J. ‘El debido proceso del control de acusación’ en: ‘Estudios sobre el nuevo proceso penal’, 1ª. Ed, FCU, 2017, págs. 241-242).
Tal como señala en abstracto la Dra. Lorenzo al analizar las reformas operadas en América Latina: ‘con relación al juicio, la finalidad de la etapa preparatoria es posibilitar su ejecución sin rupturas a la lógica de la continuidad, la inmediación y la contradicción. En ese sentido, si como defensor tengo conocimiento de una ilegalidad en el accionar de la acusación para la obtención de un determinado elemento probatorio, mi oportunidad de cuestionar la legalidad es la etapa preparatoria (...) la lógica de cuestionamiento de la prueba en el juicio es la lógica de marcar sus problemas de credibilidad, no de legalidad o pertinencia (...) un juicio oral no puede tramitarse con la presentación de incidentes escritos porque, de una parte, se rompe la lógica de los principios propios del juicio (...) y, por otro, se incumple la finalidad de la etapa preparatoria que es, justamente, con relación al juicio permitir su ejecución en armonía con los principios que lo sustentan (...) por ello, consideramos que las exclusiones probatorias por problemas de legalidad y/o impertinencia son incidencias propias de la etapa previa al juicio y es allí donde deben plantearse, volviéndose en principio difíciles de plantear al momento de estar litigando la audiencia de juicio, puesto que si se ha permitido llegar hasta el juicio con una determinada prueba en concreto, se ha asumido la legalidad y pertinencia, y sólo podrá cuestionarse a partir de un contraexamen por credibilidad, que es la herramienta idónea en esa fase para tal fin’ (LORENZO, L. ‘Manual de litigación’, Ed. Didot, 2016, págs. 121-122) ”.
Ahora bien, que lo resuelto por el TAP 3º en sentencia interlocutoria Nº 721/2021 ya había quedado zanjado, no debe resultarle novedoso al recurrente. En efecto, véase que una vez dictada dicha sentencia, el aquí recurrente opuso excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 268.4 del CPP, y justamente la Corte desestimó ese planteo, pues entendió –en palabras de la mayoría- que dicha disposición se encontraba definitivamente aplicada por cuanto se encontraba zanjada al no admitir recursos jurisdiccionales.
Por su parte, para la Sra. Ministra Dra. Minvielle, el excepcionante carecía de interés directo, dado que existió cosa juzgada a su respecto.
Así, en sentencia Nº 220/2022 dijo este Alto Cuerpo al resolver la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 268.4 del CPP, el cual guardaba estrecha relación con la interlocutoria Nº 721/2021 dictada por el Tribunal: “La mencionada sentencia interlocutoria de segunda instancia, dictada por el Tribunal de Apelaciones de 3º Turno, no admite casación, dado que se trata de una interlocutoria simple, que no pone fin a la pretensión penal ni hace imposible la continuación del proceso (art. 368 C.P.P.).
De ello se deriva que las decisiones adoptadas por la Sala en la referida sentencia, por la que se admiten algunos medios de prueba y se rechazan otros, ya no podrán ser revisadas en posteriores instancias del proceso penal, puesto que tal materia (admisión o inadmisión de pruebas) queda definitivamente zanjada en esta etapa del proceso, esto es, en la audiencia de control de acusación (véase a este respecto: sentencias SCJ Nos. 296/2021, 79/2021 y 73/2021, entre otras). En consecuencia, en atención a la imposibilidad de deducir recurso de casación contra la sentencia interlocutoria Nº 721/2021 dictada por el TAP 3º, no cabe sino concluir que el art. 268.4 del C.P.P. ha sido definitivamente aplicado en este proceso, lo que determina que la excepcionante carezca de interés directo y actual en la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la mencionada norma legal.
En efecto, una eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada no provocaría satisfacción jurídica alguna a la excepcionante, puesto que ello no conduciría a admitir los medios de prueba que, en aplicación del art. 268.4 C.P.P., fueron rechazados por el Tribunal mediante la sentencia multicitada, que ya no puede ser revisada.
Cabe recordar, en tal sentido, que en virtud de la eficacia temporal de la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, ésta no alcanza a etapas anteriores del proceso (en aplicación del principio preclusivo).
En otros términos, el cuestionamiento concierne a una etapa del proceso ya precluida.
Por ello, de acuerdo al criterio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Tabaré Sosa Aguirre, Doris Morales y del redactor, nos encontramos ante una norma definitivamente aplicada, razón bastante y suficiente para desestimar el planteo impugnativo (Cfme. sentencias SCJ Nos. 31/2021, 194/2020, 133/2018 y 293/2015, entre muchas otras).
En efecto, estiman los referidos Ministros que no corresponde pronunciarse sobre la regularidad constitucional de un texto legal cuando éste ha sido total e irrevocablemente aplicado, como sucede en el caso de autos. Ello se desprende de lo previsto en el art. 508 del Código General del Proceso, en cuanto dispone que ‘Siempre que deba aplicarse una Ley o una norma que tenga fuerza de Ley (...)’; de modo que, si la ley ya fue aplicada en el caso, desplegando efectos definitivos, no corresponde, luego, analizar su regularidad constitucional.
Como ha señalado la Corporación en anterior ocasión: ‘(...) resulta indispensable, para que se analice el mérito del planteo, que la Ley que se impugna esté en vías de ejecución o sea pasible de ejecución, por lo que la acción no procede cuando la norma ya ha sido aplicada.
El poder-deber de la Corporación se ejercita limitándose a los casos en que corresponde desaplicar la Ley en beneficio de quien promovió el litigio de inconstitucionalidad antes o durante la ejecución de aquélla.
Al haberle sido definiti-vamente aplicada a la parte demandada en el principal la norma cuya declaración de inconstitucionalidad peticionó por vía de excepción, un pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia sobre el fondo del asunto supondría la emisión de un juicio abstracto, genérico y no relevante para la resolución de un caso concreto, actividad que no está habilitada por el ordenamiento jurídico (art. 508 del C.G.P.).
