Juzgados Letrados · Juzgado Letrado de lo Contencioso Anulatorio de 1er. Turno
Sentencia Definitiva N° 207/2026
20 de agosto de 2026
- Ficha (IUE)
- 44/2025
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Firmantes
- Dra. Lucía Techera Tealdi
- Redactor
- Dra. Lucía Techera Tealdi
- Fallo: anula parcialmente
Texto de la sentencia
Montevideo, 20 de agosto de 2026
SENTENCIA Nº207/2026
SENTENCIA DEFINITIVA
VISTOS:
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados "AA CON ESTADO –
MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. ACCIÓN DE NULIDAD” –
Ficha N°44/2025 y su acumulado “BB CONTRA ESTADO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. ACCIÓN DE NULIDAD” – Ficha: 116/2025, venidos a conocimiento del Juzgado Letrado de lo Contencioso Anulatorio de 1º Turno.
RESULTANDO:
1) Con fecha 11 de febrero y 13 de marzo de 2025, compareci eron en autos los Sres. AA, General del Ejército Nacional (en adelante, “Sr. AA”) y BB, Sub Oficial Mayor del Ejército Nacional (en adelante, “Sr. BB”) respectivamente, impetrando acción de nulidad respecto de la Resolución N°80.375 dictada el Ministerio de Defensa Nacional con fecha 2 de enero de 2023, mediante la cual , en lo medular, se rechazó la prueba propuesta por el primero por inconducente, aplicándosele una sanción de arresto a rigor por el plazo de 15 días, en virtud del presunto consentimiento y autorización prestada respecto de la situación de incumplimiento de las obligaciones militares de asistencia del Sr. BB, a quien, por tal acto, se le aplicó una sanción de arresto a rigor por 30 días por entender que existieron períodos en los que no se pudo determinar qué tareas cumplió, no concurrió a su lugar de trabajó y percibió salario y haber realizado activida d política prohibida (fs. 6 y ss., y 4 y ss., - Fichas Nº44/2025 y 116/2025 respectivamente ). A continuación, por la similitud de los actos de proposición y de la plataforma fáctica, se hará referencia conjunta a ambas demandas, indicando los matrices resaltados en cada caso, por las partes.
2) En su demanda, el Sr. AA expresa que el acto administrativo le fue notificado en fecha 10 de marzo de 2023 , habiendo interpuesto recurso s de revocación y jerárquico en subsidio, el día 17 de marzo de 2023 . Indica que con fecha 26 de diciembre de 2024 , fue notificado de la Resolución Nº 98.395 por la cual desestimó el recurso subsidiario, agotándose la vía administrativa y que, por ende, el accionamiento fue iniciado en tiempo útil. Por su parte, el Sr.
BB indica haber sido notificado con fecha 14 de marzo de 2023 del acto en cuestión, contra el cual interpuso recursos de revocación y jerárquico el 22 de marzo de 2023, habiéndosele notificado la Resolución Nº98.395 el 26 de diciembre de 2023 e iniciado el accionamiento de nulidad tempestivamente.
3) Así, relatan que por Resolución Nº79.348 del Ministerio de Defensa Nacional se dispuso la instrucción de una investigación administrativa, luego de haberse realizado una información de urgencia; en dicho ac to, aclaran, se estableció como objeto del procedimiento “ la situación funcional y administrativa del Sub Oficial Mayor BB en el año 2010 ” (Expediente Nº2022-3-1-0000492). Advierte n que en el devenir del procedimiento se produjeron una serie de irregularidades que vulneraron el principio de debido procedimiento administrativo , el principio de juridicidad , de culpabilidad e inocencia, así como lo previsto en el literal b) del art. 128 de la Ley Nº19.775, ya que la s sanciones fueron establecidas previo al dictado de la resolución encausada y las mismas contrariaron los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
4) En dicho contexto, destaca n que de acuerdo a lo que surge de las actuaciones administrativas, el Instructor y, posteriormente, la Asesoría Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, a fs. 416 y ss., del Expediente Nº2022-3-1-0000492, entendieron que las conductas a investigar y eventualmente sancionar, se relacionaban con: (i) presuntas obras realizadas con m aterial del Batallón “Gral. De Div. CC”, en un inmueble del Sr. BB, indicándose que no se consideraba pasible de sanción al Sr. AA por este aspecto, por no poseer responsabilidades de mando sobre tales hechos (aclarándose en el acto que no correspondía atribuir responsabilidad por ello a ninguno de los actores); (ii) la realización por parte del Sr. BB, de actividades y conductas que “ podrían no condecir con el Estado Militar que ostenta, acorde a lo establecido en las Secciones III y IV de la Ley Nº19.775 ” y (iii) la realización por parte del Sr. BB de “tareas específicas asignadas ” por el Sr.
AA. Como consecuencia de ello, la Asesoría Jurídica sugirió la imposición de sanciones dentro de las que se encuentran en el elenco del Reglamento General del Servicio Nº21, Decreto Nº305/003, asociando la s presuntas infracciones a una falta grave, acorde a lo establecido en el art. 130 de la Ley Nº19.775.
5) Puntualmente, con relación a la s irregularidades constatadas en el procedimiento, destacan que : (i) la declaración del Sr. BB fue recibida mientras estaba bajo efecto de medicación psiquiátrica conforme surge de fs.
325 y 339, habiendo agregado al efectuar descargos toda la documentación referente a las Comisiones Médicas actuantes ; (ii) la r euniones realizadas en los años 2018 y 2019 fueron para discutir los Proyectos de Ley de Retiro y Ley Orgánica Militar, no fueron actividades políticas y las realizadas con la Ministra de Vivienda y el Director de Viviendas fueron para asesorarlos en soluciones habitaciones para el personal subalterno; (iii) la única oportunidad en que pudo haberse interpretado la existencia de una actividad política fue cuando el Sr. BB concurrió, por llamada del Senador DD, a una reunión vinculada a la Ley de Urgente Consideración, para lo cual fue autorizado “ con órdenes expresas de que no podía asumir ningún compromiso de apoyo o realización de actividades políticas, lo cual estaba vedado ” (fs. 11 de la investigación de urgencia); (iv) no pudo proba r la Administración que el Sr.
BB hubiese realizado tareas especificas prohibidas por las normas o contrarias al Estado Militar por encargo del Sr. AA ni, tampoco, que el actor no hubiese realizado tareas desde el año 2010 en adelante.
6) Con respecto a este último punto, explican ambos actores que el art.
93 de la Ley Nº19.775 establece, justamente, que mando es “la facultad de decidir y ordenar lo establecido por las leyes y demás normas ” y el Decreto Nº304/2021 que “el Director General es tablece la integración y funciones de la Ayudantía de la Dirección General”, por lo que ordenar a un “integrante de la ayudantía que realizase tareas o funciones específicas, es potestad legal de quien ejerce el mando…”, aclarando que la única falta reconocida por el Sr.
AA es que cuando se le asignaron funciones al Sr. BB en el año 2020, omitió realizar el trámite previsto en el literal b) del art. 89 de la Ley Nº19.775, no compartiendo que ello pueda catalogarse como falta grave por no haberse violentado ningún deber funcional o casarse daño o descrédito a la imagen institucional, ya que dichas tareas, por el contrario, significaron un beneficio para la demandada (fs. 7 vto.).
7) Asimismo, indican que todo lo actuado en los años 2021 y 2022 al respecto, fue ajustado a Derecho “habiéndose solicitado formalmen te el destino del actor Sub Oficial Mayor BB, el Sr. Comandante en Jefe del Ejército por Oficio 1237/SEE/21 de fecha 30 de setiembre de 2021, según consta en fs. 10 de la reunión de la información de urgencia ” y que durante el 2018 y 2019 realizó el Sr. BB, tareas asignadas por el Sr. AA, pero sin estar bajo s u mando directo, no correspondiendo, por ende, que lo calificara ni controlara sus asistencias (fs. 7 vto., y ss.). En tal sentido, explican que , durante los años 2018 y 2019, el Sr. AA prestaba funciones en el Departamento de Planificación Estratégic a referentes a la discusión de la Ley de Retiros, Ley Orgánica y la representación del Ejército en organismos o comisiones que trataban el tema de educación, habiéndose comunicado todas las acciones tomadas al respecto, conforme surge de fs. 350.
8) Adicionalmente, sobre las presuntas inasistencias, afirman que, el hecho de que existan declaraciones que indican haber visto al Sr. BB sólo algunas veces en el lugar de trabajo, no es suficiente para concluir la existencia de falta administrati va, puesto que el entonces despacho del Jefe del Departamento de Planificación Estratégica tiene dos entradas, no siendo necesario en ninguna de las dos , pasar por secretaría y además, porque de la propia investigación surgió que , en el año 2021 se produjo un reinicio del software del registro biométrico de asistencia al Comando General del Ejército, que eliminó todos los datos previos. Agrega que a fs. 365 y ss., consta que el Sr. BB dependió de la “ Ca.23 de Junio ” durante 2018 y 2019, siendo quien lo calificó por sus tareas y de fs. 412 y ss., que del año 209 a 2017, estuvo en comisión. Por su parte, en los años 2020 a 2022, el Sr. BB prestó funciones en el marco de la Ayudantía ya mencionada, indicándose que todos los integrantes de clararon que efectivamente las ejecutó . También en este período el Sr. BB cumplió tareas de chofer en el marco del campo de censo y en enlace con los Centros de Retirados, tareas que continuaron con Personal Subalterno en situación de calle y necesidades habitaciones, tal como surge de fs. 8 y 9 de la información de urgencia y 347 y ss., de la investigación.
9) Así, contin uaron los actores ejemplificando cada una de las actividades realizadas por el Sr. BB (explicando, en los casos de tareas asignadas por el Sr. AA, los motivos) concluyendo que, en lo medular, desde 2018 hasta 2019 el Sr. BB realizó funciones asignadas por el Sr. AA sin estar bajo su dependencia y desde 2020, integró la Ayudantía del Sr. AA. En lo atinente a conductas que no se condicen con el Estado Militar por parte del Sr.
BB, alegaron los actores que la afirmación parecería basarse en supuestas declaraciones de Militares por faltas de respeto del Sr. BB en llamadas telefónicas; sin embargo, no surge que se haya, en su momento, iniciado procedimiento disciplinario alguno o dejado constancia de las pretendidas inconductas.
10) Específicamente respecto del Sr. AA, indica que en los años 20 18 y 2019 “las tareas que desempeñó el actor Sub Oficial Mayor BB en relación al actor, fueron en apoyo al Departamento de Planificación Estratégica del Estado Mayor del Ejército, lo cual no implicaba que el actor, que en ese momento era Coronel…integrante del antes mencionado Departamento, realizara un control de asistencia del mismo, ya que en esos años el actor Sub Oficial BB dependía orgánicamente del Jefe del DAYSE (Departamento de Apoyos y Servicios del Comando General del Ejército), otra relación de comando ajena al suscrito, quien no tenía ese tipo de control sobre el Sub Oficial…” y que, a partir del año 202 0 y hasta el mes de febrero de 2023, si hubo dependencia orgánica a su respecto, habiéndose reconocido como única contravención, darle directivas al actor de apoyo a la ayudantía de la Dirección General de los Servicios, sin realizar el trámite normativo c orrespondiente (fs.
22 vto.).
