Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 496/2026
13 de agosto de 2026
- Ficha (IUE)
- 105/2024
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Redactor
- Dr. Alberto Reyes
- Fallo: anula
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 13 de agosto de 2026 No. 496 Ministro redactor: Dr. Alberto Reyes
VISTOS :
Para definitiva, estos autos: “ AA con ESTADO.
MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 105/2024).
RESULTANDO :
I) El 18.3.2024 se presentó demanda dirigida a obtener la nulidad de la Resolución Nro. 9771/2023 del 18.5.2023 dictada por la Ministra de Economía y Finanzas que dispuso: “ 1°) Sancionar a la funcionaria AA con una suspensión de ciento ochenta (180) días con pérdida total de haberes, por violación de sus deberes funcionales”. (fs. 1322 a 1323
A.A).
En su libelo (fs. 2/44, infolios), expresó:
Se desempeñó como Directora de la Unidad Centralizada de Adquisiciones (UCA) del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF).
La ley No. 18.172, creó dicha Unidad Centralizada a la cual se incorporó la Unidad Centralizada de Adquisiciones de Medicamentos y la Unidad Centralizada de Compras de Alimentos (UCAA).
El sistema centralizado de compras públicas implica que la adquisición se realiza por cuenta y orden de los organismos del Estado y se concreta de acuerdo a las cantidades y calidades requeridas por éstos con el fin de posibilitar el aprovisionamiento nece sario para el adecuado cumplimiento de sus cometidos.
Agrega que la UCA se mantuvo en la órbita del MEF hasta su transformación a partir del art. 132 de la Ley No. 19.996 en Unidad Organizativa de la Agencia Reguladora de Compras Estatales como órgano desconcentrado de la Presidencia de la República.
Señala que fue Directora de la UCA hasta el 20.4.2020, desempeñando sus funciones al frente de la misma durante más de 13 años.
Expresa que en el contexto de la emergencia sanitaria comenzaron a verificarse inconvenientes en la ejecución de ciertos contratos con quienes habían resultado adjudicatarios de los procedimientos.
A su vez, existían dificultades en el suministro de algunos insumos considerados de primera necesidad (túnicas, tapabocas) presentándose el riesgo de desabastecimiento. En este marco, se presentaba a la UCA el desafío de atender la problemática generada para regular la ejecución de los contratos y tener alternativas para asegurar el suministro de ciertos insumos.
En ese contexto, se concretó una reunión con representantes de esos organismos labrándose acta, acordándose atender la inmediata provisión de los insumos COVID a través de la utilización del “ Ranking de ofertas ” de los llamados antes referidos y en su defecto, convocar un nuevo llamado al amparo de lo previsto en el art. 19 del Decreto No. 147/009 para situaciones de justificada urgencia y riesgo para la salud humana. Todo ello en un escenario impredecible con precios que variaban de una semana a la otra.
Las empresas proveedoras se presentaban alegando sus dificultades para proveer los ítems comprometidos, pretendiendo incluso que se recibieran sus planteos en forma telefónica alegando la falta de personal por las medidas de distanciamiento dispuestas en el marco de la pandemia.
De esta forma, la UCA emitió un comunicado indicando a las empresas el procedimiento que debían seguir para las comunicaciones.
Antes del referido comunicado, las empresas BB SA, CC SA y DD SA, ya se habían presentado manifestando que no iban a cumplir con la provisión de ciertos ítems a los que estaban contractualmente comprometidos.
Ante ello se dictaron las Resoluciones No. 27/2020 y No. 38/2020 en relación a la empresa BB SA, Resolución No. 45/2020 en relación a CC y Resolución No. 5 1/020 en relación a DD SA. En dichos actos, se tomaba conocimiento de la realidad declarada por las empresas , dejando sin efecto las adjudicaciones en los ítems comprometidos en procura de readjudicarlos.
En el marco de estos procedimientos, la División Jurídica recomendó solicitar información a dependencias fuera de la UCA, organismos usuarios del sistema de compras y a la Dirección Nacional de Aduanas para valorar debidamente la situación.
A su vez, a efectos de hacer frente a los insumos necesarios, se convocó a Compra Directa No. 2/2020 al amparo del art. 19 del Decreto No.
147/009. Mediante dicha Compra Directa, se invitó a todos los proveedores de insumos médicos de UCA a presentarse, in cluidas las empresas BB SA, CC SA, y DD SA, las cuales no tenían en ese momento impedimento alguno para presentarse. La Compra Directa fue adjudicada por Resolución de la UCA No. 52/2020.
En este contexto, el Director General de Secretaría del MEF, en ejercicio de atribuciones delegadas dispuso instruir una investigación administrativa el 7.4.2020. El 24.4.2020 se dispuso el cese de la actora como Directora de la Unidad y del Ec. EE como Sub Director designándose en su lugar al Lic. FF y a la Dra.GG.
La decisión se fundó en que algunos proveedores del Estado que eran adjudicatarios de insumos, renunciaron a la adjudicación realizada por la UCA para incrementar posteriormente el precio y vender los insumos fuera de la UCA.
En el marco de la investigación administrativa, se consideró que el tratamiento dado a las renuncias expresadas por las empresas viabilizó su incumplimiento, puesto que no existieron instancias de renegociación a efectos de establecer el equilibrio de las prestaciones conforme al principio de razonabilidad.
Por Resolución Ministerial No. 2375/2021 se dispone el inicio de sumario administrativo a la actora y al Ec. EE el cual concluyó con la aplicación una suspensión de 180 días para la actora y 90 días para el Ec. EE.
En el sumario se destaca que resultó probado que, con posterioridad a la desvinculación de las obligaciones de cumplir con la entrega de los productos contratados, las empresas beneficiarias del perdón, fueron adjudicatarias en un procedimiento de compra d irecta de los mismos productos cuya entrega habían incumplido por supuesta imposibilidad de hacerlo a precios inconvenientes con un incremento del 500%, 4800% y 6200%.