Expresado en otros términos, partiendo de la premisa de que la solicitud de declaración de inconstitucionalidad tiene por finalidad evitar la aplicación de la Ley impugnada a un caso concreto, no es jurídicamente posible alcanzar dicho objetivo cuando la norma ha sido definitivamente aplicada (Cf. Sentencias SCJ Nos. 119/2004, 31/2005, 78/2006, 263/2007, 3.301/2008, 27/2009, 153/2010, 1.972/2011, entre otras)’ (Cfme. sentencia SCJ Nº 570/2017).
Por su parte, a juicio de la Sra. Ministra Dra. Bernadette Minvielle Sánchez, en puridad, el hecho de que la norma haya o no haya sido aplicada resulta irrelevante, por tratarse de un requisito no previsto en la Constitución. En rigor, lo que se verifica es un supuesto de ausencia de interés directo, dado que lo que afecta la situación jurídica planteada no es la disposición impugnada, sino la inmutabilidad de la cosa juzgada (Cfme. sentencias SCJ Nos. 1.287/2019 y 122/2020, entre otras). Es claro que el actor carece, en estos casos, de interés directo que lo habilite a accionar contra la norma impugnada.
En cualquier caso, sea desde uno u otro enfoque, lo cierto es que la excepción de inconstitucionalidad deducida en obrados, no puede prosperar”.
En definitiva, en el caso de autos, el TAP 3º por sentencia interlocutoria Nº 721/2021 resolvió la exclusión de algunos de los medios de prueba que fueran oportunamente ofrecidos por la Defensa y que inicialmente habían sido admitidos por el Juez de Garantías de primera instancia. La referida interlocutoria de la Sala quedó firme, por lo que no es posible reeditar en esta etapa del proceso la discusión acerca de la exclusión de aquellas probanzas.
3.3.- Por su parte, en cuanto al rechazo de los hechos nuevos y la correspondiente prueba nueva propuestos por la Defensa, en tres oportunidades, durante el curso del juicio oral, corresponde distinguir dos cuestiones.
a) Lo que tiene que ver específicamente con las razones que llevaron al Juez de Juicio y/o al Tribunal de Apelaciones actuante en esta etapa (TAP 4º) a rechazar el ofrecimiento de tales hechos y pruebas nuevas, no puede ser objeto de reexamen en esta instancia, puesto que tales cuestiones fueron oportunamente resueltas mediante sendas sentencias interlocutorias dictadas por el TAP 4º (Nos. 349/2022, 377/2022 y 476/2022), que se encuentran firmes.
Las resoluciones en cuestión no admitían recurso de casación, por tratarse de sentencias interlocutorias simples. Ergo, quedaron firmes y no pueden revisarse en esta oportunidad, como indirectamente pretende lograr la Defensa.
b) No obstante lo anterior, cabe señalar que, al apelar la sentencia definitiva de primera instancia, la Defensa planteó la nulidad de las tres mencionadas interlocutorias dictadas por el TAP 4º, alegando la existencia de indefensión (véase fs. 325 vto./329 vto.). Dicha pretensión de nulidad fue expresamente abordada y desestimada por el TAP 4º en la sentencia definitiva que es objeto del presente recurso de casación (véase fs. 393 vto./396 y 407). Ello determina que, ante el agravio ensayado por la Defensa en el presente recurso contra el rechazo de las nulidades planteadas en su apelación, corresponda que el punto sea examinado por la Corte.
Como fuera indicado, no es procedente la revisión en sí mismo de la decisión y fundamentación de la Sala para desestimar la alegación de hechos nuevos e incorporación de prueba nueva, cuestiones ya resueltas mediante interlocutorias que se encuentran firmes, sino exclusivamente la eventual nulidad por indefensión que pueda haberse generado al imputado en virtud de aquel rechazo.
En su recurso de casación, la Defensa afirma nuevamente que el Tribunal, al no haber hecho lugar a la prueba nueva oportunamente ofrecida, no permitió que en la causa se pueda llegar a la verdad material, coartando así el derecho de defensa y la posibilidad de probar la inocencia del encausado.
El planteo no resulta de recibo.
En vista de que la situación alegada por la Defensa refiere a etapas anteriores del proceso y que el litigante no planteó la supuesta nulidad en la primera oportunidad hábil al efecto (artículo 112 del CGP, aplicable por la remisión dispuesta en el artículo 378 CPP), la única posibilidad para que su actual planteo pudiera prosperar sería que la nulidad denunciada encuadrara dentro de los supuestos de nulidad insubsanable regulados en el artículo 379 del CPP.
Como señaló la Corte en sentencia Nº 284/2023: “(...) en caso de tratarse de una nulidad relativa el planteo jamás podría prosperar, pues, con su actuar, subsanó la supuesta nulidad que invoca (artículo 112 del CGP aplicable por expresa remisión del artículo 378 del CPP). (...) a esta altura, la única forma de que el planteo pueda tener acogimiento es que se trate de una nulidad insubsanable de conformidad con el artículo 379 del CPP” .
Cabe recordar que, conforme lo dispuesto en el artículo 380 del CPP: “La nulidad insubsanable debe ser declarada de oficio, en cualquier estado y grado del proceso (...)”. De esta manera, en caso de que se tratara de alguno de los supuestos de nulidades insubsanables, podría (y debería) ser declarada aun en esta instancia.
El artículo 379 del CPP enumera en forma taxativa el elenco de las nulidades insubsanables previstas en el nuevo régimen procesal penal: “ Son causales de nulidad insubsanable:
a) la infracción al principio del non bis in idem;
b) la falta de jurisdic-ción o la falta de competencia por razón de la materia o del grado, con la excepción y previsiones establecidas en el artículo 38 de este Código;
c) la infracción a las disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del imputado;
d) la infracción a las disposiciones que establecen la intervención necesaria del Ministerio Público ”.
