Sentencia Definitiva N° 772/2007

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 21 de diciembre de 2007. No. 772 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CAJA NOTARIAL DE SEGURIDAD SOCIAL con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 891/04). RESULTANDO : I) Que con fecha 10/12/04, a fojas 21 compareció la accionante, entablando demanda de nulidad contra la resolución R.D. 1036/2004, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, con fecha 14/4/04, en virtud de la cual se declaró que quienes prestan el servicio de auxiliares de enfermería a domicilio para la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones (actualmente denominada Caja Notarial de Seguridad Social), revisten el carácter de dependientes de la misma. Expresando agravios, manifestó que el acto impugnado es contrario a la regla de derecho, y que como tal le causa lesión al imputarle una obligación tributaria que no corresponde. Sostuvo que los elementos invocados por el demandado para declarar la existencia de relación laboral, no resultan determinantes, puesto que se basan en supuestos criterios, identificados como “jurisprudenciales y doctrinarios”, en lugar de fundarse en hechos. Señaló, en tal sentido, que el demandado no respetó las reglas de la sana crítica, ni tomó en cuenta la prueba testimonial producida por la inspectora Laura Martirena, que manifestó que “existen elementos que inclinarían la balanza hacia la no-dependencia”. En relación a las actuaciones inspectivas de las que derivó el dictado de la resolución impugnada, afirmó que los enfermeros Rivas y Fernández, cuyos servicios, a juicio del BPS, se realizaban en relación de dependencia, estaban por el contrario contratados por el Sistema Notarial de Salud de la Caja, en régimen de arrendamiento de servicio, y cumpliendo con lo establecido con la Ley 12.802, que implementó tal Servicio de Salud, dirigido a brindar una cobertura integral de salud a los afiliados a la Caja Notarial, que es persona pública no estatal. Ilustrando lo anterior, declaró que los servicios prestados por aquéllos, se caracterizaban por: a) ser desarrollados por el practicante en forma independiente; b) ser realizados en el horario y oportunidad en que el arrendador del servicio lo estimara más conveniente; c) decidiendo por sí qué prácticas o maniobras realizar, d) sin obligación de los practicantes de cumplir con un número de prácticas o maniobras; e) distribuyendo las mismas entre ellos, sin injerencia de parte del Servicio Notarial de Salud; f) siendo remunerados por acto cumplido; g) en igual forma y fecha que los demás proveedores del S.N.S. Rechazó los fundamentos de la resolución procesada, basados “en la jurisprudencia administrativa del Banco”, que establece que por definición son dependientes los trabajadores que acceden a una actividad mediante la prestación de servicios con la empresa contratada, que corresponde al giro principal de ésta. Citó al respecto doctrina especializada, que sostiene lo contrario, en cuanto a que situaciones tales como el hecho ventilado (que los servicios prestados por los mencionados enfermeros, estuvieran vinculados con la actividad principal del Sistema Nacional de Salud de la Caja Notarial), no puede ser indicativo de la existencia de relación de dependencia. Por último, señaló que la resolución no se basó tampoco en elementos de juicio derivados de la actuación inspectiva, puesto que la inspectora interviniente admitió que existían en la especie “elementos que… inclinarían la balanza hacia la no dependencia”, y que en consecuencia amén de no cumplirse con la carga de la prueba, que era exclusiva de la Administración, ésta siquiera tuvo en cuenta el informe de su propia funcionaria. En definitiva, solicitó se anulara el acto impugnado. II) Con fecha 6/6/05, a fs. 71, compareció la demandada, evacuando el traslado conferido, y solicitando el rechazo de la demanda incoada, en base a los siguientes argumentos. Expresó que el acto administrativo impugnado fue dictado de acuerdo a derecho, y que no son ciertas las afirmaciones de la accionante relativas a los fundamentos