Se entiende que los funcionarios incurrieron en responsabilidad administrativa por violación a los principios de imparcialidad, en tanto sesgaron su accionar para favorecer a las empresas involucradas, probidad y rectitud en la función pública, en tanto cr earon por su cuenta un procedimiento inexistente para diluir las responsabilidades por incumplimiento de los contratos por parte de las empresas , utilizando un procedimiento ajeno a la normativa vigente.
La actora considera que la resolución atacada resulta ilegítima en virtud de haberse vulnerado las garantías del debido proceso, imputaciones improcedentes y arbitrariedad de parte de la Administración.
En relación a la vulneración de las garantías del debido proceso, señala que, si bien originalmente se dispuso la instrucción de una investigación administrativa, el foco se puso siempre en su accionar.
A la Administración no le interesó valorar si cabía adoptar algún tipo de acción sobre las empresas involucradas, desactivándose las actuaciones iniciadas para analizar la responsabilidad de éstas.
Destaca que, a su vez, si bien se trataba de una investigación administrativa, la Administración dio vista del informe a quienes eran señalados de cometer una falta, prosiguiéndose con la tramitación de una investigación a pesar de que en forma explícita s e concretaba una imputación.
Así, si bien se habilitó a presentar descargos, no se permitió controlar el diligenciamiento de la prueba incorporada a la investigación administrativa, se omitió diligenciar parte de la prueba solicitada en el escrito de 13 de octubre de 2020 y que expresamente admitiera la Administración y lejos de analizarse los descargos, la Administración soslayó los mismos.
El principio del debido proceso, no se traduce en la mera formalidad de poner el expediente de manifiesto y recibir los escritos que se presenten, sino en habilitar la participación efectiva y sustancial del imputado, lo cual no se ha cumplido en el caso.
Por otra parte, tampoco se le permitió valorar la prueba incorporada ante su requerimiento. No se esperó a que transcurriera el plazo para evacuar la vista conferida de las pruebas solicitadas ni se posibilitó articular descargos. En dicho lapso, recayó la resolución del Tribunal de Cuentas No.
362/2021 la cual respaldó el accionar de la actora, cuestionando lo hecho por las nuevas jerarquías de UCA.
Así, es claro que el otorgamiento de vista en la investigación administrativa no salvó el denunciado avasallamiento de las garantías de la instancia.
Subraya que a la Administración nunca le interesó la realidad , sino construir una imputación respecto de los ex Directores de la UCA.
En el marco del sumario, se tomaron declaraciones sin citar a la actora y sin el control de la instancia y se obstaculizó el diligenciamiento de la prueba ofrecida por los sumariados alegándose que la prueba no fue ofrecida en el momento oportuno o que ya fue oportunamente diligenciada, o que resulta impertinente.
Se negó a acceder a la citación de los testigos propuestos invocando que se pedía una nueva declaración de los testigos que ya declararon en el sumario. De esta forma se vulneró el derecho del sumariado a ofrecer prueba con sus descargos previsto en el art. 216 del Decreto No. 500/991 y arts. 57 y 58 del Decreto No. 222/014.
Por otra parte, la instructora no consideró la Resolución del Tribunal de Cuentas No. 362/2021 que respaldó lo actuado por la actora ni la Resolución de la UCA No. 749/2021 dictada luego de la reiteración de gastos por parte de la UCA tras las citadas observaciones del Tribunal de Cuentas, alegando que no formaban parte de los hechos que dieron origen al sumario y que están referidas a situaciones diferentes y posteriores.
En segundo lugar, considera que no existió falta administrativa alguna.
La demandada no consideró el severo impacto en la UCA ante los complejos problemas en la ejecución de contratos derivados de la afectación de la comercialización internacional de ciertos insumos.
La prueba incorporada evidenciaba dicha problemática y el conocimiento de la misma por parte del MEF a lo cual se sumaban las dificultades por la falta de personal y el atraso en los expedientes que se generaban.
Agrega ante dicha situación crítica, la Dra. GG quien era coordinadora de la Asesoría Jurídica de la UCA, solicitó licencia hasta el 9 de marzo de 2020 y luego fue designada Sub Directora de la UCA. La Dra. GG apuntó con severidad a los sumariados con señalamientos injustos e improcedentes.
En otro orden, alega que es improcedente cuestionar lo actuado ante las notas presentadas por BB, CC y DD indicando que se debió requerir a los proveedores el cumplimiento de los contratos y en caso de que ello no se lograra dejar constancia del incumplimiento de los contratos.
Las empresas estaban comunicando que no cumplirían con el suministro de los insumos lo cual implicaba incumplimiento definitivo. Ante la imperiosa necesidad de lograr el abastecimiento de los insumos para evitar el contagio del virus, se activaron los mecanismos para hacerlo.
No se le puede reprochar a la actora la desvinculación de las empresas contratantes en virtud de que la misma se produjo tras su cese como Directora de la UCA.
Por otra parte, sin investigar la eventual responsabilidad de las empresas por su accionar, se retomó el vínculo con los proveedores exonerándose a las empresas de toda responsabilidad y desactivando las actuaciones iniciadas a partir de las resoluciones d e marzo de 2020. De esa forma, no fue el accionar de la actora que liberó a las empresas de su responsabilidad sino lo actuado tras su cese.
En relación a la falta de certificación del Ministerio de Economía y Finanzas en la compra Directa No. 2/2020, considera que la Ley No. 18.834 contempla una serie de excepciones que pueden agruparse en tres categorías:
cuantitativas, cualitativas y específicas.
En el art. 33 literal d, se faculta a la Administración a contratar directamente o por el procedimiento que se determine cualquiera sea el monto de la operación en los casos que se indica. Entre dichos casos, se incluyen casos de urgencia no previsibles o que no sea posible la licitación, concurso de precios o remate público. Ante tal supuesto, el numeral 10 prevé que debe contarse con la certificación del MEF. Sin embargo, considera que existen excepciones específicas.
El art. 37 del TOCAF permite a la Administración promover regímenes y procedimientos de contratación especiales basados en los principios generales de contratación.
En este marco, se dictó el Decreto No. 147/009 que regula el procedimiento especial de contratación para la adquisición centralizada de medicamentos, insumos hospitalarios y afines. El art. 19 del Decreto, prevé que, con carácter excepcional, la UCA podrá autorizar o realizar llamados por el procedimiento de compra directa cuando medien razones justificadas de urgencia y riesgo para la salud humana.