En el presente caso, la Defensa recurrente no ha realizado el menor esfuerzo argumentativo en aras de identificar cuál de los supuestos enumerados en el artículo 379 del CPP se habría verificado en el caso y por qué estaríamos ante una hipótesis de nulidad insubsanable.
No obstante, tal deficien-cia y considerando que tal tipo de nulidad puede ser declarada aun de oficio, cabe señalar que, del estudio de las presentes actuaciones, no surge, en absoluto, la verificación de alguna de las causales indicadas en la citada disposición legal.
Las presuntas irregulari-dades que marca la Defensa en su recurso de casación nada tienen que ver con los supuestos regulados en el artículo 379 del CPP.
En suma, la circunstancia de que se haya desestimado la incorporación de hechos nuevos alegados por la Defensa y la agregación de prueba nueva, de manera alguna implica la configuración de un supuesto de nulidad insubsanable, que pueda y deba ser relevada en esta etapa por la Corte.
4.- Agravios por la errónea valoración de la prueba.
4.1.- La Defensa denunció la existencia de absurda y arbitraria valoración de la prueba por parte de la Sala. Afirmó que la prueba relacionada por el Tribunal, cuando se contrapone a la razonabilidad interpretativa, no supera ni siquiera un mínimo estándar probatorio.
Respecto al relato de BB en Cámara Gesell, que la Sala valoró como un elemento decisivo para determinar el acaecimiento de los hechos, adujo la recurrente que no se tuvo presente que, tal como surge de la prueba nueva que intentó agregar en este proceso, aquel relato no permaneció incambiado, sino que en tres oportunidades la denunciante manifestó que su denuncia era falsa, producto del enojo con su padre.
Señaló que la Sala se valió de la declaración de diversos testigos que, en realidad, se limitan a relatar lo que la menor narró a alguno de ellos, o sea, no son testigos de hechos.
En otro orden, remarcó que el Tribunal no tuvo presente que BB no fue examinada físicamente pese a que había denunciado penetración vaginal, omitiéndose de esta manera una prueba científica que era necesaria y pertinente, pese a lo cual igualmente se condenó al imputado, omisión que no fue explicada en la sentencia impugnada. A juicio de la Defensa, la no realización del examen médico obsta al sometimiento de una condena al encausado.
Acto seguido, efectuó diversos cuestionamientos con relación a lo declarado por distintos testigos y peritos que depusieron en el juicio: Psic. CC; Lic. DD, Psic. EE; FF y GG, Psic. HH, Psic. II, Dra. Psiq. JJ, Dra. Psiq. KK, Lic. LL.
Agregó que resulta aberrante el análisis efectuado por la Sala con relación a la prueba propuesta por la Defensa, insistiendo en que existió absurda valoración probatoria que dejó al imputado en estado de arbitraria indefensión. Hizo especial referencia a los supuestos “sentimientos ambivalentes” de la adolescente, a la afirmación de la Jueza A Quo respecto a que “los NNA no mienten en situación de denuncia de abuso” , a la incorrecta valoración del testimonio del perito MM, a la falaz afirmación de la Sala de que los médicos tratantes certificaron el abuso dado que no pueden certificar aquello que no examinaron, a la falta de consideración de la metapericia efectuada por la Psic. NN, a la errónea valoración de la declaración de la testigo QQ y de ciertas fotografías donde aparece BB con su familia paterna.
4.2.- A juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, John Pérez y la redactora, en los procesos regidos por el nuevo Código del Proceso Penal, la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (Cfm. sentencias Nos. 452/2013, 594/2013, 441/2017, 1094/2019, 217/2022, entre otras).
En términos que resultan trasladables al sub-examine ha sostenido esta Corporación que: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta” (Cfm. sentencias Nos. 92/2020, 356/2020, 508/2021, 528/2021).
Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (Cfm. Colombo, E.: “Casación: Teoría del absurdo evidente” , RUDP, 1/1983, págs. 57/58).
“ Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba (Cfm. Sentencia de la Corte N.º 355/2020): Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado” (Cfm. sentencias Nos. 1.627/2018, 1.104/2019 y 564/2021, entre otras).
Ahora bien, a juicio de la mayoría de la Corporación, en el caso de autos la Defensa denunció un vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que, en caso de ser demostrado, ameritaría su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Es decir, el insurgente se desembarazó de la particular carga de alegación que le gravaba, por lo tanto, el agravio resulta formalmente admisible, desde que se cumple con la primera de las dos condiciones necesarias, para el progreso, en sede de casación de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. No obstante, tras el análisis meditado del caso, se concluye que, la Defensa de AA no ha logrado cumplir con la segunda condición exigida para el progreso del agravio, dado que su alegación de absurdo o arbitrariedad en la valoración de la prueba no ha sido demostrada, tal como será desarrollado oportunamente.
4.3.- Por su parte, para el Sr. Ministro Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), el precitado Sr. Ministro emitió pronunciamiento al respecto, el que quedó plasmado en sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras). Misma conclusión adoptaba el Sr. Ministro Dr. Sosa en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y ss. del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (Cfm. sentencias Nos. 800/2014, 1.918 /2017; 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras).
Sobre el punto, el Sr. Ministro Dr. Sosa ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (Art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (Cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) ‘ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (Cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460). (omiss). En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (Cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (Cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, Págs. 6 y ss.)’”.
Para la materia penal con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemoló-gico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del CPP, resulta decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamen-tación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista, que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA ( “El proceso penal” , ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.
Entonces, como los jueces de conformidad al artículo 174 del CPP, deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMÚDEZ MASTRANGELO, Víctor; “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley Nº 15.032”, Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319).
Dicha pauta, a juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del CPP el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN ( “Reglas de la sana crítica y casación” , en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -Española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia” , antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (art. 270 inc. 2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (Art. 174)” (Conforme: BIDART, GELSI; “Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal”, año 1987, Nº 4, Editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523 ).
A juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del CPP: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del CPP al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que a nuestro entender la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del CPP “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” .
También, expresó el Sr. Ministro Dr. Sosa, en diversos fundamentos de voto (régimen CPP 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el NCPP, que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’”.