11) Arguyó que, por tanto, es infundado el informe de Asesoría Jurídica al indicar que tales conductas son pasibles de sanción (sin indicar las faltas configuradas), extrayéndose del mismo que no se comprendió la plataforma fáctica del caso y vulnerándose, por ende, el principio de inocencia al no haberse probado culpabilidad alguna de los actores. En adición, sostuvo que las pruebas del Sr. AA descartadas por inconducentes referían, justamente, a las tareas asignadas al S r. BB, estado del Sr. BB al momento de brindar testimonio, cuando la responsabilidad asignada al Sr. AA se vincula con el control de las presuntas conductas del Sr. BB, prueba que, además, debió ser desechada por el Instructor y no por la Asesoría, menos sin acto administrativo y por medio de un dictamen del que no se le confirió vista, vulnerándose el art.
71 del Decreto Nº500/991.
12) Así, sostuvo que el deber de probar los hechos presuntamente infraccionales es de la Administración, en aras de proteger el principio de culpabilidad e inocencia. La no admisión de la prueba sumado a que se limitó, la demandada, a indicar en vía administrativa que los descargos no modificaban lo concluido, implica que se vulneró el debido procedimiento administrativo por no permitirse probar y no considerar realmente las defensas de los actores. Agrega que la comunicación de la sanción de 30 días de arresto a rigor fue previa al dictado del acto, lo que acaeció por expreso pedido del letrado del actor. Por su parte, advierte que el Instructor no indicó en su informe que el Sr. AA autorizara y consintiera la falta de concurrencia del Sr.
BB a su lugar de trabajo, sino simplemente la calidad de dependencia, con lo cual se arribó a una conclusión en la resolución, sin sustento.
13) En definitiva, concluye que el acto administrativo y el procedimiento previo a su dictado, padecen de vicios en sus motivos y motivación; no respetándose el principio de inocencia ; asimismo, que la Administración no actuó ni valoró la prueba en ambos casos, de forma justa y razonable, contrariando la razonabilidad , ni tampoco, aplicó un criterio de dosimetría punitiva, afectando la proporcionalidad. Finalmente, entiende que la Administración actuó con desviación de poder por tener una actitud caprichosa y abuso de poder por no existir proporcionalidad entre el motivo y el contenido del acto o entre el contenido y el fin.
14) Realizado el control de rigor de la demanda por parte de la Sede en ambos casos y subsanadas las observaciones, por Decreto Nº 32/2025 (Ficha Nº44/2025) y 102/2025 (Ficha Nº116/2025), se confirió el correspondiente traslado a la parte demandada, quien lo evacuó con fecha 17 de marzo y 11 de abril respectivamente, bregando por la confirmación del acto y aportando los antecedentes administrativos requeridos (fs. 57 y ss. y 56 y ss.).
15) La Administración, en ambos casos, indica que la resolución resulta ajustada a Derecho, puesto que fue dictada con las debidas garantías formales y sustanciales. En lo medular , y con relación a ambos funcionarios, la Administración manifiesta discrepar “frontalmente” con las apreciaciones que realizan, controvirtiendo sus alegaciones en todos sus términos. Señaló que se resolvió instruir una investigación administrativa a efectos de investigar los hechos vinculados a la situación funcional del Sr. BB y que, de acuerdo a la prueba recabada y al informe final de “información de urgencia”, elevada por el Comando General del Ejército, se concluyó que “ no era posible determinar con certeza si el Sub Oficial BB había prestado funciones de forma efectiva en el Ejército Nacional entre el período comprendido entre los años 2010 y 2022, lo cual podría considerarse una irregularidad en el servicio. Asimismo, se determinó que…había realizado actividades no compatibles con su Estado Militar…” (fs. 58 vto. de Ficha 44/2025 y fs. 57 vto. de Ficha 116/2025).
16) Asimismo, i ndicó que, en su informe circunstancia do, el Instructor concluyó que, una vez que el S r. BB finalizó su pase en comisión en el Parlamento Nacional (febrero de 2010), no podía determinarse en qué lugar físico había prestado funciones , habiendo se comprobado que durante el período comprendido entre el año 2018 y 2022, prestó funciones bajo órdenes directas del Sr. AA. En tanto, aduce también, que el Sr. BB había realizado actividades políticas, indicando que las mismas están prohibidas por el Estatuto del Personal Militar. Afirma, además, que se constató la realización de obras en un inmueble particular del Sr. BB, las que fueron ejecutadas “con maquinaria del Batallón…a cambio de una suma de dinero entregada a la Unidad” y sin seguir las formalidades exigidas como, por ejemplo, el procedimiento, la documentación del acuerdo y/o la aprobación del mismo por la autoridad competente , sin perjuicio de no habérsele imputado responsabilidad a ninguno de los actores por tales hechos en el acto encausado (fs. 59 de Ficha 44/2025 y fs. 58 de Ficha 116/2025).
17) Por su parte, e xpresa la demandada que los hechos constatados fueron calificados como faltas administrativas graves, alegando la existencia de responsabilidad de los actores . Con relación a ello , y en atención a la dependencia jerárquica directa que existía del Sr. BB respecto del Sr. AA (entre los años 2018 y 2022), la cual se “comprobó plenamente”, aduce que este último era responsable de dar órdenes al primero y que, el hecho de que el Sr. BB no contara con un lugar físico de trabajo, ni con un horario específico para el desempeño de sus tareas, fue por orden del Sr. AA.
18) A propósito de ello, alega, que la obligación principal de todo militar es estar a la orden del servicio, y que, “por lo tanto existió una vulneración grave de un de ber funcional…dicha irregularidad se cometió en forma prolongada en el tiempo, esto fue desde 2018 a 2022, lo cual agrava la situación del titular de autos, el cual no ejerció su potestad disciplinaria por el período de cuatro años, lo cual debe considerar se grave” (fs. 68 y 68 vto.
de Ficha 44/2025) ; entiende que existió un daño irreparable a la Administración, en la medida en que el funcionario militar percibía su salario sin concurrir a la Unidad a prestar funciones . Afirma que “no se puede perder de vista que la investigación administrativa fue instruida debido a que el Jerarca del Inciso tomó conocimiento de la situación por un medio de prensa, lo cual generó a nivel nacional un descrédito irreparable a las Fuerzas Armadas…es i mportante reiterar…que el General AA ostenta el grado más alto en la Jerarquía de las Fuerzas Armadas, por lo tanto, la falta cometida debe considerarse grave por el grado que ostenta y las responsabilidades que posee.” (fs. 68 vto. de Ficha 44/2025).
19) Por su parte, con respecto a l agravio vinculado a la vulneración del debido proceso durante la investigación administrativa , indica que, a efectos de determinar la existencia de actos o hechos irregulares y la individualización de los responsab les, se instruyó el procedimiento disciplinario pertinente y que, los accionantes, previo al dictado del acto sancionatorio, tomaron conocimiento de las actuaciones , las faltas administrativas constatadas y de la responsabilidad que se les atribuía, median te la vista previa de los informes circunstanciales de los funcionarios intervinientes. A su vez, controvierte que se le haya rechazado prueba al Sr. BB en tanto éste, al efectuar sus defensas, no la propuso.
20) En cuanto a la prueba ofrecida por el Sr. AA, manifiesta que sí fue rechazada por ser manifiestamente inconducente , teniendo la Administración la obligación de no admitir aquellos medios de prueba manifiestamente impertinentes, inconducentes, etc. Así, expresa que la prueba médica era innecesaria porque ya se había expedido sobre el estado de salud del Sr. BB y su aptitud para declarar el Director Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas por Oficio Nº01/Aytía/2022 confirmando su aptitud para ser interrogado. Asimismo, aclara que la tramitación de una incapacidad física ante la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas, no implica la inhabilitación para declarar sino para la vida militar. El rechazo de los informes y oficios presentados por el Sr. AA fincó en que fueron, justamente, emitidos por él y en el año 2022 (luego de iniciada la inves tigación administrativa y ya había sido público el caso), lo que no es hábil para probar que prestaba funciones y genera “ suspicacia y desconfianza en el actuar del General AA”. Las fotografías, por su parte, ya habían sido agregadas por el Instructor.
21) Asimismo, sobre la motivación de la sanción y la proporcionalidad de la misma, indica que el Sr. BB no cumplió con una obligación fundamental de la relación funcional, como lo es el efectivo ejercicio de la función pública en tiempo y forma, lo cual motivó la sanción. Explica que el incumplimiento de dicha obligación se produjo con conocimiento del Sr. AA, quien tenía la responsabilidad inherente (al mando) de mantener la más estricta disciplina en el cumplimiento de las normas dentro de su servicio. Agrega que quedó demostrado con las propias declaraciones de los actores que fue a un acto político y que continuó realizando tareas políticas con el Senador EE, existiendo por ende confesión del interesado y plena prueba al respecto.
22) Con relación a la concurrencia al lugar de trabajo y las funciones prestadas por el Sr. BB, sostiene que se demostró que no tenía una oficina en la Unidad y un horario específico, habiéndose, además, informado por el Jefe del Estado Mayor del Ejército que el Sr. BB nunca registró su huella en el sistema biométrico de control de asistencia, confirmando el propio actor los extremos antes señalados respecto del horario y oficina. Adicionalmente, alega que si bien se probó en la investigación que el Sr. BB utilizó maquinaria de construcción del servicio para nivelar un predio de su propiedad y , por lo tanto, existió un beneficio personal “ mi patrocinada no le atribuyó responsabilidad ninguna al respecto, en virtud de que ya se había sancionado al accionante por dicha falta administrativa ”. Al respecto, concluye que: “ del cúmulo de la prueba diligenciada en la investigación administrativa se comprobó fehacientemente que el titular realizó actividades políticas y no prestaba funciones correctamente dentro de las Fuerzas Armadas…” (fs. 69 vto., y ss.).
23) Desde el punto de vista normativo , indica que la Ley Nº19.775 en su art. 86 establece como obligaciones la abstención de realizar toda actividad política excepto el sufragio, el desemp eño del cargo, destino o comisión conforme a su grado, la permanencia a la orden y dedicación integral conforme a las necesidades del servicio y el deber de presentar informes sobre el cumplimiento de las misiones oficiales o comisiones de servicio, todo l o cual no cumplió el Sr. BB y se trasunta en faltas administrativas graves conforme al art. 130 de dicha ley, en tanto existió un daño irreparable a la Administración por percibir su salario sin concurrir a la Unidad a prestar funciones, no pudi endo perderse de vista que se: “tomó conocimiento de la irregularidad por un medio de prensa, lo cual generó a nivel nacional un descrédito irreparable a las Fuerzas Armadas ” (fs. 71). Misma naturaleza tiene la falta cometida por el Sr. AA, afirma, por ser éste el superior del actor y ser responsable por las órdenes impartidas . En definitiva, aduce que no ha existido un desborde de los márgenes de su discrecionalidad , que de ésta se desprende la “dosimetría” concreta de la sanción aplicada y que no fue demostrada la existencia de desviación, exceso y abuso de poder.
24) En esta instancia, al contestar la demanda en la Ficha Nº116/2025, la demandada solicitó la acumulación con la Ficha Nº44/2025 (que se encontraba en etapa probatoria conforme surge de los Decretos Nº231/2025 y 310/2025 ), la que luego de ser sustanciada , fue resulta por Sentencia Interlocutoria Nº28/2025, admitiéndosela y entendiéndose que ambos expedientes pasarían a ser de doble instancia, haciéndose la acumulación en los autos más antiguos, una vez que se encontrasen en el mismo estadío procesal.