Dicho Decreto, no contempló la certificación de parte del Ministerio de Economía y Finanzas en los casos en que la UCA decida autorizar y/o realizar una compra directa. Por este motivo, no se requirió tal certificación.
De esta forma, el accionar de la demandada resulta arbitrario. Desde el principio se actuó con un claro designio sancionatorio con señalamientos articulados de espaldas a un adecuado análisis jurídico, desconociendo los hechos y su contexto.
II) El MEF, al evacuar el traslado (Decreto 1266/2024, fs.
46) contestó ( fs. 48/79 vto.) rechazando las afirmaciones realizadas por la parte actora. Destaca que los problemas surgieron cuando se analiza el tratamiento administrativo que la actora como Directora Ejecutiva de la UCA llevó adelante ante las supuestas renuncias de las empresas BB, CC, y DD.
Subraya que dicha forma de actuar ante las supuestas “renuncias” no cuenta con regulación alguna. La actora, como Directora de la UCA omitió lo dispuesto en los Pliegos de Condiciones Generales y Particulares (Licitaciones 25/2016 y 5/2017. La cláusula gen érica 13 refiere al incumplimiento del adjudicatario estipulándose la mora de pleno derecho, sanciones y otras consecuencias.
En relación a las sanciones , se establece que debe rescindirse el contrato procediéndose a la desadjudicación, resarcirse económicamente el perjuicio generado a la Administración por hasta la diferencia a abonar al siguiente proveedor a través de la ejecución de la totalidad de la garantía de fiel cumplimiento del contrato o por medio de la aplicación de una multa, inhabilitar al proveedor para su presentación en posteriores llamados de la UCA. La cláusula dispone a su vez que las sanciones no son taxativas pudiendo aplicarse las sanciones establecidas en los arts. 18 y 19 del Decreto No. 155/013.
Señala que, si tanta era la urgencia para disponer los insumos, no comprende por qué razón la remisión a la Asesoría Jurídica se dispuso como último paso en la resolución y no en primer lugar.
Dicha negligencia provocó que tiempo después, las mismas empresas renunciantes participaran en la Compra Directa 2/2020 ofreciendo los mismos productos, comprometiendo su entrega de forma inmediata con sensibles aumentos de precio.
La pandemia justificó la urgente actuación de la UCA en cuanto a la publicación de un nuevo llamado para atender las solicitudes de los organismos, pero la misma no fue apta para la actora a los efectos de proceder a realizar un análisis urgente de los inc umplimientos y la sugerencia de adoptar inmediatas sanciones respecto a las empresas renunciantes. El actuar de la actora implicó un incumplimiento de lo establecido en el pliego de condiciones y un desvío a las reglas de la buena administración.
Agrega que el cese de la actora como Directora de la UCA respondió a que el art. 26 de la Ley No. 19.823 dispone la rotación de los funcionarios que cumplen funciones en las reparticiones encargadas de la adquisición de bienes y servicios. De dicha norma s e desprende la obligación de rotar periódicamente dispuesta por el Jerarca.
A su vez, de acuerdo a lo previsto en el art. 25, la funcionaria debió indicar que había cumplido el plazo previsto por la norma para que se la ratificara en el cargo o se procediera a su rotación.
La demandada señala que la investigación administrativa, fue dispuesta por la denuncia efectuada por el Ministerio de Defensa Nacional en relación a que proveedores del Estado que eran adjudicatarios de insumos, renunciaron a las adjudicaciones para poster iormente incrementar los previos vendiendo los insumos por fuera de la UCA.
En el marco de la investigación administrativa se le dio vista a la actora y el instructor accedió a diligenciar la prueba solicitada por la actora cuando no tenía obligación de hacerlo. El art. 58 del Decreto No. 222/2014, dispone la apertura de un período de prueba para el procedimiento sumarial pero no para la investigación administrativa. De esta forma, el instructor pudo haberse negado a hacerlo.
Destaca que la Cra. AA, solicitó en su evacuación de vista la declaración testimonial de los Dres. HH, II, JJ y KK más la agregación de informes jurídicos fundados que fueron realizados oportunamente.
Consultado el expediente surge que se tomó declaración a HH, KK y JJ . La Cra. AA, renunció a interrogar al Dr. II.
Las declaraciones testimoniales e informes de los asesores solicitados fueron puestos a disposición de la Cra. AA, notificándola vía mail el 12 de febrero de 2021, informándole al Dr. LL que había habilitado un escritorio en la Asesoría Jurídica con un PC para su consulta al tratarse de un expediente en formato electrónico y 6 cajas con más de 9000 folios. Toda la prueba solicitada por la Cra. AA en la investigación administrativa fue diligenciada y puesta a su disposición para su control.
Agrega que la Administración cumplió con lo previsto en los arts. 57 y 58 del Decreto No. 222/014 sin que haya existido ningún tipo de irregularidad. No se comprende a qué irregularidad se refiere la actora ni cuáles fueron las garantías avasalladas.
Tampoco existió vulneración del debido proceso en el marco del procedimiento sumarial. El instructor diligenció toda la prueba solicitada por la Cra. AA, la convocó para participar en la declaración de los testigos por ella propuestos y una vez realizado lo solicitado redactó un informe con fecha 22 de febrero de 2021 donde se valoró la prueba producida.
Tanto el informe redactado por el Dr. LL como el informe producido por el Dr. MM, analizan los argumentos presentados , valorando conjuntamente la prueba diligenciada por la actora.
Agrega que las Resoluciones del Tribunal de Cuentas No. 362/2021 de 18 de febrero de 2021 y No. 0749/2021 de 21 de abril de 2021 no tienen relación alguna con las conductas imputadas en la Resolución Ministerial No. 2375/2021 por lo que no pertenecen al objeto de discusión planteado. La Resolución No. 362/2021 refiere al procedimiento de Compra Directa al amparo del art. 33 literal C) del TOCAF y las posteriores actuaciones llevadas adelante por las nuevas autoridades de la UCA.