En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los princi-pios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Por último, la solución técnico-jurídica que postula el Sr. Ministro Dr. Sosa, a su juicio, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además que, las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace JORDI FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J., “La valoración racional de la prueba” , Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.).
Como consecuencia de lo dicho y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el NCPP es el que rige para las causas civiles, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
4.4.- Ahora bien, aclarada la admisibilidad del agravio conforme a las diversas posturas, la Corporación considera, por unanimidad, que el planteo de la Defensa no puede prosperar, pues la valoración realizada por el Tribunal lejos está de plasmar una hipótesis de irracionalidad o absurdo en el razonamiento probatorio (en palabras de la mayoría de la Corte) o vulneratorio del límite de la razonabilidad (en palabras del Sr. Ministro Dr. Sosa).
4.5.- De la lectura de la sentencia atacada se desprende que el Tribunal arribó a la condena de AA como autor penalmente responsable de tres delitos de abuso sexual especialmente agravado, luego de practicar una valoración racional de la prueba producida durante el proceso, en forma individual y en su conjunto, que cumple adecuadamente con los estándares exigibles en la materia.
En tal sentido, la Sala sostuvo que la plena prueba respecto de los hechos cometidos por el imputado en perjuicio de la víctima (su hija BB), resulta del análisis según las reglas de la sana crítica de los siguientes medios de prueba incorporados a la causa:
i) Declaración de la víctima de autos, BB, como prueba anticipada en cámara Gesell, cuando contaba con 15 años de edad (agosto de 2021, un año y ocho meses después de los hechos denunciados), de la que surge, en resumida síntesis: que convivió con su padre desde que tenía 12 años; que la convivencia al principio era buena pero, cuando cursaba 6º año de escuela, todo cambió, a raíz de que ella no entendía las tareas y por ello su padre comenzó a agredirla físicamente (golpes); que cuando cursaba 1er año de liceo el imputado continuaba el abuso físico y más adelante “abusó de ella” en tres oportunidades; respecto al primer abuso, narró que llegó del liceo con el boletín y, por traer muchas bajas, su padre primero le pegó una cachetada en el living, la mandó a su cuarto y le dijo que se sacara la ropa, ella se negó y, ante su insistencia, él ya en el dormitorio y sentado en la cama la comenzó a “tocar” (primero su seno), le expresó “ ah no te gusta pero cuando estaban haciendo lo que le mandaste la fotos a PP no pensaste eso ”, se acostó y le ordenó que se subiera encima, ella se negó y él la obligó (se angustia), declarando “ pero sí fue penetración... pero no llegó a acabar ”; que estaban solos en el domicilio, no hubo testigos presenciales y ella sólo le contó a su mejor amiga OO y luego ésta a su madre; que, a causa de los abusos, ingresó al Pereira Rossell, la vieron varios médicos y le tomaron muestras de sangre; que las tres ocasiones fueron en su cuarto y sobre su cama, las dos primeras en noviembre de 2019 y la última en diciembre de ese año.
ii) Declaraciones de los testigos ÑÑ, OO y PP. ÑÑ declaró que, enterada por OO de que BB se había ido de la casa de su padre, le escribió por Instagram interesándose para ver cómo estaba; aportó los mensajes a la Fiscalía de la conversación por redes sociales y en audiencia se le exhibió documentación, que la testigo reconoció y leyó parte de la conversación: “ mi padre me obligó a mantener relaciones sexuales con él...” . OO y ÑÑ declararon que fueron quienes radicaron formal denuncia de los hechos en la Seccional 27ª de Canelones, en enero 2020.
iii) Historia clínica agregada mediante la declaración de RR (auxiliar de servicios médicos de Hospital Pereira Rossell), de la que surge que BB fue ingresada con fecha 8 de enero de 2020 y evaluada por el equipo multi-disciplinario del referido nosocomio, estableciéndose en las diferentes interconsultas que la adolescente había sufrido un “ abuso sexual intrafamiliar ”.
iv) Declaraciones de la psiquiatra infantil Dra. JJ y de la ginecóloga Dra. SS, quienes ratificaron lo que surgía de sus informes en la historia clínica.
v) Informe de la Magister en Psicología Social y Licenciada en Psicología, CC, de fecha 3 de abril de 2020, agregado en sobre cerrado de prueba documental, del que surge que BB, tras la denuncia de abuso sexual, pasó a vivir con su abuela materna UU en Marindia Norte, quien la inscribió para que curse 2º año liceal en el Liceo de Salinas y le relató las situaciones vividas por su nieta en los últimos meses, para que sean conocidos y tenidos en cuenta por el equipo multidisciplinario del liceo; surge de la entrevista con UU que BB se despierta a veces por las noches llorando por tener pesadillas en las que revive lo sucedido; en posterior video llamada realizada durante la pandemia de 2020, a pedido de la adolescente, “ BB manifiesta algunos síntomas pos traumáticos: angustia y enojo por la situación, se siente sola y con pocas respuestas de parte de la Justicia: ‘mi padre sigue su vida como si nada’ (...) ‘me siento triste’, ‘tengo pesadillas por todo lo que pasó’ fueron algunas de sus expresiones en la entrevista ”. El referido informe fue agregado mediante la declaración de CC, quien se ratificó de lo consignado en el mismo en audiencia judicial y describió a la adolescente como: “ una gurisa muy dañada, con mucha necesidad de afecto, y demandando cosas ”, quien en muchas ocasiones le manifestó sentirse cuestionada con la denuncia y no protegida.
vi) Fichas manuscritas de la Lic. DD del Hospital Pereira Rossell, a quien BB le relató los hechos vividos y cómo se produjo el develamiento y denuncia de los mismos.