25) Una vez propuesta la prueba de ambas partes, la oposición del actor y la contraprueba de la demandada, por Decreto N° 310/2025 dictado en la Ficha 44/2025 y posteriormente , por Sentencia Interlocutoria Nº95/2025 en la Ficha Nº116/2025, la Sede se pronunció respecto de los aspectos requeridos por el art. 166 del CCA y se mandató efectivizar la acumulación.
26) Una vez diligenciada y producida la prueba, por Decreto Nº890/2025, se confirió a las partes un plazo de 15 días para alegar de bien probado en el cúmulo , lo que hicieron con fecha 7 y 8 de mayo de 2026 (fs.
340 a 407) de la Ficha Nº44/2025) . Finalmente, mediante Decreto N°1246/2026, se dispuso el pase de estos auto s para dictado de sentencia definitiva, no correspondiendo intervención del P.E.C.A en esta instancia por tratarse de un caso susceptible de apelación conforme surge de la Sentencia Interlocutoria Nº28/2025 . Con fecha 22 de junio de 2026, las actuaciones fueron puestas a despacho en cumplimiento de la providencia referida.
CONSIDERANDO:
1) La Sede amparará parcialmente la demanda de nulidad planteada por l os actores y anulará parcialmente el acto administrativo accionado , por los argumentos que a continuación se explicitan.
2) Cumplimiento de los requisitos procesales De acuerdo a lo que surge de todo el plexo normativo que regula el proceso contencioso anulatorio y a lo que ha sido, históricamente, relevado por la doctrina y la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, los presupuestos procesales o requisitos de admisibilidad a cumplir “ son el previo agotamiento de la vía administrativa y que no haya caducado el ejercicio de la acción anulatoria” (TARIGO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo.
Tomo I. Montevideo. 1953P.p. 32), a lo que, Durán Martínez, citando a Giorgi, agrega: “ El actor tiene que ser titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto administrativo impugnado… el texto constitucional enumera, equivocadamente, como causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pretensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo ” ( DURÁN MARTÍNEZ , A ugusto. Contencioso Administrativo. Montevideo. 2023. P.p. 121).
En efecto, el accionante ha de dar cumplimiento a los siguientes requisitos, ya sea que deban ser controlados de forma liminar por la Sede o en la evaluación que se realiza en esta oportunidad, es decir, al dictar sentencia definitiva: (i) que el acto admi nistrativo contra el cual se accione sea definitivo, esto es, que a su respecto se haya agotado la vía administrativa mediante la interposición de todos los recursos que en el caso correspondan, que exista denegatoria expresa de los mismos o se haya config urado denegatoria ficta; (ii) que se haya presentado la demanda anulatoria en plazo y (iii) que quien acciona sea titular de un derecho subjetivo o un interés directo, personal y legitimo en la anulación de tal acto.
Asimismo, debido a lo que surge del art. 48 del CCA, cabe ahora agregar dentro del punto (i) antes mencionado, aquellos supuestos en los cuales se ha producido la ratificación de la denegatoria ficta de los recursos, por haber la Administración incumplido pronunciarse y notificar tal pronunc iamiento dentro de los 30 días de presentado el urgimiento; y, también, aquellos casos en que, urgida la resolución del asunto, la Administración lo responda en plazo.
Pues bien, c on relación al aspecto formal , se han cumplido todos los requisitos exigidos por los arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y los arts. 42, 43, 55, 151 y 153 del CCA.
De acuerdo a lo que surge de los dichos de la actora, no controvertidos por la demandada y confirmados con los antecedentes administrativos , el acto le fue notificado al Sr. AA el día 10 de marzo de 2023, habiendo interpuesto recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el día 17 de marzo de 2023 .
Asimismo, con fecha 26 de diciembre de 2024, fue notificado de la Resolución Nº98.395 por la cual de sestimó el recurso subsidiario, agotándose la vía administrativa. El accionamiento fue iniciado el 11 de febrero de 2025, de forma tempestiva.
Por su parte, el Sr. BB fue notificado con fecha 14 de marzo de 2023 del acto en cuestión, contra el c ual interpuso recursos de revocación y jerárquico el 22 de marzo de 2023, habiéndosele notificado la Resolución Nº98.395 el 26 de diciembre de 2023. La demanda de nulidad fue presentada con fecha 13 de marzo de 2025, tempestivamente.
Por su parte, también se ha dado cumplimiento a los requisitos exigidos por el inciso final del art. 309 de la Constitución y art. 66 del CCA , considerando, como se verá, que el objeto de la litis se ubica en la ilegitimidad o legitimidad de la s sanciones y rechazado probatorio dispuestas en el acto contra el cual se acciona.
3) Objeto del proceso y de la prueba. Admisión de los medios probatorios Tal como fue previamente reseñado, mediante Decreto Nº 310/2025 y Sentencia Interlocutoria Nº95/2026 dictada en los autos N°2544/2025, la Sede dispuso: “(…) se estima necesario determinar previamente el objeto del proceso y de la prueba, de forma de dotar a las partes de seguridad a la hora de admitir/rechazar cualquier probanza y de que la futura sentencia a dictarse se acotará al objeto fijado, en aplicación del principio de congruencia (art.
176 del CCA)”.
Así, en dicha providencia se fijó el objeto del proceso en los siguientes términos: “ determinar si corresponde hacer lugar a la nulidad de la Resolución Nº80.375 dictada con fecha 2 de enero de 2023 por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante la cual se rechazó la prueba propuesta y se aplicó una sanción de 15 y 30 días de arresto a rigor a los Sres. AA y BB, respectivamente; o si, por el contrario, c orresponde confirmar el acto administrativo referido, por haber sido éste dictado en apego a la regla de Derecho. Para ello, en particular, deberá determinarse si: (i) existieron irregularidades en el marco del procedimiento disciplinario, que afectaron el principio de debido proceso y derecho de defensa del Sr. BB; (ii) se valoró erróneamente la prueba en el procedimiento administrativo, no probándose que el Sr. BB hubiese realizado actos político partidarios en el ejercic io de su función, que no se pudiere determinar qué tareas realizó con posterioridad a la finalización de su pase en comisión en el año 2010 y/o que hubiese percibido sus haberes sin cumplir las obligaciones inherentes a su cargo, lo que determinó un vicio en sus motivos; (iii) no se probó que el Sr. AA hubiese consentido y/o estuviese en conocimiento de que el Sr. BB hubiese cometido infracción alguna (iv) se vulneraron los principios de juridicidad, presunción de inocencia, razonabili dad y proporcionalidad; (v) el acto administrativo contiene vicios en su motivación; (vi) la Administración actuó con desviación y abuso de poder ” y el de la prueba en: “(…) acreditar los extremos delimitados previamente en los puntos (i), (ii), (iii), (iv) y (v)”.
En la misma oportunidad, se rechazó la oposición a la prueba opuesta por el actor y la contraprueba ofrecida por la demandada en la Ficha Nº116/2025;
respecto a la prueba propuesta, se resolvió tener por admitidos y agregados:
“los Antecedentes Administrativos presentados por la demandada en soporte electrónico, la correspondiente a la parte actora obrante a fs. 2 y 3 en tanto hace al cumplimiento de los arts. 151 y 153 del CCA y la que luce de fs. 110 a 174 propuesta en la etapa de prueba. Los r estantes documentos obrantes en autos han de mantenerse, en tanto, si bien no refieren al objeto del proceso, hacen a cuestiones de trámite, tales como la representación y las constancias de voto. ”, aclarándose que: “dentro de los admitidos (fs. 110 y ss.), obra normativa, que, justamente, como tal, no es prueba propiamente dicha sino Derecho, pero en tanto pueden ser útiles para ilustrar a la Sede al momento de dictar sentencia definitiva y podrían ser aportadas en cualquier momento por las partes, corresponde mantenerlas agregadas”.
Asimismo, se admitió la prueba en poder del adversario, intimándose, así como la testimonial ofrecida por la demandada, para la cual, si bien en un inició se fijó fecha de audiencia, fue luego dejada sin efecto por acogers e el testigo (Comandante en Jefe del Ejército ) a la declaración por informes (art.
163 CGP), la que luce agregada (luego del control realizado por la Sede y las partes) a fs. 351 y ss., de la Ficha Nº116/2025.
En la Ficha Nº44/2025, se dispuso también la agregación de la “documental ofrecida por la parte actora, obrante de fs. 2 a 5, 49 a 50 y 75 a 286, así como los Antecedentes Administrativos presentados por la parte demandada en soporte electrónico” y se admitió la prueba en poder del adversario.
4) Hechos admitidos, no controvertidos y probados por las partes De acuerdo a lo que viene de decirse, no conformaron el objeto del proceso todas aquellas cuestiones que, siendo controvertibles, no fueron controvertidas por la contraria (siempre que se tratase de hechos personales o de terceros que pudo o debió conocer ), ya sea porque fueron expresamente admitidas o no se explicitó nada a su respecto.
En este sentido, en palabras que se acompañan, sostuvo Tarigo: “(…) no son, por tanto, hechos controvertidos -y no constituyen por consecuencia objeto de la prueba - aquellos hechos que, siendo controvertibles, no han sido controvertidos. Esa ausencia de controversia o de contradicción a su respecto puede ser tanto expresa como tácita…” (TARIGO, E nrique. Lecciones de Derecho Procesal Civil. T. II. Montevideo. 2007. Pp. 16). Por su parte, en términos similares, afirmó Viera: “(…) los hechos admitidos, expresa o implícitamente, en la contestación de la demanda, no necesitan ser probados.
La prueba de su existencia se encuentra en el hecho de su admisión por elcontrario” ( VIERA, L uis. Curso de Derecho Procesal. T. II. Montevideo.
1987. Pp. 84).
Así, de acuerdo a lo que surge de los libelos iniciales de las partes y se confirma a través de sus alegatos de bien probado, el núcleo de debate (desde el punto de vista fáctico), radica únicamente en determinar si: (i) el Sr. BB realizó actividades políticas prohibidas por la Ley N°19.775; (ii) existieron períodos posteriores al año 2010 y anteriores al año 2018, en los que se desconoce el destino o prestación de servicios del Sr. BB para el Ministerio de Defensa; (iii) entre el 2018 y el 2022, el Sr. BB concurrió a trabajar y en qué condiciones y (iv) el Sr. AA consintió y autorizó al Sr. BB durante este último período el modo de asistencia/inasistencia antes referido.
Analizados los actos de proposición, el acto encausado y sus antecedentes con la profundidad y rigurosidad propia de la sentencia definitiva, en aplicación del art. 216 del CGP, no forma parte del objeto del proceso y por ende, de la prueba : (i) ningún hecho vinculado a la realización de obras privadas del Sr. BB con material, funcionarios y maquinaria del Ministerio de Defensa, en tanto, aún cuando ello formó parte del procedimiento previo, se aclaró expresamente en el acto encausado y en la contestación de demanda que no se atribuyeron responsabilidades al respecto; (ii) ningún otro hecho o presunta infracción cometidas por los Sres. BB y AA que no sean las que vienen de decirse, aún cuando se hubiese hecho referencia a ellas en la demanda y contestación de demanda, en la medida en que, cualquier extremo para poder ser tratado en esta vía jurisdicción debe estar precedido d e un acto administrativo que decida expresa o fictamente a su respecto.