Si bien cuando se tomó declaración al Ec. EE, Dr. HH y Lic. FF la actora no fue convocada; con posterioridad se citó nuevamente a declarar al Dr. HH y al Lic. FF estando presente la Cra. AA y su abogado.
El rechazo de la prueba presentada posteriormente por la actora se encuentra dentro de lo previsto en el art. 71 del Decreto No. 222/014, el cual prevé que el instructor puede rechazar la prueba de manera fundada.
De las actuaciones surge que la actora, siendo Directora Ejecutiva de la UCA , accedió a aceptar las renuncias presentadas por los proveedores cuando las mismas no estaban en los pliegos, no se los constituyó en mora, tampoco se verificaron las causales invocadas y no se realizaron renegociaciones a efectos de mantener y restablecer el equilibrio de los contratos. Estas negociaciones fueron realizadas a posteriori por las nuevas autoridades de la UCA.
Por otra parte, alega que el procedimiento de compra directa, fue establecido sin considerar los requisitos de admisibilidad y lo dispuesto por el Decreto No. 147/009 que regula el Procedimiento Especial de Contratación para la Adquisición Centralizada de Medicamentos e Insumos Hospitalarios. Se incumplió a su vez el art. 33 del TOCAF , dado que el numeral 10 del literal D, habilita a un procedimiento especial de contratación cuando medien razones de urgencia, siendo necesario contar con la certificación del Ministerio de Economía y Finanzas. Dicha certificación no fue tramitada.
Tras haberse activado este procedimiento, se resuelve adjudicar parte de dicha compra directa a dos de las empresas renunciantes BB y CC .
Considerando lo dispuesto en el art. 149 del TOCAF, ha quedado acreditada la falta de razonabilidad en las actuaciones analizadas, siendo reprochable que funcionarios que ocupaban cargos que requieren experiencia y responsabilidad hayan confiado ciegamente en la palabra de los proveedores sin tomar medidas para verificar la veracidad de lo relatado.
El advenimiento del coronavirus y los inconvenientes organizacionales provocados, no pueden justificar el incumplimiento de la normativa vigente y los pliegos de condiciones.
III) Por Decreto No. 2295/2024 (fs. 81), se dispuso la apertura a prueba, las partes ofrecieron respectivamente; el 26.8.2025 se dio cuenta del estado del procedimiento, y, por Decreto No. 4203/2025 (fs. 141), se ordenó que alegaran en el plazo común de 15 días , haciéndolo la demandada a fs. 143/152, y la actora de fs. 154/188.
La Sra. Procuradora del Estado se pronunció mediante Dictamen No.
745/2025, aconsejando amparar parcialmente la demanda sin perjuicio de la recomposición que pudiere corresponder (fs. 191/195 vto.).
Y, puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio sucesivo, se acordó la misma en legal forma (fs. 197).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No.
15.869 arts. 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión.
II) De los profusos antecedentes administrativos anexos, surge que el 23.3.2020, la Unidad Centralizada de Adquisiciones del Ministerio de Economía y Finanzas lanzó la invitación a Compra Directa No.
2/2020 con el fin de adquirir guantes y tapabocas en el marco de la emergencia sanitaria al amparo de lo previsto en el art. 1 9 del Decreto No.
147/2009. (Fs. 3 de los A.A. en 2111 Fs.).
La invitación fue cursada a todos los proveedores según surge del correo electrónico que luce a Fs. 9 de los A.A.
Mediante correo electrónico del 2.4.2020, el Ec. EE, informaba a los organismos solicitantes (BSE, ASSE, Hospital de Clínicas, Ministerio de Defensa, Ministerio del Interior), que las diferencias de precios entre las ofertas sugeridas a adjudicar y los precios a los que se compraba antes de decretarse la emergencia sanitaria eran importantes.
Ante ello se solicitaba confirmaran a la UCA si estaban de acuerdo con proseguir con la adjudicación de la Compra Directa No. 2/2020 (Fs. 424 de los A.A. en 2111 Fs.).
Por Resolución No . 81/2020 se dejó sin efecto la Resolución No.
52/2020 por la que se autorizó la Compra Directa No. 2/2020 ampliándose las cantidades pendientes de consumo (Fs. 509-510 de los A.A. en 2111 Fs.).
Mediante la Resolución No. 82/2020 se condicionó la adjudicación del ítem tapaboca de alta eficiencia a favor de las empresas BB SA y NN SA ad referéndum de la certificación del MEF de la configuración de los extremos que habilitan la causal como de los precios y condiciones que corresponden al mercado. (Fs. 541 de los A.A. en 2111 Fs.).
Por Resolución No. 261/2020, se modifican las resoluciones de la UCA No. 81, 82 y 90, dictados en el marco de la Compra Directa 2/2020 de acuerdo al detalla que luce en los Anexos adjuntos. (Fs. 699 de los A.A. en 2111 Fs.). Luego, el 19.1.2021 la UCA remitió al Tribunal de Cuentas para su consideración el Expediente No. 2020/679 mediante el cual se tramitó la Compra Directa No. 2/2020 para la adquisición de guantes y tapabocas.
En la nota se deja constancia de que por Resolución 52/2020 se adjudicó la compra a las empresas CC SA, BB SA y NN SA.
Se agrega que respecto de las empresas CC SA y BB la Administración poseía vínculos contractuales vigentes derivados del Llamado No. 25/2016 “Suministro de material médico quirúrgico.” Sin embargo, señala que estos vínculos contractuales fueron finalizados por Resoluciones No. 38 y 45/2020 , sin que se conste que se corroboraron las razones esgrimidas por las empresas renunciantes , dejándose sin efecto la adjudicación dispuesta por Llamado No. 25/16 respecto a CC SA y BB SA.
La nota agrega que el contrato es ley entre las partes y que debieron renegociarse las condiciones del contrato.
Indica a su vez que tampoco surge que se hubieran documentado cláusulas de resguardo que inviabilizaran que luego de esa renuncia las empresas pudieran ofertar los mismos productos a precios extremadamente elevados.
