Sentencia Definitiva N° 487/2026

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 22 de julio de 2026. No. 487 Ministro redactor: Dr. Ángel Cal. VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “AA con BANCO DE PREVISION SOCIAL . Acción de Nulidad ”. (Ficha No. 542/2024). RESULTANDO: I) AA, asistida por las Dras. BB, CC y DD, de fs. 2 a 6, dedujo demanda anulatoria contra la Resolución No. DP 37/2023, dictada el 14 de marzo de 2023 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que denegó su solicitud de Jubilación Común por Régimen Mixto de Afiliación Industria y Comercio por no reunir las condiciones previstas para acceder al derecho, al amparo del artículo 18 de la Ley N.º 16.713. La impugnada tuvo por no reconocidos los siguientes servicios: a) EE; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1980 -31/12/1982, b) FF; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1984 -31/12/1993, c) GG; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1993 -31/12/1995, y tuvo en suspenso el servicio a HH; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1978- 31/12/1979. (fs. 43 y 43 vto. A.A.). En síntesis, la actora se agravió de la impugnada por haber incurrido en una errónea valoración de la prueba y porque el acto no se encuentra debidamente motivado. En cuanto al primer agravio, mencionó las dificultades probatorias del servicio doméstico atendiendo a las particularidades de tal actividad (mayormente en carácter de informalidad), al tiempo transcurrido (aproximadamente cuarenta años) y a lo particular de la tarea que llevó a cabo, esto es, el cuidado de personas mayores, realizadas en la intimidad del hogar de los empleadores. Esgrimió que la prueba testimonial acreditó que trabajó para las empresas denunciadas durante los periodos declarados, y fue descartada ilegítimamente. En este sentido, sostuvo que se probó el servicio prestado para FF desde el 1 de enero de 1984 al 31 de diciembre de 1993 a través del testimonio del hijo de la Sra. FF. La actora sostuvo que la diferencia entre lo declarado por este y lo expresado por el testigo sobre la fecha de finalización del trabajo se explica en que trabajó de forma continuada y diaria hasta 1993 y luego consiguió otro trabajo, motivo por el cual iba solamente si se la necesitaba. Asimismo, el testimonio fue descartado por no coincidir con lo declarado sobre la hora de salida, debiéndose haberse tenido en cuenta que los hechos transcurrieron hace 40 años. En efecto, consideró que existió un apartamiento de las reglas de la sana crítica al valorar la prueba, debiendo primar, en el caso, la verdad material, habiéndose realizado una valoración arbitraria y parcial, sin respaldo lógico. Con respecto al segundo agravio, indicó que la impugnada es ilegítima por una insuficiente o ausente motivación, al desconocerse los fundamentos de hecho y de Derecho que conllevan a la privación de su derecho fundamental a percibir una prestación jubilatoria digna. En definitiva, solicitó se declare la nulidad del acto impugnado. II) El Banco de Previsión Social, representado por el Dr. II, contestó la demanda, oponiéndose al accionamiento movilizado (fs. 20 a 29 vto.) Postuló que la prueba se valoró de acuerdo a las reglas de la sana crítica ponderando cada prueba por separado y en su conjunto y se actuó de acuerdo a lo preceptuado por el Reglamento de Procedimiento Administrativo del ente, reglamentado a través de la RD 40-2/1997, artículo 200 (Procedimiento Administrativo). En consecuencia, se tomó declaración a los testigos ofrecidos por la actora, sin que estos acreditaran fehacientemente los servicios denunciados, lo que fue examinado exhaustivamente en informe de Asesoría Letrada. En este sentido, indicó que los testimonios recabados carecen de fuerza probatoria a fin de acreditar los servicios denunciados por los fundamentos detallados en los antecedentes administrativos, sin reunir el carácter de indubitable e irrefragable como exige la normativa. Asimismo, manifestó que el acto impugnado se encuentra fundado en distintos informes y actuaciones administrativas llevadas a cabo por el Banco de Previsión Social y en la norma de Derecho, por lo que no cabe el agravio respecto de la falta o indebida motivación de la resolución resistida. En suma, requirió el rechazo de la demanda y la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se agregó la ofrecida por la demandada a fs. 33 y se diligenció la prueba testimonial ofrecida por la actora a fs. 35 y 35 vto. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, la actora de fs. 88 a 90 y la demandada de fs. 92 a 97. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 674/2025 aconsejó la confirmación de los actos impugnados (fs. 100 a 101). VI) Puestos los autos para sentencia, previo estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva e integración, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) El Tribunal, en mayoría, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, confirmará el acto administrativo procesado. II) Se cumplieron las exigencias formales que, según la normativa aplicable al caso habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución, arts. 317 y 319 y Ley N°15.869, arts. 4 y 9). III) Surge de los antecedentes administrativos, que el 1 de julio de 2021 la actora inició trámite de solicitud de “ Reconocimientos de Servicios” ante el Banco de Previsión Social y a dichos efectos, completó la planilla de “Detalle cronológico del total de servicios desempeñados” en la que denunció la realización de labor doméstica para distintos empleadores: JJ como doméstica, en Juan J. Quesada 0000, desde el 19 de agosto de 2009 a 7 de marzo de 2015; KK como doméstica en Tacuarembó desde “78 a 80”; EE como doméstica en Ellauri 000 desde “81 a 82” y para GG en Lagunilla de 1993 a 1995 (fs.1, 3 y 6 A.A.) Habiéndose archivado por inactividad, el 3 de mayo de 2022 la actora formuló “ solicitud de jubilación común con cese ” realizando declaración jurada en la que indicó que trabajó para EE desde 1980 a 1982 con retiro de lunes a viernes de 8 a 16 horas en tareas de limpieza; GG en Lagunilla de 1993 a 1995 con retiro de lunes a viernes de 8 a 16 horas como limpiadora; FF desde 1984 hasta 1993 en Camino Maldonado 0000 apto. 1 con retiro de 8 a 16 horas a veces variados, lunes a sábado, en tareas de limpieza y acompañante (fs.11 a 17 A.A.). A tales efectos, se tomó declaración de tres testigos . LL indicó que conoce a la actora porque trabajaba con su madre desde 1983/1984 a su fallecimiento el 7 de noviembre de 2002: “ La conocí porque mi madre la contrató como empleada para que la cuidara, mi madre estaba enferma y le había salido un cartílago en la cadera. Yo trabajaba en el viñedo y ya desde antes la había contratado a AA” (fs. 20 A.A.) Agregó que cuando su madre falleció “AA la estaba cuidando en esa época (…) Mi madre falleció en el hospital y AA estaba conmigo cuando falleció mi madre ” (fs. 20 vto. A.A.). Con relación a las tareas, depuso que la actora cocinaba, bañaba a su madre y le colaboraba en las tareas domésticas (fs. 20 vto. A.A.). Asimismo, sostuvo que trabajaba con retiro, siendo su horario semanal de 6.30 a 18.30 o 19 horas y el sábado hasta las 12 horas (fs. 21 A.A.). Por su parte, el testigo MM indicó que conoce a la accionante hace 40 años: “AA vivía pegado a la casa de otra vecina NN y era vecina mía también de Punta de Rieles. Ella a veces le venía a hacer limpiezas a la señora NN a la casa entonces yo la conocía, yo vivía cerca de NN.” (fs. 22 vta.). El testigo indicó que: “Ella trabajó limpiando la casa de NN la vecina. También estuvo en el supermercado ÑÑ de Pocitos como limpiadora. También cuidaba enfermos, personas de edad, agarraba limpieza de casas por quincena rotativo, no tenía nada fijo (…) Creo que cuidó a la madre del señor que estuvo anteriormente de testigo, él me lo comentó hoy mientras esperábamos que conoció a AA por medio de la iglesia y cuidaba a su madre (…) NN la llama de vez en cuando, va una vez por semana o cuando la llama cada 15 o 20 días (…) No conocí lugares de trabajo, lo de NN porque estaba pegado a casa” (fs. 22 y 23 A.A.). La testigo OO indicó que: “No le conocí ningún trabajo porque ella tomaba el ómnibus para el centro, pero no se donde trabajó. Ella una vuelta me dijo que cuidaba a una señora anciana, pero nada más ” (fs. 25 vto. A.A.). Recabadas las declaraciones, Gerencia Gestión de Prestaciones emitió informe en el concluyó que, analizada la prueba en forma individual y en su conjunto, conforme