De la mano con ello, si bien no conforman cuestiones fácticas, corresponderá también, una vez dilucidado lo anterior, determinar si, desde el punto de vista jurídico se configuraron ap artamientos del Sr. BB a las obligaciones militares dispuestas en la Ley N°19.775 y en caso afirmativo, si tales infracciones pueden ser catalogada como graves y fueron correctamente aplicadas las sanciones.
Asimismo, forma parte del objeto del proceso también analizar si existió un vicio en los motivos del acto (por errónea valoración de la prueba y los hechos del caso), en la motivación (por ser ésta incongruente con relación a la falta imputada), si se configuró desviación o abuso de poder (p or existir una traición al fin debido y una falta de proporcionalidad entre el contenido, los motivos y el fin) y si se vulneraron los principios de debido procedimiento administrativo (por ser desajustado a Derecho el rechazo probatorio, no haberse considerado los descargos de los actores y no constar tal rechazo en un acto administrativo dictado por el órgano competente), inocencia (por no haberse probado los elementos de la infracción, proporcionalidad y razonabilidad (por no haberse considerado las circ unstancias de la presunta infracción y excederse la Administración en la dosimetría aplicada).
Por su parte, no integran el cúmulo de debate de esta litis aquellos vicios que no fueron alegados por la parte actora en su demanda , postura ya sostenida por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que se comparte:
“(…) corresponde precisar que tal vicio no fue alegado, siquiera implícitamente en ningún pasaje de la demanda por parte de la actora, por lo que su recepción, o aun su consideración, excedería el objeto de la presente controversia (Cf. PALACIO, L., “Manual de Derecho Procesal Civil”, t. I, ps.
143 y ss.; KLETT, S. "Proceso ordinario en el Código General del Proceso", t.
I. ps. 54 y ss.; SIMON, L., "El equilibrio entre los principios dispositivo e inquisitivo en los modernos procesos civiles por audiencia", XVIII Jornadas Iberoamericanas y XI. Jornadas Uruguayas de Derecho Procesal, p. 220;
entre muchos autores)” (Sentencia Nº24/2025).
Ello, además, surge de la lectura del art. 177 del CCA, el que, al regular el contenido de las sentencias, en su inciso final prevé que el juez deberá pronunciarse “(…) sobre todas las causales de nulidad invocadas por el actor o los terceros coadyuvantes con su pretensión…”.
Definidos los aspectos que son objeto de análisis y prueba, corresponde ahora realizar la valoración de la prueba diligenciada en autos y su relación con los aspectos de juridicidad cuestionados.
5) Valoración del cúmulo probatorio y análisis jurídico del caso
5.1) Valoración de la prueba sobre las conductas imputadas al Sr.
BB, a la luz de la sana crítica y reglas de la experiencia Tal como surge de la Resolución Nº80375 , se sancionó a l Sr. BB, por los siguientes hechos: (i) la realización de actividad política contraria a la Ley N°19.775; (ii) la existencia de períodos posteriores al cese del pase en comisión en el año 2010 y previos al 2018, en los que no se pudo determinar la efectiva prestación de servicios o destino y (iii) la falta de concurrencia regular a su lugar de trabajo y la percepción de sus haberes en tales lapsos.
Por su parte, de acuerdo a lo que fue recogido en el acto encausado, al Sr.
AA se lo sancionó únicamente por el co nsentimiento y autorización de la situación relevada en el punto anterior, en su calidad de superior jerárquico del actor. Nótese que, respecto de este actor en el acto administrativo, únicamente se indica que la sanción a imponer será de 15 días de arrest o a rigor por “consecuentemente se constató que la situación fue consentida y autorizada por el señor General AA configurando esto una manifiesta irregularidad pasible de ser sancionada con rigor” (Considerando VII).
Por lo tanto, tal como se ad elantó, el presente falló versará, únicamente, sobre los hechos, prueba y defensas vinculadas a tales puntos, para lo cual se analizará primero la situación del Sr. BB y luego, la del Sr. AA; sobre los extremos respecto a los cuales sí versó el acto en cuestión, sólo podrán analizarse aquellos que fueron expresamente cuestionados por la actora (carga de la sustanciación) y a su vez que, siendo cuestionados, fueron debidamente controvertidos por la demandada (carga de la contradicción).
En efecto, en primer lugar , en lo que respecta a la realización de actividades políticas, si bien la parte actora en su libelo inicial y sus alegatos, procuró explicar por qué determinadas reuniones realizadas por el Sr. BB con actores político partidarios no podían ser catalogadas como actividad política, existen elementos claros en la propia declaración de l actor (confirmados por los dichos del Sr. AA), que entiende la Sede, implican la imposibilidad de ingresar en cualquier otra prueba al respecto.
Para ello, de forma previa debe esta decisora pronunciarse con relación a la pretendida falta de idoneidad o incapacidad del Sr. BB para ser interrogado por el Instructor en el marco del procedimiento administrativo.
Así, nótese qu e a fs. 310 y 325 y ss., el Sr. BB manifestó no encontrarse apto para declarar por estar bajo tratamiento psiquiátrico y tomando medicación, es decir, se trata de una alegación de una parte referente a su propio estado de salud que, a su vez, impediría a la demandada recabar, al menos en ese momento, una prueba relevante sobre los hechos investigados y como tal, debe ser probada por el propio interesado.
En otras palabras, lo que pretendía probarse era un determinado diagnóstico médico o al menos, que un profesional determinara si, efectivamente, su estado psíquico o la medicación parte del tratamiento tenían alguna incidencia en su posibilidad de ser interrogado y contestar. No hace falta explicar aspecto adicional alguno para c omprender que se trata de prueba técnica que, para poder acreditar realmente lo que se pretende, debe provenir de un profesional que, además, reúna la característica de ser objetivo e imparcial , ello es propio de la prueba pericial , no de un informe de un médico de la propia Administración, ni tampoco de certificados médicos aportados por la actora.
Por ello, efectivamente la documental ofrecida por la actora se trataba de prueba inconducente, es decir, prueba que no es apta o idónea para probar el extremo que quiere acreditarse. Y si bien tal inconducen cia surte efectos tanto para la prueba propuesta por el actor como por el demandado, tal aspecto puntual era carga del actor. No habiéndose propuesto la prueba correspondiente, no puede tenerse por probada su alegación referente a su incapacidad para declarar.
Mismas conclusiones aplican, por supuesto, para toda la documental referente a una presunta incapacidad tramitada en sede administrativa que no refiere a la posibilidad o no, de declarar; aún cuando all í obrasen actuaciones médicas referentes a su estado de salud, ni la Sede ni las partes que no tienen conocimientos técnicos al respecto, pueden determinar si de ello se trasunta una falta de aptitud para declarar.
Puntualmente respecto a la imparcialidad que es propia de la prueba pericial, se ha explicado : “(…) las ritualidades que preceden la investidura del encargo judicial tienden a preservar una de las condiciones básicas del perito, su imparcialidad…la figura del perito encuentra sus raíces y su raz ón de ser en la independencia e imparcialidad que tiñen el ejercicio de su función…es de precepto que en supuestos de hecho que requieran de conocimientos técnicos, científicos o artísticos, el juez deba acudir al auxilio del perito, tal como lo ordena la conjugación de los artículos 25 y 177 del
C.G.P, haciendo inadmisible la utilización de cualquier otro medio, según el principio general de conducencia de la prueba …” (Cardinal, F y Klett, S. IX Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. Montevideo. 1997. P.p. 210 y ss. , resaltado agregado).
En este sentido, también se comparten las afirmaciones del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en cuando a la conducencia que viene de tratarse:
“(…) el medio de prueba hábil y conducente para demostrar la desvia da valoración efectuada por el Técnico en la materia … era la prueba pericial.
El perito es el sujeto que conoce a fondo una ciencia y puede ilustrar claramente a la Sede sobre los puntos litigiosos” (Sentencias Nº379/2012).
Aquí corresponde mencionar que también se entiende correctamente realizado el rechazo a la restante prueba ofrecida en la medida en que era reiterativa (innecesaria) por ya encontrarse agregada a autos por el propio Instructor (fotografías) o no se correspondía con el objeto del proces o (impertinente), tal como se afirma en la contestación de la demanda y se detalló en el Resultando de este fallo.
Así, sin prueba conducente de la presunta falta de aptitud para declarar, debe entenderse válida la declaración prestada la que, además, en lo que puede apreciarse desde las reglas de la sana crítica y experiencia no contiene aspectos que, de forma manifiesta y en lo que alcanza al examen de esta Sede, resulten llamativos sobre la forma de responder las preguntas.
De los dichos del Sr. BB, ante las preguntas realizadas en la declaración, surge de forma diametralmente clara que aún cuando su intención no fuese realizar actos político partidarios, sus acciones se tradujeron en una participación y cercanía política que no se condicen co n su condición militar y con la normativa existente al respecto.
Justamente, de fs. 42 y ss., del documento catalogado “1 -100” dentro del Expediente Nº2022-3-1-0000492 (A.A digitales), surge la expresa admisión de haber participado de actos políticos. Véase que indicó que su pase en comisión al Poder Legislativo culminó cuando “ EE me dijo en un acto político en Pando que no iba a contar más conmigo en presencia de la hoy Vicepresidenta FF y el senador GG” y que su función junto al Senador referido era “ encargado de comités políticos y organizar reuniones políticas en Montevideo y Canelones…” . Tan es así que , al preguntársele, desde el inicio del interrogatorio , qué lo llevó a ser solicitado en pase en comisión, indicó: “ En ese período concurrí a un acto en Las Piedras donde por un descuido me sacaron una foto con HH y la publicaron en el Diario El País…” y que tras haber recibido una llamada desde la Administración por haber cometido tal infracción: “Accioné rápido y llamé a la Senadora II quien me manifiesta que le pasara por fax las sanciones recibidas. La senadora se comunicó con el ministro y a partir de ahí las sanciones quedaron sin efecto” (resaltado agregado).
A su vez, en su declaración de fs. 330 y ss., del Expediente Nº2023 -3-1- 0000299 indicó que cuando estuvo en comisión su trabajo era: “ en la “cancha”, manejando clubes políticos. El objetivo era que en cada reunión se juntara gente” y que: “Después de la comisión continué haciendo actividad política…”.
Lo anterior ya bastaría para confirmar su responsabilidad, pero además, surge confirmado por el Sr. AA, quien, al ser preguntado al respecto, a fs. 424 del expediente ya mencionado, declaró saber que desde siempre realizó actividad política, refiriendo además, a la fotografía en el acto político con el Sr. HH. Nótese que incluso si se tuviesen por ciertas las explicaciones de los actores respecto a que, en determinados momentos, se le encargaron tareas relativas a la promoción de la Ley Orgánica Militar o el Plan Juntos, ello no tiene relación con los verdaderos actos por los cuales se entendió que realizó actividad política no permitida. Y, asimismo, eliminando de tales actos el referente a la fotografía en el acto político con el ex Presidente Sr. HH (puesto que no existe claridad sobre si ya fueron sancionados o no), existen otros actos de igual o mayor gravedad que efectivamente configuran actividad política prohibida.