Señalan a su vez que las nuevas autoridades decidieron dejar sin efecto las “renuncias” aceptadas, realizar la evaluación de precios, negociar con la empresa BB SA y NN las condiciones económicas del contrato de suministro. Destacan que como resultado de las negociaciones se obtuvo un ahorro de U$S 59.027,11 (Fs. 724 de los A.A. en 2111 Fs.).
Mediante la Resolución No. 362/2021 el Tribunal de Cuentas resolvió que: 1) habiéndose iniciado el procedimiento de Compra Directa por excepción al amparo del art. 33 literal c) numeral 9) (actual literal D numeral
10) del TOCAF, que habilita a la Administ ración a contratar directamente cuando medien probadas razones de urgencia no previsibles o no sea posible la licitación, concurso de precios o remate público, o su realización resienta seriamente el servicio, en definitiva el mismo se encausó a través de adjudicaciones y ampliaciones de licitaciones públicas, 2) que las negociaciones efectuadas con determinados oferentes y la exclusión de otros contraviene los principios contenidos en el art. 149 del TOCAF, 3) que la revocación del acto de aceptación de las renuncias no revierte la nueva situación jurídica ni logra devolver a la vida un contrato extinto, corresponde observar el gasto por lo expresado en los numerales 2 y 3. (Fs. 738 – 739 de los A.A. en 2111 Fs.).
En forma paralela, el 18.3.2020, el Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas eleva nota al Sr. Ministro de Defensa Nacional informando que algunos proveedores del Estado que tenían adjudicados insumos tales como guantes y tapabocas en la UCA en el llamado 25/16 decidieron renunciar al mismo y continuar vendiendo los insumos por fuera de la UCA. Señala que los precios se han incrementado en un 400% y 7500% con respecto al precio de UCA a enero de 2020 , según surge del cuadro agregado. (Fs. 19 vto. 20 de los A.A. en 1358 Fs.).
En virtud de la nota recibida, el 7.4.2020 se dispuso el inicio de investigación administrativa en la UCA. (Fs. 42 vto. de los A.A. en 1358 Fs.).
Mediante informe del 19.8.2020, el instructor consideró que las empresas BB SA y CC SA al presentar su renuncia extemporáneamente y denunciar circunstancias de fuerza mayor que no resultaban imprevisibles ni significaban un impedimento definitivo de sus obligaciones procuraron extinguir el vínculo contractual vulnerando el principio de buena fe contractual y que en el proceder de la UCA hubo un divorcio entre los principios de eficacia y eficiencia puesto que si bien los procedimientos permitirían adquirir los productos demandados, lo harían sin seguir la normativa en la materia ni los princi pios de buena administración, desdibujando los fines impuestos por las normas de creación de la unidad.
Agrega que los directores tuvieron participación directa y que en su accionar “priorizaron el abastecimiento a los usuarios sobre las normas de administración financiera aplicables, los objetivos de la unidad y el principio de buena administración, transgresiones que aún cuando no hubieran provocado un perjuicio económico cierto, constituyen faltas administrativas.” (Fs. 390 de los A.A. en 1358 Fs.).
Con fecha 28 y 29.9.2020 se otorga vista a la actora y al Ec . EE respectivamente del informe referido, la cual es evacuada a Fs. 401 vto.- 415 de los A.A. en 1358 Fs.
Por Resolución No. 1088 de 16 de noviembre de 2020 se admitió la prueba ofrecida por los funcionarios en los escritos de evacuación de vista.
(Fs. 422 vto.- 423 de los A.A. en 1358 Fs.).
Mediante el informe de fecha 22.2.2021, el instructor consideró que la prueba diligenciada no permite enervar las conclusiones arribadas en el informe anterior respecto a la existencia de los hechos denunciados, la irregularidad del trámite dado a las nota s de renuncia y la participación de los anteriores Directores Ejecutivos de la UCA en los hechos y procedimientos referidos. (Fs. 727 de los A.A. en 1358 Fs.).
Por Resolución No. 2375/21 de fecha 26 de marzo de 2021 se dispuso la instrucción de sumario administrativo a la Cra. AA y al Ec. EE. (Fs. 732 vto.- 733 de los A.A. en 1358 Fs.) Y, por Resolución No. 009771 dictada por el Ministerio de Economía y Finanzas, se sancionó a la actora con una suspensión de 180 días por violación de sus deberes funcionales y al Ec. EE con una suspensión de 90 días con pérdida total de haberes. (Fs. 1322 a 1323 de los A.A.).
III) El Tribunal, debidamente integrado (fs . 200 y 202), en unanimidad habrá de acoger la pretensión y anulará el acto accionado, compartiendo en parte la solución propuesta por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, según los fundamentos que se habrán de explicitar a continuación.
La accionante se agravia de vicios formales y sustantivos, se anulará el accionado por ambos tipos de vicios, según se dirá.
Por un lado, este redactor junto con los Ministros Corujo, Rossi y la Dra. Gómez Haedo, entienden que en el caso existieron vicios formales que vician de nulidad el accionar de la Administración. Y, también para este redactor, junto con los Ministros Ettlin, Rossi y la Dra. Gómez Haedo existieron vicios de fondo, que indefectiblemente llevan a amparar la pretensión.
En cuanto a los vicios formales , el Dr. Ettlin entiende que al disponerse la investigación administrativa no se individualizó a la actora, sino que señaló una problemática y ordenó la investigación, sin identificar personas ni posibles conductas que pudieran entenderse vinculadas a una persona. Y realizada, - entiende - los alegados vicios habrían sido subsanados en el sumario dispuesto posteriormente, todo lo cual no se vulneró el derecho de defensa de la actora.
Para la mayoría, se entiende que asiste razón a la accionante de que existieron vicios de forma que tornan ilegítimo el accionar de la Administración.
En primer lugar, no se comprende por qué razón se le otorgó vista al finalizar la investigación administrativa, (Fs. 401 vto. - 415 de los A.A. en 1358 Fs.) cuando este procedimiento tiene por objetivo determinar o comprobar la existencia de actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que lo afecten directamente aun siendo extraños a él, y a la individualización de los responsables. (art. 182 Decreto No. 500/991).