del acto referidas en la demanda. Historiando las actuaciones previas a la determinación, dio cuenta de que las mismas se iniciaron a raíz de un reclamo formulado ante el BPS por los dos trabajadores luego declarados dependientes de la Caja Notarial, quienes trabajaban desde hacía mucho tiempo para el Sistema de Salud de dicho organismo, sin que hasta entonces se suscribiera contrato con ellos, se constituyeran empresas unipersonales, o se facturaran los servicios realizados. Señaló asimismo que el S.N.S. les asignaba el trabajo a realizar, le proporcionaba en parte los materiales necesarios, y llevaba un control de los pacientes atendidos, en base a lo cual efectuaba mensualmente la liquidación a los efectos del pago de las retribuciones correspondientes En cuanto a la aplicación a la especie del criterio jurisprudencial que el ente provisional viene sosteniendo, relativo a que en casos en que los trabajadores que acceden a una actividad mediante la prestación de servicios con la empresa contratada, que corresponde al giro principal de ésta, son dependientes por definición, reafirmó dicho criterio, no sólo porque están presentes elementos determinantes de la relación requeridos por las viejas doctrinas, como “ausencia de riesgo”, “ajenidad” y “continuidad”, sino también aquéllos que la doctrina moderna tiene también por síntomas de relación de dependencia. Ello sumado al apartamiento de las normas legales que determinan la necesidad de contrato escrito e inscripto, y la constitución del prestador del trabajo como empresa unipersonal, hacen imposible la consideración de personal independiente para el caso de los practicantes antedichos. En definitiva, solicitó la confirmación de la resolución impugnada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 159, haciéndolo la parte actora de fs. 84 a 155, y la demandada de fs. 156 a 158, a lo que se agregaron por cuerda dos legajos conteniendo los antecedentes administrativos, de 216 y 33 fojas respectivamente, más un legajo de documentación de 13 fojas, proveniente de los Juzgados Letrados de Trabajo de 1º y 8º Turno. Cumpliendo con el designio legal, con posterioridad alegaron las partes, haciéndolo la parte actora de fs. 173 a 190 vto., y la parte demandada de fs. 193 a 196. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen N° 576/2006 a fs. 199), aconsejó anular el acto impugnado, en mérito a que la demandada no probó que en la especie existiera relación de dependencia, como era su carga, sino que se basó para fundar el acto exclusivamente en un criterio propio, de tener por dependiente toda actividad contratada, vinculada con el giro principal de la empresa contratante. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de la acción de nulidad. II) Se demanda la nulidad de la R.D. 10-36/2004, de fecha 14/4/04, dictada por el Directorio del BPS, que declaró que quienes prestan el servicio de auxiliares de enfermería a domicilio para la Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones (denominada Caja Notarial de Seguridad Social, a partir de la ley No. 17.437), revisten el carácter de dependientes de la misma (AA, pieza B, fs. 172/173).- La causa en análisis tiene su origen en la reclamación formulada ante el BPS por dos enfermeros/practicantes, que trabajaban desde años atrás para el Servicio Notarial de Salud, perteneciente a la Caja Notarial, en régimen de arrendamiento de servicios.- Aquéllos demandaron paralelamente a la Caja Notarial ante la Justicia Laboral, considerando que se les adeudaban diversos créditos laborales, y que por tanto su relación con la demandada no era de naturaleza civil.- Ambos procesos culminaron con sentencias desestimatorias, las que fueron luego confirmadas en segunda instancia, por considerar los Tribunales intervinientes que los actores no probaron la existencia de relación de dependencia (ver en autos dichos pronunciamientos a fs. 127/147, 162/166 y 167/172, así como en los AA, piezas A y C).