Contrastado lo anterior con la claridad del art. 86 de la Ley Nº19.775 que regula como obligaciones inherentes al estado militar, la de: “ abstención de toda actividad política, excepto el sufragio, conforme a la Constitución de la República”, resulta clara la conclusión. La razón finca no sólo en su condición imparcial de funcionario, sino en que, formando parte del personal militar del Ministerio de Defensa tiene, entre otros cometidos, el de: “ preservar la soberanía y la independencia de nuestro país, a c onservar la integridad del territorio y de sus recursos estratégicos, así como la paz de la República , en el marco de la Constitución y las leyes; contribuyendo a generar las condiciones para el bienestar social, presente y futuro de la población ”, aclarando a norma que: “ La Defensa Nacional constituye un derecho y un deber del conjunto de la ciudadanía , en la forma y en los términos que se establecen en la Constitución de la República y en las leyes. Es un bien público, una función esencial, permanente, in delegable e integral del Estado.
En su instrumentación confluyen coordinadamente las energías y los recursos del conjunto de la sociedad ” (arts. 1 y 2 de la Ley Nº18.650), lo que claramente debe hacerse desvinculado de todo elemento político partidario (fuera de su obligación y derecho de votar).
Resulta tan clara la declaración del actor que, además, no fue contradicha en ninguna oportunidad posterior más allá de las explicaciones referidas a algunas reuniones que en nada refieren a los actos antes mencion ados, que no requiere de mayor prueba y análisis. Se configuró una infracción administrativa en este sentido.
En segundo lugar , se valorarán de forma conjunta los puntos (ii) y (iii) antes reseñados, esto es, la presunta existencia de períodos posteriores al cese del pase en comisión en el año 2010 del Sr. BB, en los que no se pudo determinar la efectiva prestación de servicios y la falta de concurrencia al lugar de trabajo del Sr. BB. Sobre el punto, cabe aclarar que esta decisora entiende que aún cuando no surge del acto expresamente acotado el período de la lectura de todos los antecedentes se extrae con claridad que el punto (i) refiere al lapso 2010-2018 y el (ii) al 2018-2022.
Pues bien, conforme se explicará a continuación, la Se de entiende que existe un cúmulo probatorio coherente que permite concluir razonablemente y bajo el examen de la sana crítica y experiencia, que el Sr. BB no concurría con la asiduidad esperada de un funcionario públic o y en este caso militar , a trabajar, no habiendo controversia en que, durante ese período continuó cobrando sus haberes con normalidad.
Adicionalmente, se extrae de dicha prueba también que o bien, el pase en comisión no finalizó en el año 2010 conforme se había dispuesto o finalizado, éste no comenzó a prestar tareas efectivas para la demandada.
Al respecto debe tenerse en consideración que, en tanto lo que se quiere determinar es, en cierto punto, un hecho negativo, no puede pretenderse prueba directa sobre el mismo porque no existe; por el contrario y como hizo la Administración, lo que debe procurarse es acreditar lo opuesto, es decir, que no hay testigos que lo vieran en su puesto de trabajo, que no hay documental o testimonial que de cuenta de las horas en que prestaba s us servicios o cuáles eran sus tareas, al menos durante una cantidad de días y horas razonables, que le permitan a la Sede entender que sí cumplió con sus funciones con asiduidad o regularidad (aún cuando no fuese diariamente o con un horario fijo).
Si bien en el ámbito del procedimiento administrativo es la Administración la que busca investigar un hecho y es ella que debe probar los hechos constitutivos de la infracción, en la vía jurisdiccional son dos partes en igualdad de condiciones que deben probar sus alegaciones. Si el Sr. BB manifiesta haber prestado funciones en determinados lugares, con determinados horarios para cumplir determinadas tareas, ello debió haber probado ; resulta incuestionable, además, que si la única prueba al respecto es la declaración del Sr. AA (que tiene un interés directo en que ello se tenga por cierto porque de allí deriva su responsabilidad) o los informes por éste realizados con posterioridad al inicio de la investigación, es claro que la accionante no logró acreditarlo. En cambio, la demandada logró encontrar contradicciones relevantes, omisiones registrales y documentales importantes, confirmadas por las declaraciones que dejan constancia, a criterio de esta decisora , de que, en la especie, se configuró una infracción también a los literales d) y e) del art.
86 ya citado.
Así, sobre el periodo en el cual no se puede determinar, véase que de fs. 5 y ss., del Expediente Nº2023 -3-1-0000492 surge documentación sobre las calificaciones del Sr. BB entre las cuales surgen claras inconsistencias. En tales notas de calificación o notas de concepto hay, en los mismos períodos posteriores al 2010 (en los cuales debió ya haber terminado su pase en comisión), concomitantemente, calificaciones del Senador EE indicando que continuaba en comisión en el Palacio Legislativo y de los respectivos jerarcas encargados de calificarlo como si estuviese prestando funciones efectivas para la demandada. Al ser preguntados al respecto, los Sres. JJ, KK, MM y NN, a fs. 389 y ss., indicaron que se lo calificó considerando sus anteriores calificaciones de forma “normal” y qu e, incluso, llamado el actor para consultarle qué hacía, éste no respondió, indicando que debían preguntarle al Sr. AA.
Atento a las contrariedades y la incertidumbre sobre si el actor continuaba prestando funciones en comisión, se realizó una pericia caligráfica a las firmas del Senador EE, no pudiendo determinarse si dichas firmas correspondían a su caligrafía o a la del Sr. BB, pese a descubrir en algunos casos, similitudes en el trazo (fs. 156 vto., y ss., Ficha N°116/2025).
En este sentido, además, el Sr. MM a fs. 154 y ss., del Expediente Nº2023-
3-1-0000299 declaró que sólo vio al actor cuando iba a firmar las calificaciones y que la última vez que lo vio “ trabajar normal (todos los días en horario de instrucción, como todos)” fue por el 2008 o 2099. Confirmó haberlo llamado al celular y que el Sr. BB le indicó estar bajo órdenes del Sr.
AA y que, si querían saber algo de él, le preguntaran al General (lo que también fue indicado por el Sr. ÑÑ a fs. 201 y ss.).
En los mismos términos respecto al horario y días de trabajo, declaró la Sra. OO del Dpto. de Planificación Estratégica (fs. 156 y ss.), aclarando la testigo Sra. PP de la misma sección que lo vio una o dos veces ir al despacho a trabajar, en el período en que el Sr. AA fue su jefe allí (fs. 158 y ss.). El Sr.
QQ directamente dice no haber visto nunca al actor en tal lugar (fs. 159 y ss.).
En estos mismos términos declararon los restantes testigos (más de 10) , afirmando no haber visto al actor, conocerlo de vista o haber tenido contacto por el fútbol o alguna reunión de camaradería.
Asimismo, de fs. 148 y ss., del Expediente Nº2023 -3-1-0000299 surge que el Sr. RR, Sargento, manifestó haber prest ado funciones con los Sres. BB y AA desde setiembre de 2018 a febrero de 2019 en el Departamento de Planificación estratégica, en labores referentes a la Ley Orgánica Militar, en general desde las 18 hs., en el despacho del entonces Coronel AA y a veces los fines de semana. Luego, manifestó compartir tareas con el Sr. BB en un censo de la DGSS durante unos 8 meses durante el año 2020 y que él (el testigo) estaba apoyando las tareas por órden del Sr. AA, pero bajo el mand o del Coronel SS. Afirma que el Sr. BB estaba en la parte de Aspirantía. A su vez, aclaró que él (el testigo) cuando trabajó bajo órdenes del Sr. AA no era un horario fijo, pero por lo general desde las 18 a las 22 hs., y que no marcaba para ingresar a trabajar. No indica si el trabajo del Sr. BB era diario, qué cantidad de horas aproximadas realizaban, cómo era el método de control etc.
En términos similares, la Sra. TT dijo conocer al Sr. BB de la Ayudantía desde el año 2021, en la que lo vio en el despacho del Sr. AA, refirió a su trabajo en el proyecto Minerva y Observatorio Bélico , pero aclaró no compartir casi, trabajo con el actor y que lo veía pasar por los pasillos.
Por su parte, el Sr. SS confirmó que desde 2021 por orden del Sr. AA, el Sr. BB comenzó a trabajar en coordinaciones de zoom, edición de videos y que hacia tareas con el General, sobre todo en lo relativo al lineamien to estratégico 1958 -2020; afirmó haberlo visto aproximadamente 10 veces (en tareas que llevarían 5 minutos) , los miércoles a las 18.00 hs, Indicó que por orden de AA revisó las cámaras (para días puntuales), pero por temas técnicos sólo había registro de las últimas dos semanas. Aclaró que nunca lo vio ir diariamente pero que lo asumió por habérselo informado AA.
Incluso, si bien obran a fs. 33 y ss., del Expediente Nº 2023-3-1-0000299 designaciones del actor para ser instructor docente, luego obr an las liquidaciones efectuadas por las horas docentes impartidas, no habiéndosele pagado nada por tal concepto, por no haber ejercido en los hechos (fs. 59).
Por su parte, en lo medular, la restante documental obrante y a la que refieren los actores se tr ata de informes firmados por los propios implicados, Sres. AA y BB dando cuenta de las tareas realizadas o encomendadas, siendo, la mayoría del año 2022, con posterioridad al inicio de los procedimientos; por ende, no son útiles para acredi tar sus dichos por no ser prueba objetiva e imparcial y no estar respaldada por ninguna otra prueba. Mismas consideraciones aplican a la testimonial del Sr., AA que, si bien reitera lo informado por escrito respecto a los destinos y tareas por él asig nadas al Sr.
BB (con algunas contradicciones respecto de los años en que prestó tareas con él y el motivo por el cual comenzó a prestar tareas, así como el año en que el Sr. BB habría finalizado su pase en comisión) , no ostentan la im parcialidad requerida (por depender de ello, en gran medida, la propia responsabilidad del General) y no ser coincidente con el resto del cúmulo probatorio.
Cabe aclarar que en las actuaciones obran decenas de declaraciones testimoniales, habiéndose trascripto aquí sólo algunas que son representativas del resto, remitiéndose la Sede, en honor a la brevedad a las restantes que obran, a vía de ejemplo, desde 381 y ss., de los A.A (Sres. UU, KK, VV, entre otros).
En tercer lugar y vinculado con el análisis anterior , cabe manifestar que, tal como es de conocimiento por todas las partes aquí involucradas, las reglas que rigen la valoración probatoria son las de la sana crítica y la experiencia , debiendo, la Administración, como se ha hecho a través del presente fallo, realizar un análisis razonado y contextual; estas reglas son ni más ni menos, como enseñaba Couture: “ las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia de juez” (Couture, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires. 1990. P.p. 192).
Como ha dicho el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, refiriendo a las enseñanzas de Viera y Devis Echandía: “(…) la apreciación de la prueba debe hacerse en conjunto, tomando en cuenta todos los element os probatorios como una unidad y no aisladamente. Este es un principio general aplicable a la valoración de la prueba llamado “Unidad de la prueba”, significa que el conjunto probatorio del juicio forma una unidad, y que, como tal debe ser examinado y apre ciado por el juez, para confrontar las diversas pruebas, puntualizar su concordancia o discordancia y concluir sobre el convencimiento que de ellas globalmente se forme…” (Sentencia
Nº286/2020).
Ya ha dicho esta Sede en anteriores pronunciamientos que la apreciación de los hechos y prueba del caso debe hacerse primero por la Administración y luego por la Jurisdicción, de forma integral , no puede cada prueba ser analizada de forma aislada, como si fueran compartimentos estancos, ni tampoco prescindiendo de l os elementos que las rodean, esto es: la naturaleza de los hechos sobre los cuales declaran, el paso del tiempo, el nerviosismo propio de una declaración en un procedimiento disciplinario, etc.