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 184 del Decreto No. 500/991 y en el art. 27 del Decreto No. 222/14, si en el curso de la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, se solicitará que por la autoridad pertinente se decrete a su respecto el sumario y se adopten las medidas dispuestas por el art. 187, sin que por ello se suspendan los procedimientos.
En tal sentido la doctrina expresa: “ Si existieran motivos suficientes para suponer razonablemente que han existido actos o hechos irregulares o ilícitos dentro del servicio o que siendo extraños a él lo afecten directamente, se dispondrá la tramitación de una investigación administrativa, qu e es el procedimiento tendiente a determinar o comprobar la existencia de tales actos o hechos y a individualizar a los responsables.
Si existieran motivos suficientes para imputar razonablemente a un funcionario la comisión de una falta administrativa (art. 169), se dispondrá un sumario administrativo, que es el procedimiento tendiente a comprobar la comisión de la falta y determinar la responsabilidad del funcionario imputado (art. 183).
Sumario e investigación difieren, entonces, en la existencia o inexistencia de imputación de falta a un funcionario determinado; por ello, desde que en la investigación administrativa fueran individualizados uno o más imputados, debe decretarse el sumario en las mismas actuaciones (art.
184)” (CAJARVILLE, J.P “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991, Ediciones Idea, Montevideo, 1997, p. 66).
Así, si la Administración entendía que era posible individualizar a la actora como presunta responsable en el curso de la investigación administrativa, debió disponer el inicio de sumario de forma inmediata , en lugar de esperar a la finalización de los procedimientos para otorgar vista de las actuaciones.
Nótese que la prueba diligenciada en el marco de la investigación administrativa no fue controlada por la actora. De esta forma, el hecho de que no haber iniciado sumario en forma inmediata a haberse individualizado a los responsables lesionó su derecho de defensa.
Tras haberse otorgado vista de la investigación, por Resolución No.
1088/2020 (del 16.11.2020) se admitió la prueba ofrecida por los funcionarios en los escritos de evacuación de vista. (Fs. 422 vto.- 423 de los A.A. en 1358 Fs.). Habiéndose diligenciado esta prueba, mediante el informe de fecha 22.2.2021, el instructor consideró que la prueba aportada no permite enervar las conclusiones arribadas en el informe anterior respecto a la existencia de los hechos denunciados, la irregularidad del trámite dado a las notas de renuncia y la participación de los anteriores Directores Ejecutivos de la UCA en los hechos y procedimientos referidos. (Fs. 727 de los A.A. en 1358 Fs.).
Una vez iniciado el sumario, al ser interrogada el 25.6.2021 la actora declara que no tuvo acceso al expediente o al informe final de la investigación donde se había diligenciado la prueba solicitada y admitida por el Director General de Secretaría. Alega que la prueba se diligenció en forma incompleta y que no tuvo acceso a las resultancias de las mismas. (Fs. 753 vto. de los A.A.).
Así, la Administración se apartó nuevamente de los principios que rigen el debido proceso al no conferir vista del informe final de la investigación y de la prueba diligenciada.
Por otra parte, a Fs. 767 vto. de los A.A. en 1358 fs., declaró el Sr. HH sin presencia de los sumariados. Tampoco surge de las actuaciones que se hubiera dado noticia a los mismos sobre la fecha de la declaración.
Posteriormente, el 13.7.2021, se realiza audiencia para tomar declaración a las funcionarias JJ y KK en presencia de los sumariados y sus abogados patrocinantes.
En dicha instancia, los abogados preguntan: “si pueden consultar el expediente del que se les otorgó vista comunicada en el día de ayer, a lo que la suscrita instructora indica que está disponibles para su consulta y que, si desean consultarlo con tiempo, dado su volumen, podrían realizarlo en la oficina, dado que en esta ocasión estaba por comenzar la declaración de la testigo funcionaria KK. El [ abogado de uno de los sumariados] expresa lo siguiente: en atención a que aún no hemos podido examinar este expediente y así preparar adecuadamente la estrategia defensiva, sumado a las circunstancias de que nos fue notificada electrónicamente esta audiencia ayer, solicitamos una prórroga por siete días a efectos de examinar el expediente y el pliego de preguntas a las testigos...” El abogado de la actora suscribió y se fijó nueva fecha de audiencia (Fs. 792 de los A.A. en 1358 fs.).
El hecho de que la instructora informe a las partes que pueden consultar el expediente en “la oficina” dado que “en esta ocasión estaba por comenzar la declaración de la testigo funcionaria KK” (Fs. 792 de los A.A.
en 1358 Fs.) no resulta admisible.
A efectos de garantizar el derecho de defensa, debe asegurarse que los sumariados puedan obtener copia del expediente ya sea en formato papel o electrónico con el fin de analizar las actuaciones y articular debidamente su defensa.
Si bien la audiencia citada fue postergada a solicitud de los sumariados, el actuar de la demandada contraviene los principios del debido proceso.
Por otra parte, al otorgarse vista del informe final, los sumariados ofrecieron prueba, la cual fue admitida en forma parcial.
En efecto, mediante informe de fecha 19 de noviembre de 2021, la instructora sumariante señaló: “Los funcionarios solicitan un nuevo diligenciamiento de prueba, no obstante haber dispuesto de la oportunidad de hacerlo mientras se diligenció la que consta en autos. Incluso ambos funcionarios plantean una nueva declaración de testigos que ya declararon en este sumario. La prueba ofrecida en esta ocasión ya fue diligenciada (declaraciones de Lic. FF, Dr. HH) o no fue propuesta en el momento oportuno, o no tiene relación con los hechos analizados en este sumario, por lo que más adelante se dirá…En relación a las Resoluciones del Tribunal de Cuentas que ya han sido citadas e incluso presentadas por ambos funcionarios, debe precisarse que tampoco forman parte de los hechos que dieron origen a este sumario.” (Fs. 958 vto. – 959 de los A.A. en 1358 Fs.).