vii) Declaración del Licenciado en Psicología TT, quien tuvo unas 10 consultas con BB, luego de la intervención y diagnóstico del equipo multidisciplinario del Hospital Pereira Rossell; declaró el testigo que, en la primera entrevista, “ ella mencionó la situación de abuso ”, que percibió a la paciente angustiada, “ lo que se espera por una situación traumática ”, que “ se trataba de una usuaria angustiada por la situación traumática vivida; presentaba angustia, irritabilidad ”, que “ cuando relataba el abuso, los elementos estaban presentes (angustia, ansiedad). Se trataba de sintomatología acorde ”.
viii) Declaración de la Licenciada en Psicología EE, quien reconoció el informe exhibido en la audiencia, que da cuenta de su participación en el caso de autos realizando una pericia a la joven a solicitud fiscal; declaró que contó con el parte policial, declaración de los denunciantes, acta de testigos, e informe del Pereira, se valió de entrevistas (Sra. PP; tenedora provisoria, Lic. CC; referente del centro educativo, y de la adolescente BB) y utilizó como técnica la entrevista clínico forense y otras que detalló; expresó que con BB puntualmente mantuvo dos entrevistas de una duración aproximada de una hora cada una, donde “ Se la vio afectada. Si bien sostenía estar bien, lo paraverbal y gestual no se condecía con ello. La perito focaliza en una escucha activa. La joven formula un relato de los hechos vívido, y trae a la entrevista el fallecimiento de su madre. En cuanto al relato en sí, destaca maltrato físico, cachetadas, golpes con cinto, lo que atribuye al mal rendimiento académico. Los abusos dijo fueron tres, que le bajaba la ropa, que hubo penetración. También que no podía creer lo sucedido con su padre, quién le decía debía cuidar su espacio, refiriendo al corporal. Lo presenta como muy exigente a su vez (sin Tablet, mirando el techo, sin muchos amigos). Al tiempo de contar los hechos, se mostraba angustiada, ansiosa, afectada. Buscó ayuda en sus pares, quiénes formularon la denuncia. Con respecto a las consideraciones psicológicas de la pericia realizada a BB, destaca la angustia, el agobio, la falta de conciliación de sueño, dependencia, la negación (dice no le afecta). El discurso es coherente, ordenado, que da cuenta de lo sucedido según ella, y en la convivencia con su padre. Destacó que todo lo expuesto, en su conjunto, son indicadores inespecíficos de episodios de maltrato infantil (incluido el abuso sexual). Por su parte destaca problemas de sexualidad, aunque la joven dice no tenerlos. Así se releva en las técnicas aplicadas ”.
ix) Declaraciones de FF (novio de BB durante 2020 y 2021) y GG (madre de FF), quienes acogieron en su casa a BB desde agosto de 2020 hasta octubre o noviembre de 2021. GG declaró que tomó conocimiento de los hechos por su hijo en primera instancia y luego por la adolescente directamente, quien le refirió que había sido abusada sexualmente a través de penetración en tres oportunidades, golpeada, maltratada psicológicamente por su padre, percibiendo a la joven como una persona muy tímida, retraída, vulnerable, debió consultar con psicólogo por depresión, dormía todo el día, no se quería bañar, no se levantaba, no salía de su cuarto, le advirtieron de un principio de depresión, con su hijo era muy apegada, por momentos percibía un vínculo obsesivo, durante el transcurso del proceso penal advierte rebeldía, tristeza, la cámara fue movilizante (lloró mucho), no quería levantarse, estudiar, la pasó mal. FF declaró que BB fue su ex pareja, estuvieron casi dos años juntos, lo que sabe lo conoce directamente por ella, quien concretamente refirió a los tres abusos sexuales y su fecha aproximada: “ La primera vez ocurre cuando debió rendir repechaje de inglés. Cuando llega se lo dice a su padre, y éste le ordena que vaya a su cuarto y allí abusa de ella. El segundo, cuando le entregan el boletín, y se lleva tres bajas. Fue lo mismo. Luego otra vez que la obligó a mantener sexo oral con él (desconoce circunstancias de tiempo y lugar). En suma, fueron tres hechos. Siempre la percibió ‘rota’ y sin ganas de hablar a fondo de ello. Sobre los hechos, sus amigos radicaron denuncia junto a GG. La primera vez que le develó la situación fue en su domicilio (en casa de abuela materna – 2019) en Marindia, y cuando lo hablaba lloraba. El testigo dijo; ‘se rompió’. No llegó a fondo en el tema. Este asunto la ha afectado tanto física (insegura con su cuerpo, al tiempo de mantener relaciones) como psicológicamente (la traumó de por vida; habla y se rompe y no aguanta) ”.
x) Declaración de las psicólogas HH (liceo Médanos de Solymar) y II (escuela Lomas de Solymar), quienes relataron el panorama previo a los hechos de autos, marcando la presencia de un padre riguroso en los estudios y con episodios de violencia intrafamiliar, además de las expectativas de BB de irse a vivir con su abuela materna.
xi) Declaración de la Médico Psiquiatra del ITF KK, quien reconoció como propio el informe realizado al imputado AA, pericia psiquiátrica que le fue solicitada en un expediente de Familia; destacó que AA no presenta una patología psiquiátrica y releva rasgos de personalidad de tipo narcisista (visión de sí y priorizando sus necesidades), pasó 8 años teniendo una hija y sabiendo de su estado de vulnerabilidad por la vida errática de la madre, sin jerarquizar esas necesidades a las propias, recién cuando la madre queda en situación de calle, trajo a su hija a vivir con él, lo que habla de las características de su personalidad, de la inmadurez y de las dificultades para ejercer la paternidad conforme las necesidades de la menor; en cuanto al vínculo con su hija, desde el inicio dudó de su paternidad, desde los 2 a los 10 años la vio esporá-dicamente, no fue un vínculo construido sólidamente y sólo en una situación extrema se hizo cargo; sobre la relación en sí, comentó que se divertían, miraban series (algo bastante superficial) y trajo que en una situación ejerció una situación violenta, “un cachetazo” por un uso indebido del celular, comportamiento del que se arrepentía y que incluso su familia se lo hizo ver, estaba aprendiendo a relacionarse con ella.
