Sentencia Definitiva N° 745/2007

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 17 de diciembre de 2007. No. 745 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MEDINA, EDUARDO con ESTADO. MINISTERIO DE INDUSTRIA, ENERGÍA Y MINERÍA. Acción de nulidad” (Fa. No. 908/04). RESULTANDO : I) Se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución dictada el 11 de agosto de 2004 por el Presidente de la República, mediante la cual se resuelve destituir al accionante, titular de una función contratada de Asesor II Ingeniero Agrónomo, Escalafón A, Grado 14, en virtud de haber violentado lo establecido por los arts. 17 de la Ley 11.923, 20 del Código de Minería y 336 y 337 del TOFUP/2003. Manifestó la accionante que la destitución se basó en lo establecido por el art. 168, numeral 10, de la Constitución, la que claramente establece como requisito el acuerdo previo de la Cámara de Senadores o, en su receso, de la Comisión Permanente, habiéndose omitido en su caso solicitar previamente tal venia. Señaló que resulta evidente el abuso de derecho y la desviación de poder con que actuó la Administración, pues la investigación administrativa tuvo su origen en una serie de denuncias que todas resultaron infundadas, no obstante ello la arbitrariedad y desviación de poder ha sido notoria al aducir otros motivos para provocar la infundada destitución. Indicó que del análisis de las extensas actuaciones sumariales surge en forma categórica, que no resultó fehacientemente probado ni una sola de las denuncias que dieron mérito a la investigación administrativa. Expresó que nunca ha violado norma alguna ya que desde su reintegro al Ministerio en el año 1986, comunicó desde ese mismo instante a la Dirección de Minería su situación de socio del estudio Geominero Ltda., presentando la renuncia a las empresas que asesoraba como responsable técnico y que tuvieran que ver con asuntos mineros. Agregó que se invoca que ha violado el art. 20 del Código de Minería, lo que no es correcto, pues no resultó probado que sea titular de ningún derecho minero, ni ejerza privadamente actividad referida a dicha materia. Expresa que se invocaron también las normas del TOFUP arts. 296 y 297, las que tampoco fueron violadas. Concluyó que es de destacar la excelente foja de sus servicios. En definitiva, solicitó se anule el acto en causa. II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración demandada (fs. 20-23), bregando por la confirmación del acto, en atención a que ha procedido en la especie conforme a derecho. Manifestó que no solo no existe abuso de derecho ni desviación de poder, como señala el actor, sino que la destitución se encuentra debidamente fundada. Indicó que la destitución que se sugirió disponer, lo fue como resultado de la manifiesta e incuestionable prueba de la incompatibilidad existente en el caso del accionante con lo previsto por el art. 20 del Código de Minería y en los arts. 336 y 337 del TOFUP/2003. Concluye que no se ha violado la normativa que regula la materia disciplinaria, por lo que únicamente cabe desestimar la presente acción de nulidad. III) Abierto el juicio a prueba, las partes produjeron la que obra certificada a fs. 52. IV) Que alegó de bien probado únicamente la parte actora (fs. 54-55), habiéndose tenido por bien acusada la rebeldía de la demandada (fs. 60), pasando los autos en vista del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictámenes Nos. 286/2006 y 490/2006 (fs. 64 y vta. y 71 y vta.), aconsejando anular el acto en causa. V) Que se dispuso el pase a estudio y se citó a las partes para sentencia (fs. 73), la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la oportuna deducción de la pretensión anulatoria dentro de los plazos legales. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. II) Que se procesa la Resolución Nº 372/04 del 11 de agosto de 2004 que dictó el Presidente de la República en acuerdo con el Ministro de Industria y Energía, mediante la cual se destituyó al Ing. Agr. Eduardo Medina, del cargo de Asesor II Ingeniero Agrónomo perteneciente al escalafón A que, con el grado 14 y en carácter de funcionario contratado, ostentaba el actor. La causal invocada fue la de omisión, y el acto se fundamentó en el art. 17 de la ley 11.923; arts. 336 y 337 del TOFUP; y art. 20 del Código de Minería (fs. 1). El accionante se considera agraviado por dicha resolución en mérito a dos órdenes de razones. En primer término cuestiona el que se le haya destituido sin observar el requisito constitucional de la previa venia del Senado para dictar el acto respectivo. Considera que ese apartamiento de la formalidad establecida en el art. 168, Nº 10, de la Carta vicia por completo de nulidad lo actuado por la Administración. Sin perjuicio de ello, entiende que la motivación alegada para disponer su destitución, carece de respaldo en los hechos investigados en el sumario ordenado a tales efectos. Las denuncias que dieran motivo a esas actuaciones no fueron probadas, como lo sostiene en su informe la propia sumariante, por lo que no se ha verificado razón para imponerle la grave sanción que le fuera aplicada. Temperamento que, por otra parte, fue compartido por el Fiscal de Gobierno interviniente. De manera puntual el actor sostiene que, desde su reintegro en 1986 a la función pública en el Ministerio demandado, como beneficiario de la llamada Ley de Destituidos, hizo saber a la Dirección de Minería su condición de socio del estudio “Geominero Ltda.”, al tiempo que renunció a todas las asesorías técnicas que prestaba a otras empresas que tuvieran que ver con asuntos mineros. Por ello rechaza que se le atribuya haber violado el art. 20 del Código de Minería, ni las normas del TOFUP, por cuanto las razones invocadas en el acto resistido ya eran conocidas por la Administración sin que por ello se le hubiere objetado el ejercicio del cargo hasta el momento de promoverse el sumario. Agrega, finalmente, que cuenta con méritos funcionales reconocidos tanto a nivel nacional como internacional. A su vez, la demandada argumenta la legitimidad de lo actuado, en base a las resultancias del sumario. Si bien los hechos denunciados no quedaron probados, en cambio se puso de manifiesto la situación incompatible del actor entre su cargo público y su vinculación con una empresa privada que desarrolla actividad minera. Aún cuando el Fiscal de Gobierno interviniente se pronunció por no aplicar una sanción expulsiva, no dejó de reconocer las irregularidades investigadas. Entiende debe ser confirmado el acto en causa. Por su parte, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronuncia por la anulación del acto fundándose en que asiste razón al actor en la cuestión formal. Sin emitir dictamen sobre el fondo del caso, entiende que la omisión de requerir venia previa del Senado invalida el acto. III) El Tribunal, por mayoría legal, habrá de desestimar el accionamiento en virtud de considerar que no asiste razón al actor. En primer término corresponde abordar el agravio relativo a la cuestión formal. De acuerdo a lo que surge de la propia resolución, corroborado por la documentación solicitada al efecto como diligencia para mejor estudio (fs. 77 a 79), el actor revistaba en la administración pública en carácter de funcionario contratado. En virtud de ostentar esa categoría no podía ser considerado como funcionario inamovible, categoría que está reservada a los funcionarios presupuestados, ya que en puridad es a la cual refiere el art. 168, Nº 10, de la Constitución. Eso significa que el procedimiento de destitución difiere, en cuanto a los requisitos, según se trate de una u otra clase de funcionario. En situaciones de similares características, el Tribunal se ha pronunciado en ese sentido; así en Sentencia Nº 214/96 se expresó: “El actor sostiene que en su destitución se omitió obtener la venia del Senado conforme lo prescribe el art. 168, inc. 10, de la Constitución, la cual, según argumenta, se aplica tanto al caso de los funcionarios inamovibles como amovibles. Para los primeros se reserva el derecho a la carrera administrativa (art. 60), así como el derecho a la permanencia en el cargo (art. 61). Es decir que las exigencias para decretar el cese del funcionario amovible no son las previstas en la Constitución para los inamovibles” . Y más recientemente se expuso