No se comprende por qué razón la instructora consideró que hubo prueba que no se ofreció en el momento oportuno. Al evacuar la vista conferida, la actora se encontraba legitimada para presentar sus descargos y presentar prueba adicional en el marco de lo p revisto en el art. 216 del Decreto No. 500/991 y arts. 57 y 58 del Decreto No. 222/014. Por tanto, no se comprende por qué se consideró que la prueba no fue ofrecida en forma oportuna.
En cuanto a los vicios de fondo, en mayoría también se entiende que existe razón a la accionante.
La Administración reprochó la falta de renegociación, sin tomar en consideración las especiales circunstancias del caso. A diferencia de lo indicado por la Administración, la cláusula 13.2 de las bases (fs. 25 de A.A.) dispone que si el adjudicatario, entre otras situaciones, no se encontrara en condición de cumplir, la UCA podría aplicar las siguientes sanciones:
rescindir el contrato desadjudicando los ítems de referencia y readjudicarlos a otro proveedor, resarcirse d el perjuicio económico generado hasta la diferencia a abonar al siguiente proveedor a través de la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento, inhabilitar al proveedor para su presentación en posteriores llamados.
Tal como informó la UCA, las empresas BB y CC manifestaron no poder cumplir por problemas de abastecimiento asociados a la demora de los proveedores en la entrega de la mercadería. Por lo tanto, tratándose de una situación de imposibilidad en el cumplimiento, la UCA podía desadjudicar el bien y adjudicarlo a otra empresa, en virtud de lo establecido en las bases de contratación (fs. 38 vto. 39 vto. A.A.).
Así también lo entendió el Tribunal de Cuentas en las Resoluciones 362/2021, 749/2021 (fs. 772 A 784 de A.A.).
Por lo tanto, si bien podría admitirse que, ante la comunicación de las empresas de la imposibilidad de suministrar la mercadería una posibilidad era la renegociación del contrato, no era la única, y las bases mismas permitían la desadjudicación y adjudicación a otro proveedor.
Además, la renegociación de precios que finalmente llevaron a cabo las nuevas autoridades de la UCA, se hizo casi un mes después de obtener los precios para la compra directa, esto es, con posterioridad al 24.4.2020 en el que se cesaron los funcionarios AA y EE de sus funciones en la UCA (fs.
374 vto. A.A.).
En definitiva, la posibilidad de la renegociación de los contratos que se le reprocha a los directores, si bien era una posibilidad, de los elementos probatorios surge que podía ser factible al menos un mes después de la comunicación de las renuncias, pero no en ese momento en que todas las empresas indicaban que no se le entregarían los productos.
Por otra parte, la posibilidad de la UCA de realizar la compra directa está establecida en el art. 19 del Decreto 147/20 09, el que establece: “Con carácter excepcional la UCA podrá autorizar y/o realizar Llamados por el procedimiento de compra directa para los Organismos participantes del sistema, sin límite de monto, teniendo en cuenta los principios desigualdad, libre competencia y publicidad, cuando medien razones justifica das de urgencia y riesgo para la salud humana. Asimismo, la Unidad podrá realizar otro tipo de procedimientos públicos, como ser llamados a precios, remates a la baja o expresiones de interés, con la finalidad de obtener precios de referencia de los distin tos insumos o servicios, sin necesidad de fijar cantidades mínimas de adquisición, para que los Organismos adquieran los mismos a los precios así obtenidos”.
En el caso existían razones de urgencia y de riesgo para la salud humana que permitían proceder a la compra directa en lugar de proceder a una renegociación con los proveedores que en ese momento indicaban no tener productos. En tal sentido, no existió un procedimiento inexistente para eludir el procedimiento que establece la norma.
En suma, si bien no se desconoce que existía el instrumento de la renegociación y que podría haber sido utilizado, la Administración debió tener en consideración al evaluar la actuación de la funcionaria la situación de emergencia y las particularidades re levadas y si era exigible que actuara de otra manera.
A este respecto, y en sede de potestad disciplinaria a funcionarios “…el principio de culpabilidad no se vincula con el análisis objetivo de la acción u omisión concreta, a ser contrastadas con las disposiciones del ordenamiento jurídico que pudieran convocarse como vulneradas. Es recién culminado dicho análisis, tendiente a constatar la realidad objetiva en cuestión, que se aborda la posición del sujeto al que se le imputa dicha acción u omisión, y – específicamente – el grado de libertad con que se ha enfrentado a la acción u omisión ilícita. (…) En lo que refiere a nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 169 del Decreto N° 500/991, de 28 de setiembre de 1991, en una fórmula que es recogida asimismo en el artículo 7 del Decreto N° 222/014, de 30 de julio de 2014, y que recoge la definición de Sayagués Laso, establece que “la falta susceptible de sanción disciplinaria, es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales”.
Como puede apreciarse y desde las premisas planteadas, entendemos que la disposición no refiere a la configuración de la falta administrativa, sino a la configuración de “falta administrativa susceptible de sanción disciplinaria”, dando lugar en tal giro final al concepto de responsabilidad.
Así, es claro que puede existir falta administrativa susceptible de sanción, y falta administrativa no susceptible de sanción.
Y el punto de quiebre determinante para aplicar el castigo se va a concretar cuando además de configurarse objetivamente el apartamiento de la regla de derecho, se verifica el elemento subjetivo que la norma individualiza al señalar que la acción u omisión debe ser “intencional o culposa” (Conf. Ignacio y Andrés Robaina – “El principio de culpabilidad en el Derecho Administrativo Sancionador” – p 127 en AAVV – Derecho Administrativo Sancionador – Adrián Gutiérrez – Ignacio Robaina coordinadores – Ed. La Ley Uruguay, 2025). (destacado no está en el original).
Por su parte, la inconveniencia del precio al que se pretendían comprar los insumos no se desconoce. No obstante, se considera que también debió ser analizada tomando en cuenta la situación.
De hecho, el alza de los precios no pasó desapercibida para las propias Fuerzas Armadas que luego radicaron la denuncia ante el MEF, respondieron la comunicación como surge a fs. 177 de A.A. indicando: “…corresponde informar que existen proba das razones de urgencia de contar con los insumos a los efectos de no resentir seriamente los servicios y que sería oportuno la adjudicación centralizada.” Por lo tanto, si bien posteriormente se logró la renegociación del precio, al evaluar el proceder de la funcionaria en el momento concreto en que lo hizo, debieron ser consideradas las especiales circunstancias y la necesidad de obtener de manera urgente los implementos médicos.