xii) Metapericia, a pedido de la Defensa, realizada por el Dr. MM, quien cuestionó que la joven no hubiera sido vista por médico forense para constatar si existía desfloración o no, concluyendo que es imposible el examen objetivo sobre el punto de consulta sin practicarse la valoración predicha; expuso, en el campo de la hipótesis, que si hubo desgarro himeneal, el himen no se reconstruye, se cicatrizan los bordes (carúnculas); al no haberse hecho ese estudio no es posible aseverar si hubo penetración o no.
xiii) Metapericia, a solicitud de la Defensa, a cargo de la Dra. y Lic. en Psicología NN, quien cuestionó el trabajo del Licenciado TT, el que formuló apreciaciones de tipo inferencial, pero se desconoce si se utilizó una técnica de trabajo; lo mismo con respecto a la pericia de la Psic. de ETEC EE, en la que no queda clara la técnica aplicada; también cuestionó la declaración tomada en cámara Gesell, discrepó con la forma de recolección de dicho medio probatorio.
xiv) Declaración de QQ, quién dijo conocer al imputado por ser el hijo de su cuñada (casada con el hermano de la testigo), se le exhibió fotografía identificada con el Lit. G., la testigo respondió que fue tomada el día 03 de enero de 2020 en ocasión del festejo de su cumpleaños, encontrándose presente la testigo, su esposo, sus hijos, su hermano, cuñada y BB, oportunidad en que la adolescente estaba normal, contenta, habían ido a saludarla a su casa por el festejo; en la oportunidad, la Defensa aproximó esa fotografía y otras dos (H y F) introducidas por BB en la Cámara Gesell al tiempo de su declaración (véase fs. 377/383 vto.).
Tras repasar cada uno de los medios de prueba que vienen de reseñarse, el Tribunal desarrolló el siguiente razonamiento: “ Respecto de las situaciones vividas por la adolescente BB, la plena prueba de los hechos, resulta del análisis según las reglas de la sana crítica de los medios de prueba indicados en el numeral anterior: declaración anticipada en cámara Gesell, declaraciones de los testigos ÑÑ, OO, PP, FF y GG. Declaraciones de los testigos expertos: Lic. CC, Lic. TT, Dra. SS, Lic. DD y Dra. JJ. Pruebas periciales del Lic. LL, Dra. KK y Lic. EE. Prueba documental: copia de los mensajes de Instagram recibidos por ÑÑ, Historia Clínica de la adolescente BB, informe del Liceo Nº 2 Salinas, testimonio de la partida de defunción, fichas manuscritas de la Lic. DD.
Las declaraciones de las Licenciadas II y HH, relataron hechos anteriores a la situación investigada en autos.
La declaración de QQ, reconociendo fotos que se le exhibieron, aporta un marco visual a lo consignado por las peritos Psiquiatra infantil Dra. JJ y Lic. DD, en cuanto a la ambivalencia de sentimientos de la víctima de autos con su progenitor agresor.
Con respecto a las meta pericias efectuadas por los Dres. MM y NN, ninguno de ellos tuvo entrevistas directas con a adolescente, ni el imputado, ni los testigos. La valoración que realizan de las pericias realizadas en autos, por otros profesionales, no logran ser desvirtuadas, y corresponde al juez de la causa realizar la valoración de las mismas, y en su caso apartarse de ellas en forma fundada ” (fs. 383 vto./384).
A continuación, el Tribu-nal examinó y rechazó fundadamente los agravios ensaya-dos en la apelación de la Defensa con respecto a distintos aspectos de valoración probatoria (véase fs. 384/386). Finalmente, la Sala concluyó: “ En autos se realizó una investigación exhaustiva y objetiva, y se analizaron en la recurrida, según las reglas de la sana crítica, todas las pruebas disponibles, incluidas la declaración de la víctima, personas cercanas a la misma a quienes develó la situación, la historia clínica del Hospital Pereira Rosell, las declaraciones de los médicos tratantes, pericias y declaraciones de los peritos, las cuales se consideran concluyentes y suficientes, por lo que se irá al rechazo de los agravios de la Defensa, los cuales no han logrado conmover el sólido cuadro probatorio en que se funda la sentencia de condena ” (fs. 386).
4.6.- A juicio de la Corporación, tras el repaso detallado de la valoración de la prueba efectuada por la Sala en la sentencia impugnada y el cotejo con lo que emerge de las resultancias de autos, corresponde concluir que existe la plena prueba de la responsabilidad del imputado en los insucesos, lo que impide el progreso del agravio de la Defensa.
El razonamiento seguido por el órgano de alzada resulta lógico, coherente y consistente, pautado por una apreciación probatoria que podrá o no compartirse, pero que inequívocamente resulta racional, fundada y acorde a las reglas de la sana crítica (artículo 140 del CGP), conjunción de la lógica y de las máximas de experiencia.
Veamos.
a) En cuanto a la declaración de la víctima en cámara Gesell, la recurrente señaló que, en este caso, el relato de BB no permaneció incambiado en el tiempo, puesto que ella posteriormente reconoció, en tres oportunidades, que mintió al efectuar la denuncia de los hechos.
El agravio resulta de total rechazo.
La Defensa pretende apoyarse, para fundar su agravio, en presunta prueba nueva que fuera propuesta durante el juicio oral, la que fue oportunamente rechazada en las instancias pertinentes, tal como se analizó con anterioridad.