En el mismo sentido, se comparte con Soba y Gaiero que: “ La sana crítica contribuye con dicha idea racionalista estableciendo un mecanismo de apreciación o valoración probatoria basado en la lógica, la experiencia y también en la razonabilidad. Al mismo tiempo que otorga cierta libertad (en la apreciación) da respon sabilidad a los magistrados… En definitiva, la importancia de la sana crítica y de la motivación queda patente como instrumento de garantía procesal y probatoria. Y ello se evidencia aún más si se parte, por ejemplo, del modelo garantista de FERRAJOLI, qui en enseña que “...las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en cohere ncia con su estipulación constitucional ” (Soba, Ignacio y Gaeiro, Bruno. “La sana crítica y la motivación de las decisiones jurisdiccionales en materia probatoria”. Revista uruguaya de Derecho Procesal. 2011. Montevideo. de P.p. 846 y ss.).
Dicho lo anterior, corresponde resaltar que si bien, como apunta la accionante, existen algunas pocas inexactitudes o imprecisiones, entiende la Sede que son propias del paso del tiempo ; pero aun en la inexactitud, todas las declaraciones (sobre todo de la s personas que pudieron conocer los hechos con cierta cercanía) refieren a los mismos hechos y permiten a la Sede concluir que, efectivamente, el Sr. BB no concurrió desde el 2018 en delante de forma asidua y en condiciones de razonable regulari dad a su lugar de trabajo, destacando incluso algunos funcionarios, la asimetría existente entre su régimen de trabajo y el del actor.
Resulta ostensible que si, entre más de 15 declaraciones, no hay una sola persona (por fuera de los actores) que pueda r eferir en términos razonables, a que el Sr. BB realizaba una determinada cantidad de horas (aún en horarios diversos), o una determinada cantidad de días a la semana ni definir con cierto grado de exactitud, de forma estimativa, qué tiempo lleva rían las tareas asignadas, es porque, justamente, no realizaba una cantidad o tipo de tareas tal que le permitieran contar un horario que justifique la percepción de haberes.
También, se puede concluir que, desde el 2010 hasta el 2018 no surge un destino puntual, habiendo el actor en sus dichos de fs. 325 y ss., reconocido que no tenía una dependencia puntual, lugar de trabajo, horario de trabajo, no pudiendo tampoco acreditar una determinada cantidad de horas de trabajo que justificasen el cumplimento de s us deberes funcionales de estar a la orden.
Ello, sumado a las irregularidades en las calificaciones y a que, concomitante existen calificaciones del Senador EE y de la demandada, hacen concluir que o no dejó de prestar servicios para tal Senador o, h abiendo cesado, no se reincorporó de forma efectiva y regular a sus tareas para el Ministerio de Defensa. A ello debe sumarse que la pericia caligráfica aportada por el actor a autos, no pudo determinar si las firmas del Senador EE eran suyas ni, tampoco, si coincidían con la caligrafía del Sr. BB, pese a las similitudes halladas en algunos casos.
Todo lo anterior, incluso, resulta ostensiblemente coherente con la declaración por informes brindada por el Sr. WW, Comandante en Jefe de l Ejército que, al momento de los hechos, se desempeñaba como Comandante de la División de Ejército III, instructor de la investigación (fs. 364 y ss. De la Ficha N°116/2025).
En definitiva, no se vislumbra que la valoración realizada en vía administrativa sobre la prueba ovante en el caso haya sido desviada o desajustada a la razonabilidad y realidad que debe ser su guía.
5.2) Sobre el presunto vicio en los motivos y su relación con el principio de inocencia en el caso del Sr. BB En el contexto que viene de detallarse y, considerando la valoración antes realizada, no vislumbra la Sede que exista una valoración del principio de inocencia y a que se logró probar con un estándar adecuado, dada la complejidad de acreditar “hechos negativos”, los elementos constitutivos de la infracción según los puntos (i), (ii) y (iii) detallados al comienzo de este capítulo y la vulneración del art. 86 de la Ley Nº19.775.
Nótese que, j urídica y técnicamente hablando, este principio trae como consecuencia que la carga de probar la responsabilidad (la no inocencia) al momento de imputar la falta, es de la Administración como ya se dijo : “…la provocación de cualquier penalidad exige la constatación de los hechos por parte de la Administración sancionatoria. Por caso, la Administración tiene que probar en el procedimiento el incumplimiento o infracción; esa es su carga. Para decirlo más claro, el sujeto no tiene que determinar o probar su inocencia, que por principio se presume, hasta tanto la Administración se ajuste a los estándares probatorios sobre la infracción imputada. Esa es tarea de la Administración, es su carga…” (ROBAINA RAGGIO, Ignacio, “el acto administrativo sancionador: presunción de inocencia y verdad material”, en Derecho Administrativo Sancionador, LA LEY URUGUAY, 2025, Pp. 55 -
56).
Y, trasladando, con los debidos matices, conceptos del Derecho Penal: “El imputado debe comparecer libre ante sus jueces, no solo porque así se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino también -es decir, sobre todo- por necesidades procesales: para que quede situado en pie de igualdad con la acusación; para que después del interrogatorio y antes del juicio pueda organizar eficazmente sus defensas; para que el acusador no pueda hacer trampas, construyendo acusaciones y manipulando las pruebas a sus espaldas”. (FERRAJOLI, Luigi, “Derecho y razón. Teoría del garantismo penal”, Ed. Trotta, 6ta. Edición, Madrid, 2004, p 559).
En tal sentido se ha pronunciado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en términos que esta Sede comparte, al sostener que: “(…) en materia sancionatoria la culpabilidad de aquel a quien se le imputa la comisión de una falta administrativa debe ser probada de manera efectiva, y es carga exclusiva de la Administración. De otra forma se e staría avasallando por completo la presunción de inocencia de raigambre constitucional en nuestro sistema de Derecho, y que en materia de procedimiento disciplinario surge indubitablemente del artículo 170 del Decreto N° 500/991. En este sentido, la Prof. VÁZQUEZ expone con claridad las proyecciones de la presunción de inocencia y expresa que supone una prueba de cargo válidamente obtenida, formalmente practicada y racionalmente valorada por la Administración. A estos efectos debe considerarse: (i) la neces idad de que dicha prueba de cargo sea suficientemente incriminadora; (ii) que la misma se haya obtenido con respeto de los derechos fundamentales y se haya ejecutado con las garantías formales establecidas en la ley; (iii) que la carga de la prueba corresp onda a la Administración, en cuanto al hecho constitutivo, el resultado producido, la causalidad entre ambos y la participación del imputado; (iv) la libre valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, evitando incurrir en cualquier val oración arbitraria o irracional (Cfme. VÁZQUEZ, Cristina; “Actividad sancionatoria de las autoridades reguladoras”, en “Estudios de Derecho Administrativo” No. 2, La Ley Uruguay, pág. 241)” (Sentencia Nº286/2020, 352/2017, 618/2014, entre otras, resaltado agregado).
Pues bien, esta magistrada entiende que efectivamente, la demandada reunió prueba lo suficientemente sólida, coherente y la valoró de forma razonable e integral, le permitió a las partes controlarla, efectuar sus defensas y proponer prueba (la que rechazó correctamente) la que también valoró, arribando a una conclusión suficientemente fundada , que hace afirmar que no se vulneró el principio de inocencia o culpabilidad.
Por su parte, en tanto lo que el Sr. BB cuestionó (y esta Sede rechazó en el apartado anterior) se refiere a la valoración de la prueba sobre los hechos del caso, realizada por la demandada, en puridad se trata de un agravio relativo a los motivos del acto.
Lo anterior, en tanto, a l decir de Ruocco y Delpiazzo, los motivos del acto son “(…) las circunstancias de hecho y de Derecho que preceden al dictado del acto administrativo y cuyo acaecimiento encarta, en forma más o menos determinada, en la norma atributiva de competencia. El motivo es el porqué de la manifestación de voluntad… Si los hechos no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia o falta de motivo; cuando no caben en el supuesto de la norma atributiva de competencia, el acto estará viciado por ilegitimidad o e rrónea aplicación de los motivos ” (Ruocco, G y Delppiazo, C. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Actos y Contratos de la Administración. Montevideo. 2013. P.p.
41, resaltado agregado), por lo que se concluye que el actuar administrativo reseñado no ha derivado en un vicio en los motivos en el caso del actor BB.
Tampoco se vislumbra en este caso, un vicio en la motivación en tanto de los informes del Instructor y Asesoría Jurídica y los antecedentes ya analizados dan cuenta de las razones de hecho y derecho que justificaron la imposición de la sanción al Sr. BB.
5.3) Sobre la valoración de la presunta infracción cometida por el Sr.
AA y su compatibilidad con la regla de Derecho Con relación al Sr. AA, véase que, conforme se adelantó , el único punto por el cual se pretendió asignarle responsabilidad fue por el consentimiento por él prestado a la falta de asistencia del Sr. BB a su lugar de trabajo.
En este sentido, del cúmulo de declaraciones ya valorado y de las restantes que constan en las actuaciones administrativas coincidentes con las ya mencionadas surge que, en puridad, lo que probó la Administración es que el Sr. BB cumplió desde e l 2018, tareas ordenadas por el Sr. AA. Sin embargo, en ningún momento se probó que tales inasistencias fueran consentidas o autorizadas por él; lo único que éste reconoció fue que las tareas a veces eran prestadas luego de las 18 hs., o que el tipo d e trabajo (asistencia social a personas en situación de vulnerabilidad o con carencias habitacionales) requería desempeñarlo fuera de la Institución, en la calle.
Ahora bien, el procedimiento estuvo destinado a probar el consentimiento y la autorización de l Sr. AA, no si el tipo de tareas asignadas por él o la forma de desempeñarlas no fue conveniente (en lo que, además, esta decisora no tiene competencia, ya que no es una cuestión de legalidad) y así fue recogido en el acto encausado que, se reitera, refiere expresamente a consentimiento (Considerando VII).
Por lo tanto, en tal sentido, sea que se entienda que existió una motivación incongruente o un error en los motivos puesto que la prueba recabada no coincide con la imputación, la consecuencia es la ilegitimidad del acto a su respecto.
Así, resulta relevante mencionar que debe existir congruencia entre la conducta que se le reprocha al funcionario, el proceso disciplinario tramitado para probarla y asignarle responsabilidad y la sanción. En otras palabras, si se dispone el inicio de una información de urgencia, investigación administrativa o sumario según sea del caso , a efectos de determinar la responsabilidad y sanción aplicable al Sr. AA por haber consentido y autorizado al Sr. BB ausentarse del trabajo (habiendo incluso, la demandada, referido a las órdenes por éste impartidas – es decir, una responsabilidad en sentido “positivo” y no por omisión) , no puede sancionárselo habiéndose probado una conducta diferente que fue, simplemente, el tipo de tareas pedidas y ejecutadas ; hacerlo, implicaría que no se le confirió en ningún momento la posibilidad de defenderse sobre la real sanción a imponer e infracción supuestamente cometida.