- En cuanto al procedimientos administrativo iniciado por el BPS, se recabaron declaraciones juradas de personas vinculadas a la empresa (AA, pieza B, fs. 2, 5 y 6), actuaciones que estuvieron a cargo de la funcionaria Laura Martirena, quien al producir su informe el 26/8/02 (pieza B, fs. 15/16), señaló que en la especie existían elementos de juicio contradictorios, algunos de los cuales eran indicadores de relación de dependencia, y otros, en cambio, sugerían la ausencia de ella.- A partir de dicho informe, y fundándose esencialmente en la jurisprudencia del propio BPS, en lo relativo a los criterios de valoración de los indicadores de relación laboral, ATYR concluyó que la relación laboral existía, por cuanto al desempeñarse los reclamantes en una actividad que formaba parte del giro principal de la empresa, ello constituía “por definición” una modalidad de relación de dependencia (AA, pieza B, dictámenes de Asesoría Letrada, fs. 18/19 y 161; informe de Dirección Técnica de fs. 168/171).- III) Expresando agravios, la accionante sostiene en síntesis lo siguiente: Es necesario dejar en claro que los Sres. Rivas y Fernández no prestaron sus servicios para la Caja Notarial en relación de dependencia.- En 1988, la Caja Notarial, al amparo de lo previsto por el inc. 3º del literal B del art. 111 de la ley 12.802, implementó el Sistema Notarial de Salud, a fin de contratar, a través del mismo, servicios médicos para sus afiliados.- En tal sentido se instaló una Policlínica que cubría los servicios de prácticas de enfermería en el domicilio de los beneficiarios, tales como aplicación de inyectables, curaciones, extracciones de sangre, etc.- El cumplimiento de las prácticas de enfermería a domicilio se desarrolló a través del arrendamiento de servicios de personas capacitadas para tal fin, que realizaban sus tareas en forma independiente, sin subordinación de clase alguna al Sistema Notarial de Salud, ni, por supuesto, a la Caja Notarial.- Quienes arrendaban sus servicios presentaban mensualmente una liquidación, con los actos o maniobras realizadas, la que una vez revisada era objeto de una orden de pago.- En ese sentido, la resolución adoptada por el Directorio del BPS no se ajusta a la realidad, pues las consideraciones que se toman en cuenta carecen del debido sustento en los hechos y se basan puramente en “criterios doctrinales y jurisprudenciales”.- El hecho de que los servicios prestados por los Sres. Rivas y Fernández estuvieran vinculados con la actividad “principal” del Sistema Notarial de Salud, no implica que no puedan ser objeto de tercerización y mucho menos que sea indicativo de una relación de dependencia.- El elemento continuidad tampoco reviste mayor trascendencia.- Resulta lógico que cualquier tipo de vinculación que implique la prestación de servicios -y no necesariamente la laboral- puede adquirir la nota de continuidad o durabilidad, en los casos en que ambas partes estén conformes con mantener tal vinculación.- En cuanto a la ajenidad que también se menciona, en el caso de los servicios prestados por los Sres. Rivas y Fernández es claro que no la hay.- En efecto, la accionante mediante el Sistema Notarial de Salud arrendaba los servicios de los referidos profesionales (médica en el caso de Rivas, enfermero en el caso de Fernández), a los efectos de cumplir con un beneficio social extendido a los afiliados de la Caja Notarial.- Dicho servicio se remuneraba con el aporte del afiliado y el ticket que se cobraba al beneficiario que solicitaba la práctica a domicilio.- No se trata de un empleador que recluta los servicios de un trabajador a los efectos de percibir frutos de su trabajo.- Lo que se hace, es brindar un servicio a los afiliados mediante la contratación de un tercero.- Además, en el caso la ausencia de riesgo por parte de los profesionales que realizaban las prácticas de enfermería a domicilio, no era tal.- Ellos corrían con el riesgo de empresa: obtenían ganancias exclusivamente en función de la cantidad de las prácticas de enfermería a domicilio que decidían por su cuenta realizar.- Por otra parte, las notas que tanto doctrina como jurisprudencia toman en cuenta para considerar configurada la subordinación, brillan por su ausencia respecto de la vinculación que existió entre la Caja Notarial y los Sres. Rivas y Fernández.