Resulta ciertamente cues-tionable el proceder de la Defensa al transcribir en su libelo recursivo lo que emergería, según expresa, de determinadas pruebas que en su momento propuso y fueron rechazadas mediante sentencias interlocutorias firmes.
b) Respecto al cuestiona-miento acerca del valor de la declaración de aquellos testigos que no apreciaron directamente los hechos, sino que recibieron el relato de parte de la adolescente BB, cabe señalar que aquéllos no solamente declararon en el juicio respecto a lo que BB les manifestó cuando les relató los hechos constitutivos del abuso sexual, sino también respecto a lo que percibieron en aquella época en cuanto a la actitud, comportamiento y conducta de aquélla, al momento del develamiento y/o en los meses posteriores, aspectos que resultan relevan-tes en el análisis contextual de la prueba. Sobre el punto, señaló la Corte en sentencia Nº 1171/2022: “(...) el argumento de la Defensa tendiente a desacreditar el valor probatorio de los testigos se desvanece por completo, puesto que estos no solo contaron lo relatado en primera persona por la víctima, sino que también describieron su estado de ánimo, en el sentido del ‘shock’ en el que se encontraba luego de lo vivido con el encausado, lo que reafirma la credibilidad de la versión sostenida por la víctima. A ese respecto, resulta compartible lo manifestado por el Ministerio Público (citando a Julieta DI CORLETTO): ‘...los testigos de referencia, aunque no hayan presenciado el hecho puntual, sí pueden declarar sobre el ánimo de la víctima... es distinto que un testigo declare sobre lo que la víctima le dijo, a que declare sobre aquello que presenció cuando la víctima le relató lo que le ocurrió. La distinción puede ser sutil, pero marca una diferencia` (‘Igualdad y diferencia en la valoración de la prueba: estándares probatorios en casos de violencia de género’, en Género y Justicia Penal, ediciones Didot, 2019, p. 302)’ (fs. 274). De modo que, ni es irrelevante que las testigos conozcan los hechos a partir de lo que la víctima les relató, ni es intrascendente la descripción de aspectos que tienen que ver con la percepción de esas personas mientras la víctima les relata la situación vivida ”.
En el presente caso, además de contarse con la declaración de la víctima, se recabó durante el juicio el testimonio de varias personas, tanto técnicos como no técnicos, que recibieron el relato de aquélla y percibieron cómo se sentía ella durante y después de los episodios denunciados, todo lo cual ha sido adecuadamente valorado por el Tribunal.
c) Respecto a la ausencia de examen físico a BB para verificar la ruptura o no del himen, punto sobre el que insiste la Defensa en varias ocasiones a lo largo del recurso, corresponde señalar que el hecho de que no se haya practicado ese examen en concreto no implica que no sea posible llegar a la plena prueba acerca de la existencia de los abusos sexuales imputados mediante la valoración integral de los restantes medios probatorios.
Tal como señala el Fiscal de Corte en su dictamen: “(...) el recurrente no indica cuál es el fundamento en virtud del cual, si no se comprueba lesión del himen, la inevitable conclusión es que el delito no se consumó. A ello corresponde adunar asimismo el principio de que los hechos y circunstancias de interés para el caso, podrán probarse por cualquier medio de prueba, salvo que se encuentren expresamente prohibidos por la Constitución tal como lo establece el art. 144 CPP” (fs. 486 vto.).
En el caso, la Sala consideró probada la existencia de los tres delitos de abuso sexual especialmente agravados, a través de la valoración del cúmulo probatorio, integrado por la declaración de la víctima y de múltiples testigos y peritos, prueba documental, etc. La Defensa pretende asignar un estatus de “prueba tasada” al examen físico de comprobación de lesión del himen, lo que carece de respaldo legal.
Véase que, además de lo que declararon la víctima, los testigos y los peritos mencionados, no puede soslayarse que los médicos que examinaron a BB en el Hospital Pereira Rossell fueron contestes en diagnosticar la existencia del abuso sexual intrafamiliar e incluso detectaron marcas (esquimosis) en los muslos de la adolescente, lo que era coherente con su relato acerca de los hechos.
En el punto, se comparte el fundado análisis efectuado por el Tribunal al abordar similar agravio planteado en la apelación: “ El argumento medular de la Defensa de que no se constató si el himen estaba intacto o existía desfloración y que por ello no se puede dar el tipo penal imputado se ve absolutamente desvirtuado con las resultancias de la historia clínica del HPR, como se indicara. Al ingresar la adolescente al Hospital Pereira Rossell le hicieron la correspondiente revisión de pies a cabeza, como relato una de las médicas deponentes en autos, la adolescente indicó que había sido abusada sexualmente con penetración vaginal por su padre en tres oportunidades, se le hicieron exudados vaginales para descartar enfermedades venéreas y la ginecóloga tras su revisación constató lesiones en los muslos que coincidían con el relato de la adolescente de donde la había agarrado su padre, dejándole huellas (equimosis) digitales. El resto del examen ginecológico no constató otras lesiones, sino se hubieran consignado. De acuerdo a lo indicado por el Dr. MM, aportado por la Defensa, coincide con la médico ginecóloga Dra. UU, que el transcurso de los días cierra toda posibilidad de constatar lesiones. Por ello, no se constataron las lesiones que a juicio de la Defensa probarían el tipo penal imputado. Sin embargo, de la historia clínica, todos los médicos tratantes del equipo multidisciplinario del HPR, fueron coincidentes en certificar abuso sexual intra familiar y esta conclusión no se ha visto desvirtuada por medio probatorio alguno ” (fs. 386).
d) En cuanto a los cuestionamientos acerca de las declaraciones de la Psic. HH y de la Psic. II, más allá de que se trata de la mera exposición de una discrepancia con la valoración practicada por el Tribunal, cabe señalar que la Sala no asignó especial relevancia a tales testimonios, puesto que ambas profesionales tuvieron contacto con BB antes de la verificación de los abusos sexuales investigados. Por lo que, aun si se excluyeran tales declaraciones, ello no perjudicaría la apreciación probatoria global del Tribunal, que derivó en la fundada condena del encausado.
e) En lo que atañe a la declaración del Lic. LL, la recurrente apunta que el perito no destacó ningún trastorno y ni siquiera rasgos que puedan atribuir a AA algún tipo de tendencia a cometer los delitos por los que fue condenado. Afirmó que el imputado no es un psicópata, no es violento y carecía de antecedentes.
El agravio no resulta de recibo.