que: “…de la correlación de los arts. 60, inc. 3º; 168, Nº 10; 62, inc. 2º; y 275, Nº 5, de la Constitución, surge que la venia previa del Senado, en el caso del Poder Ejecutivo, o de la Junta departamental en el caso de una Intendencia Municipal, se exige en el supuesto de funcionarios inamovibles” (Sent. 117/02). Con igual criterio al de la jurisprudencia que se viene de reseñar, se ha expresado la doctrina al señalar que: “La venia sólo corresponde cuando se trate de funcionarios presupuestados de la Administración Central, inc. 2do., del art. 60 de la Carta” (FLORES, R. “Derecho Penal Administrativo”, pág. 118). Por consiguiente, al no revestir el actor la calidad de funcionario público inamovible, no era exigible la previa venia del Senado para proceder a su destitución, resultando, desde ese punto de vista, perfectamente legítimo el acto resistido. IV) En cuanto al agravio que dice relación con el contenido del acto, esto es la sanción de que fuera objeto el accionante, el Tribunal, en mayoría, considera que tampoco en este aspecto la volición impugnada es pasible de anulación. Conforme resulta de los antecedentes administrativos, el actor se desempeñaba como Jefe de la DINAMIGE (Dirección Nacional de Minería y Geología), dependencia del Ministerio de Industria, Energía y Minería a la cual había reingresado en 1986, luego de haber sido destituido por parte de las autoridades de facto. Sin embargo, al regresar a la administración pública, mantuvo su condición de socio de la empresa privada ESTUDIO GEOMINERO LTDA. (AA Pieza A fs. 5/6 y 7 a 9). En esa condición, y de acuerdo a los términos del contrato social, su posición dentro de la empresa no lo excluía de la administración o de la representación de la firma (AA Pieza A fs. 13 v.). La mencionada empresa se dedica a realizar trabajos que requieren la intervención de la DINAMIGE, para lo cual debe presentar presupuestos que incluyen gastos de los estudios y prospecciones a realizar. De la propia naturaleza de la actividad desarrollada, pero de manera expresa por lo dispuesto en la cláusula decimocuarta del contrato social (AA Pieza A fs. 16 v.) queda establecido que las eventuales utilidades serán repartidas entre los socios en proporción al capital integrado por cada uno de ellos, lo que permite aceptar que de la actividad de la empresa pueden resultar beneficios económicos para el Ing. Medina. Por otra parte, el actor admitió que realiza tareas de asesoramiento para la empresa de la cual es socio, en el área de su especialidad, que es la hidrogeología (AA Pieza A fs. 5 v.). Pero al mismo tiempo también expresó que una de las áreas del Servicio del cual es Jefe, es precisamente, el Área Hidrología (AA Pieza A fs. 6). Por cierto que el actor negó que hubiere tramitado personalmente asuntos de ESTUDIO GEOMINERO LTDA. en la misma repartición cuya jefatura ejercía. Y de hecho no existe evidencia de que hubiere actuado de tal modo. Sin embargo, la omisión que se le atribuye y que dio motivo a la destitución, refiere a su situación estatutaria en relación a una empresa privada que actúa en su misma área de actuación pública. Bajo tales supuestos, la situación del actor cae dentro de las previsiones normativas invocadas por la Administración para el dictado del acto. Así, de manera específica en lo que refiere al área minera, el art. 20 del Código de Minería reza que: “Los funcionarios públicos pertenecientes a organismos o servicios que tengan participación en la actividad minera no podrán ser titulares de derechos ni ejercer actividad referida a dicha materia”. Pero además, con carácter general, el art. 17 de la ley 11.923 tipifica la omisión de “…todo funcionario público que desempeñando cargos de dirección, inspección, contralor, fiscalización y/o asesoramiento en cualquier órgano público (omissis) intervenga como Director, Administrador, empleado, Asesor o con funciones de asesoramiento y/o fiscalización en empresas que contraten obras o suministros con el órgano de que forman parte…”. Hasta aquí las normas prohibitivas, que por no contemplar sanciones específicas se tornarían en meramente declarativas. Pero el Texto Ordenado para la