- Nótese que eran los mismos practicantes quienes regulaban la retribución a percibir en atención a las tareas que aceptaban realizar.- No percibían un salario como los trabajadores dependientes del Sistema Notarial de Salud.- Otro elemento que demuestra la inexistencia de relación de dependencia es que los Sres. Rivas y Fernández no realizaban tareas en forma exclusiva para el Sistema Notarial de Salud.- En efecto, desarrollaban contemporáneamente su actividad en otros lugares, ahí sí bajo una relación de dependencia.- Finalmente, no es posible suponer que profesionales del área de la salud, como son los Sres. Fernández y Rivas, con siete y doce años de vinculación a la empresa, respectivamente, hubieran dejado transcurrir tan dilatados lapsos sin que nunca se le pagaran las prestaciones típicas de una vinculación de trabajo y sin haber planteado nunca el porqué de tan peculiar situación.- Por los fundamentos expresados solicita que en definitiva se anule la resolución impugnada (ver demanda, fs. 21/37).- IV) El BPS por su parte considera lo siguiente: las actuaciones se iniciaron a raíz de un reclamo formulado ante el Organismo por dos trabajadores, luego declarados dependientes de la Caja Notarial, quienes trabajaban desde hacía mucho tiempo para su Sistema de Salud, sin que se suscribiera contrato alguno y sin que se constituyeran empresas unipersonales o se facturaran los servicios realizados, lo que configura un apartamiento de las normas legales que determinan la necesidad de contrato escrito e inscripto y la constitución del prestador como empresa unipersonal.- El S.N.S. les asignaba el trabajo a realizar, les proporcionaba en parte los materiales necesarios y llevaba un control de los pacientes atendidos, en base a lo cual efectuaba mensualmente la liquidación a los efectos del pago de las retribuciones correspondientes.- El criterio jurisprudencial que el Organismo Previsional viene sosteniendo, relativo a que en casos en que los trabajadores que acceden a una actividad mediante la contratación de sus servicios con una empresa, que corresponden al giro principal de ésta, son dependientes por definición, se confirma no sólo porque están presentes los elementos tradicionales determinantes de la relación, como “ausencia de riesgo”, “ajenidad” y “continuidad”, sino también aquéllos que la doctrina moderna tiene por síntomas de la relación de dependencia (véase contestación de la demanda, fs. 71/75v.).- V) El Sr. Procurador del Estado (fs. 199/200) aconseja acoger la demanda, por considerar que el BPS no probó, como era su carga, que en la especie existiera relación de dependencia, sino que fundó el acto exclusivamente en su criterio de tener por dependiente toda actividad contratada que se vincule con el giro principal de la empresa contratante, en lugar de hacerlo apoyado en elementos de hecho.- Consideró, además, que aunque la accionante no lo hubiera hecho valer en la demanda, la ley No. 10.062 (Orgánica de la Caja Notarial) establece en su art. 20, lit. c), que los empleados de dicho instituto deben necesariamente estar afiliados a su sistema, razón por la cual aun cuando se hubiese constatado la existencia de subordinación, el BPS carecería de competencia en la materia.- VI) El Tribunal considera que son de recibo los agravios esgrimidos por la parte actora, en el entendido que la Administración fundó su resolución en elementos que no condicen con la realidad de la situación analizada.- Corresponde comenzar por el análisis de la antedicha afirmación del Sr. Procurador del Estado relativa a la competencia del BPS en la materia, que el Tribunal considera errónea, por cuanto parece desconocer que la citada norma legal fue derogada por la nueva Ley Orgánica de la Caja Notarial, No. 17.437, de 20/12/01, que fue la que además le dio nueva denominación al organismo, pasando a llamarse “Caja Notarial de Seguridad Social”, en lugar de la tradicional “Caja Notarial de Jubilaciones y Pensiones”.