Resultan revalidables en el caso las apreciaciones formuladas por esta Corporación en sentencia Nº 153/2022, donde se expresó: “Por su parte, la coartada de la defensa basada en que su defendido no tiene el perfil de abusador –recurriendo al psicólogo VV- se desmorona desde el momento que, como bien señalan los peritos del ITF Licenciado XX y Psiquiatra YY, no existe una personalidad que no pueda caer en abuso, tampoco existe un perfil definido de abusador sexual. Como correcta-mente hace hincapié el Señor Fiscal de Corte citando a Baita y Moreno: <<muchas evaluaciones forenses son solicitadas para conocer si el acusado presenta un perfil compatible con la conducta por la que se lo acusa. Y la gran mayoría de esas evaluaciones concluyen diciendo que no, porque no hay tal perfil compatible. El problema se da cuando los informes concluyen con un no pero no avisan que esta conclusión por sí sola es insuficiente para determinar si la persona acusada abusó de un niño. La realidad es que la determinación de la validez del abuso sexual recae en las evidencias que recojan del niño, de su relato y de las evidencias médicas, si las hay ”.
f) Respecto al presunto prejuzgamiento en que habría incurrido la Jueza A Quo cuando expuso en su sentencia que “ Los NNA no mienten en situación de denuncia de abuso ”, es claro que el agravio no puede prosperar, desde que se dirige a cuestionar un argumento vertido por la decisora de primer grado, soslayando la insurgente que el recurso de casación debe atacar exclusivamente los argumentos determinantes del fallo del órgano de alzada.
A este respecto, ha señalado la Corte en reiteradas ocasiones: “ En grado de casación, el objeto de las críticas del recurrente debe ser la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones, por lo que no resultan eficaces los cuestionamientos que se hubieran dirigido contra la sentencia dictada en la instancia anterior ” (Cfme. sentencias Nos. 1082/2021 y 591/2022, entre otras).
g) En cuanto a las consideraciones que realiza la Defensa respecto al buen relacionamiento que la joven tenía con su padre y el presunto vínculo “feliz” entre padre e hija que emergería de lo declarado por la testigo QQ y de ciertas fotografías presentadas, huelga señalar que, aun si todo ello fuera cierto, no demostraría que los hechos de abuso denunciados no hayan tenido lugar. La experiencia indica que son frecuentes, en estos casos, los sentimientos de ambivalencia de los niños y adolescentes que fueron víctimas de situación de abuso sexual intrafamiliar respecto a quienes abusaron de ellos.
h) Finalmente, respecto a lo expresado por la recurrente acerca de la metapericia practicada por la Lic. NN, cabe señalar que la Defensa se limita a transcribir parte de las consideraciones de la especialista y a afirmar que la Sala no valoró dicha pericia, lo que no es cierto, dado que, de la lectura de la sentencia atacada, emerge que el Tribunal la tuvo en cuenta al realizar su valoración probatoria, pero consideró que lo expuesto en dicha meta pericia no lograba derribar las consideraciones efectuadas por los peritos que tuvieron oportunidad de entrevistar directamente a la víctima, así como la restante prueba incriminatoria.
En definitiva, conforme con los fundamentos expuestos anteriormente, corresponde desestimar el conjunto de agravios que refiere a la errónea valoración probatoria por parte de la Sala.
5.- Agravio por violación de los principios de debido proceso, garantías del justiciable, inocencia, igualdad y proporcionalidad entre las partes.
5.1.- A juicio de la Corporación, el presente agravio no puede prosperar, por dos razones.
Primeramente, es claro que el planteo no cumple con las exigencias formales previstas en el artículo 273 del CGP (aplicables por la remisión efectuada en el artículo 369 del CPP). El agravio es por demás genérico y no logra fundar adecuadamente la violación de principios que denuncia.
Tal como ha expresado la Corporación sobre la suficiencia de la argumentación: “La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación. (Cf. DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, pág. 223). El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (Cf. MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: ‘Recurso de Casación’, ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, pág. 232. Como ha sostenido la Corte en múltiples ocasiones, el requisito fundamental del recurso de casación consiste en individualizar el agravio, de modo que, a través de los motivos, también pueda individualizarse la violación de la ley que lo constituye (cfm. sentencias nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, por citar solo algunas)” (cfme. sentencia Nº 1.410/2019 de la Suprema Corte de Justicia entre otras).
No puede perderse de vista que un mínimo de formalidad exige que quien interpone un recurso de casación a los efectos de que el órgano máximo de la jerarquía judicial analice, como último remedio previo a la ejecutoriedad de una sentencia que le resulta injusta, un desarrollo mínimo y no una mera transcripción de doctrina sin ensamblarla al caso concreto. En palabras de Hitters: “(...) la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (cfme. Hitters, J.C., “ Técnica de los recursos ordinarios ”, Ed. LEP, La Plata, 2000, pág. 441).
En segundo lugar, el agravio no puede ser amparado en tanto fue introducido en forma dependiente de los planteos anteriores, que fueron previamente desestimados.
En efecto, la Defensa alega genéricamente la vulneración de los principios de debido proceso, garantías del justiciable, inocencia, igualdad y proporcionalidad, lo que funda en la exclusión de pruebas propuestas por la Defensa, el supuesto prejuzgamiento de la Juez de primera instancia y el grosero error del Tribunal al rechazar la nueva prueba propuesta durante el juicio, todo lo cual demostraría que no hubo un proceso justo.
Ahora bien. Al haberse desestimado los agravios anteriores, que dicen relación con los aspectos sobre los que vuelve a insistir la Defensa en este capítulo, queda sin sustento el presente planteo, relativo a la supuesta vulneración de los principios mencionados por la recurrente.
En definitiva, lo expuesto anteriormente, determina el rechazo del recurso de casación ensayado por la Defensa.
6.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia;
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.
NOTIFÍQUESE AL SEÑOR FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN.
ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, REMÍTANSE LOS AUTOS AL “AD QUEM” CON CARGO DE SU INMEDIATA DEVOLUCIÓN AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA, A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE.
COMÉTESE A LA SRA. JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA QUE, EN FORMA CONCOMITANTE Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO.
FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.