Por otra parte, la Administración no consideró que la aplicación de penalidades en caso de renuncias insumía tiempo, no pudiendo excluir de la contratación a las empresas si no habían sido sancionadas.
El hecho de que las empresas que habían renunciado a la licitación se hayan presentado a la compra directa no se avizora como un perdón del incumplimiento.
Cuando las empresas denunciaron no estar en condiciones de cumplir, al desadjudicarlas se procedió a evaluar por parte de la jurídica de la UCA si correspondía sancionar a las empresas. No obstante, al momento de la compra directa, el procedimiento no había culminado (fs. 239 A.A).
Si bien no era ajeno a los funcionarios el hecho de que las empresas habían incumplido, no se puede desconocer que al momento de la contratación no habían sido sancionadas, por lo tanto, en ese momento no existía una sanción que permitiera excluirlas de la contratación.
Además, tampoco era competencia de los funcionarios de UCA hacerlo, dado que de acuerdo con el artículo 331 de la Ley N.º 19.889 correspondía a ACCE sancionar el incumplimiento del proveedor. A fs. 849 y siguientes de A.A. surge cuál era el procedimiento sancionatorio a oferentes y proveedores en procesos de contratación c onvocados por la
UCA.
Al respecto el Asesor Jurídico de la UCA, declaró: “El cometido esencial de la UCA es comprar insumos médicos por cuenta y orden de los organismos para satisfacer las necesidades de estos. Ante una renuncia, esta se recibe en la UCA, no se hace una aceptación y lo primero que se intenta es asegurar el sumi nistro de ese producto de primera necesidad, más en pandemia, usar el Rankin […]Re adjudicar el ítem ante la presentación de la renuncia del adjudicatario, como dije, no implica su aceptación ni que se lo exonera al mismo de la aplicación de sanciones. Esto se comprueba, con la cantidad de sanciones que impuso la UCA cuando tenía la competencia y cuando recomendó a partir del 2017 la competencia sancionatoria era de la ACCE.” (fs. 568 de A.A.).
Más adelante explicó que “La UCA no podía impedir a un adjudicatario que renunció al suministro, por más que no está aceptada la renuncia y se esté sustanciando su incumplimiento e impedirle que se presente a un nuevo llamado. La única forma en que ello podía ocurrir es que la ACC E la hubiera suspendido del RUPE, mediante la aplicación de una sanción.” (fs. 568 vto. A.A.) En similar sentido respondió la testigo GG a fs. 577 A.A.
El procedimiento que se iba a seguir fue informado por el Dr. HH a OO, coordinadora de política económica del MEF (fs. 864 A.A.), a quien se puso en conocimiento de la situación y del procedimiento que se llevaría adelante.
Puntualmente, se indicó que se podría ejecutar la garantía de fiel cumplimiento del contrato, el cobro de pesos de todos los gastos que tenga que realizar la Administración para adquirir los productos, y la suspensión del RUPE.
Se informó que , si bien lo sustanciaba UCA , quien debía aplicar las sanciones era ACCE. A fs. 864 vto. de A.A. y siguientes surge un informe en el que se da cuenta de la situación y de las medidas a tomar.
Todos los elementos previamente señalados debieron ser analizados por la Administración tomando en consideración las circunstancias especiales del caso, esto es, la situación de pandemia que atravesaba el país y que los productos que se necesitaban eran ju stamente insumos médicos cuya adquisición era inaplazable.
Sobre el punto corresponde señalar que, si bien no se desconoce que la situación es por demás inusual y que genera suspicacia, la Administración no acreditó que la accionante hubiera violado los principios de imparcialidad con la finalidad de favorecer a las empresas en cuestión o que haya obtenido un provecho propio.
Tampoco se acreditó una mala fe de la actora en torno a la situación.
Como se indicó, ante la renuncia de las empresas , se procedió a estudiar la situación y la posibilidad de sancionarlas y , ante los precios elevados , se procedió también a poner en conocimiento a los hospitales, los que aun así decidieron continuar.
Finalmente, cabe referirse sobre el alegado incumplimiento del artículo 33 del TOCAF. No surge de obrados que en el procedimiento de la compra directa se haya cumplido con la certificación del MEF requerida por el artículo 33 del TOCAF.
No puede obviarse que ello constituye un incumplimiento a las normas de contratación. No obstante, tampoco puede desconocerse que la UCA es una unidad del MEF.
Conforme luce de las comunicaciones a fs. 205 vto. y siguientes de A.A. la Sra. OO, coordinadora de política económica del MEF estaba al tanto de la situación. De hecho, en un correo electrónico del 23 de marzo de 2020 se la pone en conocimiento del plan de acción de la UCA.
Por lo que, se entiende que los fundamentos de la sanción no consideraron la especial situación del caso al momento de considerar la falta.
Por lo anterior, los motivos por los que la Administración se basó para calificar la conducta de la actora como grave no fueron como la Administración pretende , en tanto tomaron en consideración las circunstancias del caso, lo que lógicamente termina incidiendo en la magnitud de la falta que se le pretendió imputar.
La motivación sería errónea en cuanto a la apreciación de las circunstancias de hecho que condicionaron el caso, viciando el acto.
En este sentido se pronuncia Cajarville: “ Todo acto administrativo debe dictarse por motivos de hecho reales, existentes, verdaderos; si así no fuera; si los hechos en los cuales la administración fundó su decisión no hubieren existido o no hubieran sido tales como la Administración creyó o afirmó al resolver, el acto será ilegítimo”. (conf. Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO - “Sobre Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2007, pág.236).
Por las razones expuestas, el Tribunal,
FALLA :
Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada No. 34/2023; art. 371 de L ey No.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 52.500 (pesos uruguayos cincuenta y dos mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dr. Reyes (r.), Dr. Ettlin, Dra. Gómez Haedo.
Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).