Lo anterior, a su vez, determinó, que se impusiera un a sanción por una conducta reprochable no probada; si no probó la conducta reprochable, tampoco puede entenderse que exista sanción al respecto. Esta errónea valoración de la prueba hace que el acto encausado esté viciado por error en sus motivos y sea, por supuesto, también contrario a la regla de Derecho.
Como ya se indicó, los motivos del acto son las circunstancias de hecho y de derecho que le dan base, que lo justifican. Por ende, el acto estará viciado en sus motivos toda vez que esas razones no exist an o no sean como la Administración las interpretó o aplicó.
En este caso, el presunto consentimiento del Sr. AA a la nula o escasa asistencia del Sr. BB a su lugar de trabajo no fue probado. Por su parte, no fue objeto del procedimiento d isciplinario ni del acto en cuestión, una responsabilidad por omisión, la prueba producida, diligenciada y valorada en vía administrativa no estuvo dirigida a ello, refirió a las órdenes impartida por el Sr. AA sobre las tareas a realizar y la posibil idad en algunos casos, de hacerlo luego de las 18 hs., nada más. Esta desavenencia entre los hechos investigados, probados y el acto encausado que aplica la sanción, determinar un error o incongruencia en los motivos.
Incluso, los extremos antes reseñados también impactan en la motivación.
Más aún, si la Administración refiere a la existencia de una potestad discrecional (no en la valoración de la prueba ni determinación de la configuración de la falta pero sí, aunque reducida, en la elección de la reprimenda), el acto administrativo o sus antecedentes deben contener una motivación más clara y pormenorizada, puesto que es la forma de transparentar el modo de actuar de la Administración y separar la discrecionalidad con la que cuenta, de la arbitrariedad.
Al respecto, cabe referir a las palabras de la doctrina: “(…) la motivación - en cuanto expresión de las razones y fines que llevan a la Administración a emitir el acto administrativo - (que además debe co nsignar los antecedentes de hecho y de derecho), constituye un requisito de forma esencial para la validez del acto administrativo en la medida que traduce su justificación racional al plano exterior.
En las decisiones o elementos discrecionales de los act os que dicta la Administración, la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera, como señala FERNÁNDEZ, permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo apare ce, en el mundo jurídico, como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho…La segunda razón tiene que ver con la tutela judicial efectiva (…), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada). En tal sentido, la Administración se encuentra obligada, bajo sanción de nulidad absoluta, a proporcionar las razones por las cuales optó por una decisión entre dos o más posibles. En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo” (CASSAGNE, Juan Carlos. El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa. Marcial Pons. Buenos Aires. 2009, P.p. 204 y ss.).
Por su parte, Ruocco y Delpiazzo, citando a Marienhoff, Dromi y Durán Martínez sostienen que: “el acto administrativo exige no solo que tenga un motivo o razón de ser, sino que ese motivo se explicite, es decir, se produzca la justificación del mismo. Dice el autor que es una expresión de la forma que hace a la sustancia del acto. Y esto se agudiza en materia de actos discrecionales donde es mayor la necesidad de justificar la íntima relación entre motivo, contenido y finalidad del acto … Dromi sostiene que la motivación aclara y facilita la recta interpretación del sentido y alcance del acto. La motivación es una declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación del acto... Constituye, por lo tanto, los presupuestos o razones del acto, su fundamentación fáctica y jurídica con que la Administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de su decisión… Durán Martínez ha sostenido el deber de motivar como un principio general de Derecho afirmando categóricamente que “la obligación de motivar deriva del derecho que tiene todo individuo de conocer el motivo de las disposiciones que se le aplican y el de poder impugnarlas en caso de que le causen agravio ” (DELPIAZZO, Carlos y RUOCCO, Graciela. Tratado jurisprudencial y doctrinario. Actos y contratos de la Administración. La Ley. Montevideo. 2013. Tomo I. P.p. 49 y ss.).
A su vez, los autores afirman que: “La motivación consiste en exteriorizar clara y sucintamente las razones que determinan a la autori dad a emitir el acto administrativo. No constituye un recaudo formal más del acto, sino que responde a ciertos valores trascendentes entre ellos el que caracteriza al Estado democrático de que todos sus actos tienen que ser públicos ” (Ob. Cit;
P.p. 50, resaltado agregado).
Ya ha dicho esta Sede con anterioridad que la motivación debe existir, ser suficiente y, además, contener lenguaje claro y ser congruente con el asunto en cuestión, para permitir que cualquier administrado pueda comprenderla (Sentencia Nº12/2026).
En la especie, tal incongruencia sobre lo que motivó la sanción, el objeto del procedimiento y lo que se probó impacta, incluso, en la real posibilidad de defenderse del Sr. AA: si no se conoce a cabalidad y con la exactitud requerida por qué se pretende sancionar, no es cabal tampoco la defensa que se pueda realizar sobre ese aspecto puntual. Por ende, la motivación resulta viciada también por ser ésta incongruente.
Con relación a la violación al principio de legalidad y su manifestación, la tipicidad, en puridad, al decir de la doctrina, refiere a: “lo que aquí se denomina mandato de tipificación coincide con la vieja exigencia de la “lex certa” y con lo que habitualmente suele llamarse “principio de determinación (precisa)” y más recient emente todavía “principio de taxatividad” cuyos confesados objetivos estriban en proteger la seguridad (certeza) jurídica y la reducción de la discrecionalidad o arbitrio en la aplicación del derecho. En sustancia consiste en la exigencia… de que los textos normativos describan con suficiente precisión… las conductas que se amenazan con una sanción así como estas mismas sanciones” (Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5ta Edición. Editorial Tecnos. P.p. 260).
Al decir de Balbín, la garantía del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige: “la precisión por parte del legislador de los hechos punibles y de las penas, sin perjuicio de que éste puede dejar librado al Poder Ejecutivo la reglamentación de l as circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas o, en su caso, los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo, pero no la creación de nuevas infracciones, la imposición de nuevas sanciones como sucede en la Resolución y de montos que no están dentro de los límites fijados previamente en una ley” (Balbín, Carlos. Curso de Derecho Administrativo. T. I. La Ley. 2008. Argentina. P.p. 814).
Y en este caso, no se ha cuestionado la descripción infraccional, sino, más bien, la existencia de conducta reprochable, tal como fuere ya analizado.
5.3) Sobre los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de la gravedad de la conducta y la sanción aplicada Al respecto, cabe decir que, claramente, con relación al Sr. AA, si no hay prueba para sancionar (al menos en el sentido en el que se lo pretendió sancionar) tampoco hay razonabilidad y proporcionalidad.
Por su parte, sobre este aspecto, no se vislumbran ilegitimidades en la sanción impuesta al Sr. BB ni en la calificación de la infracción, puesto que de la valoración antes realizada surge probada la gravedad de sus conductas la s que, contrastadas con el art. 86 y 130 y 132 de la Ley Nº19.775, amerita el arresto a rigor dispuesto, en tanto se consider aron los antecedentes sancionatorios del actor, su jerarquí a y los daños (por haber trascendido públicamente y percibir haberes sin prestar servicios en la forma que antes se indicó).
Nótese que , al decir de Durán Martínez y Vázquez, al decir que: “ Como explica Durán -de modo prístino y preciso - ambas nociones tienen un contenido conceptual diverso, más allá de su uso por la doctrina ha sido muchas veces indistinto. En definitiva, la razonabilidad tiene la cualidad de principio general o meta principio, e n palabras de Cassagne, en tanto que la proporcionalidad constituye una expresión o manifestación de la razonabilidad, como subprincipio derivado de ésta ” y continúa explicando Vázquez, citando a Cajarville, que la razonabilidad plantea: “(…) la exigencia de un comportamiento conforme a la razón, tanto en su significación primaria de facultad o capacidad de alcanzar el conocimiento de esencias y valores y de obrar conforme a fines, como en la otra de proporción (ratio) resultante de una comparación ” (Vázque z, C. “Graduación de la sanción administrativa:
principios de razonabilidad y proporcionalidad”. Derecho Administrativo Sancionador. Montevideo, 2025. P.p. 224).
A su vez, ya hace algunos años, apuntaba Cajarville: “ Es necesario, además valorar la adecuaci ón razonable – cuantitativa y cualitativamente – de lo dispuesto por el acto a los motivos que llevaron a su dictado, y su razonable idoneidad –también cuantitativa y cualitativa - para lograr el fin debido; la irrazonabilidad en cualquiera de esos aspectos configura el vicio que la ley uruguaya denomina “abuso o exceso de poder” determinante de su ilegitimidad y consiguiente invalidez ” (Cajarville, J. P. Sobre Derecho Administrativo. Tomo I. Montevideo. 2007. P.p. 366).
Por su parte, respecto a la proporc ionalidad, pueden distinguirse dos facetas. Una, de índole cualitativa, en la que debe analizarse la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida en cuestión.
Otra de índole cuantitativa si se quiere, que atiende, como ha dicho el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a que: "La intensidad de la sanción debe ser proporcionada a la gravedad de la transgresión” (Sentencia Nº588/2016).
Asimismo, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, citando a Nieto, ha indicado que este principio: "(…) opera en dos planos: en el normativo, de tal manera que las disposiciones generales han de cuidarse de que las sanciones que asignen a las infracciones sean proporcionales a éstas; y en la aplicación, de tal manera que las sanciones singul ares que se impongan sean igualmente proporcionales a las infracciones concretas imputadas" (Sentencias Nº156/2004 y Nº634/2009, entre otras).
Con respecto a los límites del actuar administrativo entorno a estos principios, debe realizarse un minucioso y a la vez cauteloso análisis de la discrecionalidad con la que cuenta la Administración para la elección de las sanciones a aplicar y el control que de ello cabe a esta Sede jurisdiccional.
En este sentido, corresponde enfatizar que a criterio de quien escri be, no existen actos que de por sí o a priori puedan considerarse discrecionales, por la simple pero relevante razón de que ello sería casi como sostener que existen reductos de actividad administrativa exentos de control, lo que, incluso, con el CCA se ha reducido aún más, puesto que se ha derogado toda referencia a actos administrativos excluidos de este control jurisdiccional.
En todo caso, lo que puede ser discrecional de la Administración es el ejercicio de determinadas potestades, con la salvedad de q ue nada es completamente reglado o completamente discrecional; máxime si consideramos que la discrecionalidad encuentra sus límites en la regla de Derecho y que, bien interpretados y aplicados los principios generales, es muy pequeño el ámbito que escapa a ellos.
Así, citando a Ruocco, cabe entender que: “Con un criterio técnico riguroso cabría negar esta categorización, porque no se trata de una cualidad de los actos, sino de la actividad, anterior a la emisión del acto, y porque en todo caso siempre existe algún elemento reglado para la actividad, y a la vez, la Administración realiza actividades con cierta libertad cuando ellas no pueden regularse íntegramente…La discrecionalidad es un poder, pero a la vez deber primario de la Administración – propio de todo obrar humano – y al decir de BRITO (2004:445-446), implica un juicio de ponderación, sensatez y tacto para actuar… en el entendido de que ningún acto es completamente discrecional, existen elementos reglados sujetos a control jurisdiccional…” entre los que la autora menciona la forma, la motivación, el procedimiento, el motivo y el fin (Ruocco, G y Delpiazzo, C. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Actos y contratos de la Administración. Tomo I. Montevideo.