- Dicha ley, en su art. 45, establece que “No serán afiliables al Instituto las personas que éste ocupe en la explotación de sus inversiones o para la prestación efectiva de servicios de salud, cuya afiliación se regirá por las leyes que amparen las actividades respectivas”.- Pero tal cuestión, si bien merecía ser mencionada en atención a que el régimen legal ha variado, carece de relevancia a los efectos de la correcta solución del tema de fondo, por cuanto en la especie el BPS no ha probado debidamente, como era su carga, que la declarada relación de dependencia era real.- Por el contrario, sin contar con una base fáctica suficiente (ya que el procedimiento administrativo se limitó casi exclusivamente a recoger declaraciones que de ningún modo son concluyentes), la administración demandada fundó el acto en el controvertido criterio que aplica tradicionalmente, según el cual en caso de duda habría que declarar que existe relación de dependencia.- No de otro modo puede tomarse su afirmación de que “los trabajadores que acceden a una actividad mediante la prestación de servicios con la empresa contratada, que corresponde al giro principal de ésta, son dependientes por definición” (AA, pieza B, fs. 172).- Como bien señala la accionante, citando doctrina especializada, “la subordinación no se revela a sí misma, es preciso apelar a otros elementos o índices, que permitan descubrir la existencia de la dependencia, o de lo contrario concluir que la misma no se verificará, tales como el cumplimiento de horario, el lugar de prestación de las tareas, el tipo de remuneración, el suministro de materiales por el empleador, la posibilidad de elección de las tareas, la duración de la vinculación, la relación con terceros, la participación de los riesgos de la explotación, etc. (Cfm. Ermida Uriarte, Oscar, en Rev. de Derecho Tributario, No. 52, pág. 9).- De las resultancias probatorias del presente proceso, no surge un solo elemento inequívoco que avale la posición de la demandada, en contraste con la producida por la accionante, que ilustra eficazmente sobre las actividades desarrolladas por los auxiliares, la que en términos generales es claramente independiente (ver declaraciones testimoniales de fs. 96, 103, 111 y 117).- En efecto, de las actuaciones incorporadas a los antecedentes administrativos no surgen elementos contundentes que prueben la existencia de subordinación, aspecto esencial para considerar si existe una relación de dependencia laboral.- Por el contrario, surge de las declaraciones juradas glosadas a fs. 2, 5 y 6 (AA, pieza B), que los Sres. Fernández y Rivas realizaban prácticas de enfermería a domicilio sin cumplir un horario pre-establecido; que ellos coordinaban directamente las tareas con los pacientes; que no marcaban tarjeta; que podían aceptar o no el llamado para cumplir la orden médica; que se les pagaba un monto fijo por cada acto cumplido; que no se les abonaban rubro laborales; etc.- La Corporación ha fallado reiteradamente que “la carga de la prueba grava a la Administración cuando se trata de demostrar la relación de dependencia, quien debe aportar los elementos de hecho útiles a la finalidad propuesta” (Sent. No. 519/2003).- En virtud de que el BPS no ha logrado acreditar indicios claros de la existencia de subordinación, en contraste con los hechos que alega y prueba la accionante en sustento de su posición, no queda otra solución que anular el acto impugnado.- VII) Cabe citar todavía, aunque no tengan carácter vinculante para la Sede, los fallos que dictaron los tribunales laborales ante los cuales se ventilaron las reclamaciones económicas formuladas por los practicantes, que como ya fuera adelantado desestimaron las respectivas demandas tanto en primera como en segunda instancia, por considerar que no se probó la referida relación de dependencia laboral.- Por tales fundamentos y lo dictaminado al respecto por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales se estiman los honorarios de la abogada de la parte actora en la suma de $ 20.000 (pesos uruguayos veinte mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Preza, Dr. Rochón (r.), Dra. Battistella, Dr. Lombardi, Dr. Larrieux. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).