Función Pública (TOFUP) agrega a aquellos preceptos la respuesta punitiva del Derecho a quienes incurran en las omisiones descriptas. Así, el art. 296 del TOFUP/997, actualmente numerado con el 336 del TOFUP/003 prevé que “La infracción a lo dispuesto en los incisos anteriores, se considerará falta grave y, sin perjuicio de las responsabilidades penales que correspondieren, dará mérito a la destitución del infractor”. Los incisos anteriores describen conductas similares a las ya referidas en las normas generales. Pero aún más, el art. 297 TOFUP/997 (actual art. 337 TOFUP/003), impone a los funcionarios vinculados o que se vinculen con actividades privadas sujetas al contralor de sus respectivas reparticiones, la obligación de declarar bajo juramento esa vinculación, estableciendo la incompatibilidad de ambas actividades. Y concluye: “La violación a lo dispuesto en este artículo será considerada causal de destitución”. V) Resulta inconcuso, para el Tribunal en mayoría, que en aras de la transparencia en la función pública se han establecido límites muy estrictos entre el desempeño de un cargo público y la realización de actividades privadas conexas con dicha función, cuando ambas convergen en la misma persona. Las normas citadas precedentemente no exigen, necesariamente, que se verifiquen actos concretos de colisión entre el interés público y el privado. Alcanza con que el funcionario se encuentre en situación de incompatibilidad para considerar, en principio, aplicables tales normas. En la especie no se probaron los hechos denunciados contra el Ing. Agr. Medina, pero quedó en evidencia su vinculación con la empresa GEOMINERO LTDA. que realizaba gestiones ante DINAMIGE. Y poco interesa que no fuera el propio Medina quien hiciera las gestiones, cuando el estatuto social lo pone en situación de beneficiario de los réditos que pudiere obtener dicha empresa. De autos surge que el actor habría peticionado que se le transfiriera a otro cargo para evitar la incompatibilidad (AA Pieza C fs. 68 v.), pero debe entenderse que no es obligación del Estado disponer traslados en beneficio de intereses privados del funcionario. Máxime cuando el actor se opuso a renunciar a la empresa privada, invocando la libertad de trabajo. En definitiva, la cuestión sometida a la consideración de este Cuerpo, se resuelve -bien que por mayoría legal- con un pronunciamiento confirmatorio, por razones formales y sustanciales, que sustentan la legitimidad del acto resistido. Por los expresados fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Confirmando la resolución impugnada; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Lombardi (r.), Dr. Rochón, Dra. Battistella (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia Dra. Battistella: Discorde por los siguientes fundamentos: Compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, me pronuncio por la anulación del acto en proceso, en virtud de que la administración demandada actuó, en la emergencia, apartándose de la regla de derecho. En efecto, el Tribunal, como medida para mejor proveer, conforme lo solicitado por el Sr. Procurador en su dictamen de fs. 64 y vta. intimó a la parte demandada, con plazo de 10 días, la agregación de la documentación que acredite haber cumplido con el requisito de la venia o en caso contrario, funde el motivo de la no realización del mismo (Dto. 4134/2006 de fs. 67), decreto que le fue notificado a la demandada el 31/7/2006 (fs. 67-68) y que no cumplió (fs. 69). En virtud de ello, de que no surge de los antecedentes administrativos allegados al proceso el cumplimiento por parte de la administración demandada del requisito estatuido en el art. 168, lit. 10, de la Constitución, de que ni siquiera al contestar la demanda controvirtió tal punto, es que debe entenderse que la Administración procedió al dictado del acto destitutorio que aquí se impugna, sin recabar la previa y PRECEPTIVA venia del Senado, o de la Comisión permanente si aquél se encontrara en receso. La letra de la norma es clara y por ende, al no haberse cumplido con lo que en ella se ordena, el acto administrativo dictado en contravención a la misma debe ser anulado.