2013. P.p. 142 y ss.).
En lo que respeta a la graduación punitiva administrativa, el Estado tiene discrecionalidad para elegir la sanción que aplicará en cada caso concreto, dentro de los límites y con las atenuantes y agravantes que le impone el ordenamiento. Es decir, dentro de una gama de posibl es sanciones, todas igualmente legítimas, la Administración puede elegir aquella que cree más conveniente y oportuna (razones de mérito), siempre que tal elección esté dentro de los parámetros que le fija la norma. Eso es, en esencia, la discrecionalidad, nada más y lo que, conforme fue explicado, se ha cumplido en el caso, respecto del Sr. BB.
Por su parte , la parte actora refirió también a la desviación, abuso y exceso de poder. De acuerdo a los desarrollos precedentes, la Sede no vislumbra que exista un fin desviado de la Administración al pretender sancionar, una incompetencia en el marco del acto por el cual se sancionó ni tampoco una discordancia entre los motivos, el fin y el contenido del acto; más bien, se trata de un error o inc ongruencia en los motivos y motivación en el caso del Sr. AA.
Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que la parte actora no brindó a esta Sede mayores elementos para analizar concretamente tales vicios ni a la demandada, la posibilidad de defenderse a caba lidad al respecto, en tanto , se limitó a definir las causales jurídicamente y afirmar la existencia de un actuar caprichoso de la Administración sin vincular tales vicios con los hechos concretos.
Finalmente, en lo que respecta a la presunta vulneración al debido procedimiento administrativo, la Sede estima que no resulta de recibo el agravio.
Con relación al rechazo de los medios de prueba, ya indicó esta Sede que resultó legítimo atento a su inconducencia, impertinencia e innecesaridad. En lo relativo a la falta de consideración de los descargos, surge de fs. 590 y ss., del Expediente Nº2023 -3-1-0000299 que con fecha 26 y 27 de octubre de 2022, evacuaron la vista conferida (con lo s mismos elementos a la vista que tuvo esta sentenciante, según la cronología del expediente) ambos actores en términos similares a los que surgen de sus demandas anulatorias y asistidos por letrados , los que fueron recibidos y considerados por la Administ ración (aunque de forma equivocada en el caso del Sr. AA).
Sin embargo, s i bien estima esta decisora que la decisión de rechazar una prueba (aún cuando fue correcta) debe ser realizada por el Instructor en el marco del art. 70 del Decreto N°500/991 y por un acto administrativo que resulta recurrible; que se trat e de un procedimiento disciplinario y en el caso puntual, de una investigación (no existiendo agravio respecto al tipo de procedimiento) no inhibe el cumplimiento de esta disposición.
Nótese que, del trámite de la investigación resultó con claridad (a criterio de la Administración) una conducta punible del Sr. AA y por ello, justamente, se le confirió vista; por lo tanto, existiendo la posibilidad de recaer un acto perjudicial (por lo que s e le confirió, correctamente, vista), no se sostiene la afirmación genérica de la demandada de que no correspondía que el instructor por un acto, rechazase la prueba.
Sin embargo, esta omisión que se vincula con las formalidades del procedimiento, a la luz del principio de trascendencia, no genera nulidad, en tanto: “resulta necesario consignar que el vicio en los procedimientos puede revestir mayor o menor trascendencia, señalando el Tribunal, en su jurisprudencia constante, la diferencia entre for malidades esenciales o sustanciales y formalidades no sustanciales: "El vicio formal no determina por sí solo y de manera mecánica o automática la nulidad del acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido del acto..." (TCA, sentencia n° 298/1998, de 20 de mayo de 1998). Ha sido reiterada la jurisprudencia que concluye que "El vicio de forma carece, pues, de virtud en sí mismo, su naturaleza es estrictamente instrumental, solo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva, real y trascendente de garantías, incidiendo en la decisión de fondo y alterando, eventualmente su sentido en perjuicio del administrado y de la propia administra ción (TCA, Sentencia N° 413/2004, de 26 de julio de 2004)." (DELPIAZZO, Carlos Y RUOCCO, Graciela. Tratado Doctrinario y Jurisprudencial. Actos y Contratos de la Administración. Tomo I. La Ley. 2013. P.p. 79) El rechazo refirió a los medios de prueba ya an alizados que, efectivamente, eran inconducentes, impertinentes, innecesarios, etc., por lo que aún, cuando se los hubiese admitido (que no correspondía) no implicaban un cambio sustancial en la defensa del Sr. AA (ya que el rechazo refirió únicamente a él);
por ende, no se generó indefensión.
En definitiva, corresponde amparar parcialmente la demanda y anular únicamente respecto de la sanción impuesta al Sr. AA, confirmándose y manteniéndose el acto en lo restante y entendiendo esta Sede que, en tanto la anulación respecto del Sr. AA es integral, se trata de un acto con contenido divisible, permaneciendo intacta la sanción sobre el Sr. BB.
6) Orientación de cumplimiento y posibilidad de recomposición El inciso final del art. 177 del CCA establece que, en la sentencia, la Sede habrá de pronunciarse sobre todas las causales de nulidad invocadas “ lo que servirá de orientación a la Administración para su cumplimiento”.
Tal como surge del apartado anterior, se han analizado tanto los vicios enunciados por la parte actora, como las defensas esgrimidas por la parte demandada, indicándose de forma clara cuáles, en este caso, son las irregularidades que aquejan al acto encausado y como debió, l a Administración valorar la prueba propuesta.
Por esta razón, y en honor a la brevedad, la Sede se remite a los desarrollos precedentes, en los cuales constan los fundamentos de la decisión.
A su vez, el inciso segundo del art. 190 del CCA, reza: “ Cuando la irregularidad refiera a las formalidades exigidas a los actos o trámites del procedimiento administrativo previo, el tribunal deberá señalar si la Administración conserva la potestad de recomponerlo a los efectos de dictar un acto legítimo. No será admi sible la recomposición de un procedimiento ya reconstituido”.
Respecto del Sr. BB se ha confirmado el acto por lo que, no corresponde referir a recomposición alguna.
Con relación al Sr. AA, no estamos ante un caso en el cual la ilegitimida d del acto haya fincado únicamente en una irregularidad o vicio formal, hipótesis en las cuales, bajo el CCA, podría admitirse, si así el juez lo entiende, la recomposición del procedimiento administrativo que llevó a su dictado. Es postura de esta Sede qu e cuando el acto se encuentra inficionado por un vicio en sus motivos y motivación como sucede en la especie, en principio, hay una irregularidad sustancial que impide recomposición alguna al respecto.
Además, la Administración tuvo los elementos temporale s y materiales para dictar un acto administrativo legítimo, lo que, en una primera instancia no hizo. Luego, mediante la interposición de los recursos, tuvo una segunda oportunidad de rever su actuación, decidiendo mantenerla.
Ello no es óbice para que, co mo sucede en este caso, la anulación implique un comportamiento activo de la Administración a efectos de satisfacer la pretensión de la actora por existir efectos ya materializados del acto; es a ello a lo que tiende el presente fallo.
Ahora bien, corresponde mencionar, como pauta orientadora que, si bien la presente sentencia únicamente puede anular o confirmar total o parcialmente el acto, una vez anulado, para cumplirla, la Administración no puede dictar acto alguno que se le oponga ni realizar operación material contraria a ella (art. 191 del CCA). Ello implica que, aunque en el fallo propiamente dicho esta Sede no incluya una condena de dar o hacer, si la consecuencia directa de la anulación es el cumplimiento de todos los requisitos para hacerlo, deber á la Administración proceder de tal forma por ser el único comportamiento acorde a lo que aquí se ha analizado. Una vez que se cumplen las condiciones exigidas por la norma (considerando lo que al respecto sí se ha dicho en esta sentencia), no hay aspectos de conveniencia u oportunidad que pudiere evaluar la Administración; cumplidos los requisitos, es un acto debido.
Adicionalmente, el acto que la Administración dicte para satisfacer la pretensión de la actora, debe buscar erradicar por completo cualquier rastro de ilegitimidad, para lo cual deberá la demandada considerar que los efectos que la declaración de nulidad tiene en vía jurisdiccional, implican retrotraer la situación al momento de dictado del acto. Es esta, a criterio de esta Sede, la única forma de dar cabal cumplimiento a un fallo anulatorio.
En este sentido, se ha pronunciado ya Cajarville, al explicar que la anulación: "consiste en la supresión definitiva de sus efectos con retroactividad al momento del perfeccionamiento. Para ello, correspond e restituir en el presente una situación idéntica a la que habría existido si el acto anulado nunca se hubiera dictado. La retroactividad de los efectos de la anulación solo puede consistir en el restablecimiento en el presente de la situación existente antes de la emanación del acto anulado, de manera que la situación venga a ser, jurídica y materialmente, al presente, a partir de la anulación, tal como si aquel acto no hubiera existido" (CAJARVILLE, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. FCU. 2008. 2ª Edición. P.p 591 y ss.).
Y, en línea con ello, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al decir que: “resulta inconcluso que el efecto de la sentencia del TCA, determina la necesidad de repristinar la situación a la fecha del acto anulado, restituyendo la situación jurídica vulnerada a la fecha en que ocurrió la lesión. No existe otra opción posible, puesto que, el efecto típico de la sentencia que acoge la pretensión anulatoria, consiste en retrotraer sus efectos, a la fecha del acto anula. Por ende, dentro de los cometidos funcionales de la Administración, figura la obligación de enmendar un accionar injusto , que derivó del dictado de un acto, atentatorio contra el legítimo derecho del accionante. En síntesis, considera la Sala que no le queda a la Administración otra opción que la de dictar un nuevo acto, que retrotraiga los efectos a la fecha del que fue anulado y disponga en esos términos, el pase a situación de retiro obligatorio del actor " (Sentencia 807/2006).
En definitiva, no cabe má s que referir a las palabras de Giorgi, quien, de forma contundente, señalaba que: La Administración debe inclinarse ante las sentencias del Tribunal, sin calificarlas ni enjuiciarlas, desde que "el acatamiento de los fallos de la Justicia significa el lis o y llano acatamiento de la norma jurídica, del derecho objetivo, porque los Jueces, en sus fallos con autoridad de cosa juzgada, pronunciados en ejercicio de la soberanía, transforman el mandato abstracto e impersonal contenido en la ley, en un mandato concreto y complementario, al que todos deben obediencia como si fuere la Ley misma, como así lo enseña la doctrina universal''' (GIORGI, Héctor. El contencioso administrativo de anulación. Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UDELAR. 1958. P.p. 294).
Por los fundamentos expuestos y la normativa antes citada,
LA SRA. JUEZ LETRADA DE LO CONTENCIOSO ANULATORIO
DE 1°TURNO
FALLA:
1) Ampárase parcialmente la demanda instaurada y en su mérito, anúlase parcialmente el acto administrativo encausado, sin sanción procesal especifica
2) A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los letrados intervinientes en $ 60.000 (pesos uruguayos, sesenta mil).
3) Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta providencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de proceder a su destrucción (Acordada Nº34/2023 del Tribunal de lo Contencioso Administrativo aplicable a esta Sede por Acta Nº7/2025).
4) Intímase a la parte demandada a retirar los antecedentes administrativos en caso de haber sido aportados en soporte papel y encárguese a la Oficina Actuaria su eliminación del servidor de la Sede, si hubiesen sido aportados en soporte digital.
5) Oportunamente, archívese.
Dra. Lucía Techera Tealdi Juez Letrado de lo Contencioso Anulatorio de 1°Turno
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).