a los criterios de la sana crítica no se cuenta con elementos de convicción suficientes y surgen no probad as las actividades denunciadas. Particularmente, cuestionó lo declarado por el testigo LL porque su testimonio sobre la duración del trabajo discrepó con el declarado por la actora e impresionó repetir fechas de memoria sin relacionarlo con hechos personales o acontecimientos públicos. También descartó la eficacia de los testimonios de MM y OO para acreditar los servicios porque no aportaron información sobre las actividades laborales (fs. 26 vto. y 27 A.A.). A continuación, se confirió vista de los servicios denegados por informe de sección Testigos y que a criterio de la Administración no configura causal jubilatoria por no lo reunir los mínimos exigidos por las leyes vigentes (fs. 30 vto. y 31 A.A.) Posteriormente, declaró PP quien indicó que conoció a la actora en el año 1990 y señaló: “Después que salió del ÑÑ ella me decía que trabajaba en la casa de familia de una señora QQ y el señor RR, haciendo tarea doméstica” por el año 2004/005, sin recordar otro dato sobre la actividad y agregó que “ nunca me comentó de que tuviera otro, me parece que era el único trabajo de la época” (fs. 36 a 37 A.A.). La testigo SS depuso que “ Cuando yo conocí a la Sra. AA ella trabajaba como doméstica en la casa de una señora que vivía enfrente a donde yo tenía el puesto en Camino Maldonado. La señora vivía en un apartamento que estaba arriba de la farmacia TT. No sé decir cuánto tiempo estuvo trabajando allí. Tampoco sé decir los años. Desde que falleció mi esposo no recuerdo nada.” “No sé decir la época.” (fs. 38 y 39 A.A.). Seguidamente, por informe de Gerencia Gestión de Prestaciones se concluyó que no surgían elementos suficientes para considerar probadas las actividades denunciadas (fs. 40 vto. y 41 A.A.). Finalmente, por resolución N.º DP 37/2023, dictada el 14 de marzo de 2023 por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, se denegó la solicitud de Jubilación Común por Régimen Mixto de Afiliación Industria y Comercio de la actora, por no reunir las condicione s previstas para acceder al derecho, al amparo del artículo 18 de la Ley N.º 16.713. La impugnada tuvo por no reconocidos los siguientes servicios: a) EE; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1980-31/12/1982, b) FF; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1984 -31/12/1993, c) GG; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1993-31/12/1995, y tuvo en suspenso el servicio a HH; servicio doméstico; empleada; período: 1/1/1978-31/12/1979. (fs. 43 y 43 vto. A.A.). VI) El Tribunal, en mayoría, considera que no es de recibo el agravio esgrimido por errónea valoración de la prueba. Si bien, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, en virtud del tiempo transcurrido y de las labores denunciadas -servicio doméstico - corresponde exigir menos precisión y exactitud a los testimonios vertidos, eso no puede obrar de modo irrestricto, configurando lo que se ha dado en llamar, una suerte de franquicia probatoria. En el caso, no es posible soslayar que la actora pretende que le sea reconocido un importante período de trabajo independiente, sin lograr probar tal extremo en forma fehaciente. Tanto los testimonios brindados en vía administrativa como en sede jurisdiccional, fueron imprecisos y no coincidentes con la declaración de la actora impidiendo acreditar, ni siquiera con mediana certeza, las personas para las que se habría prestado el servicio ni los periodos o época en que se habría desarrollado su trabajo. Incluso, algunos de los testigos hicieron referencia a que la actora trabajó para personas o empresas diferentes a las denunciadas y negaron su trabajo para las que si fueron denunciadas por la actora. Así, en sede administrativa, la testigo OO indicó que no le conoció ningún trabajo, aunque una vez le dijo que cuidaba a una anciana (fs. 25 vto. A.A.). Por su parte, el testigo MM indicó que conoce a la accionante hace 40 años y que conoce que trabajó en la casa de “otra vecina, NN” que no corresponde con el nombre de ninguno de los empleadores denunciados, en “ ÑÑ de Pocitos ” lo que tampoco coincide con los servicios cuestionados, y “ También cuidaba enfermos, personas de edad, agarraba limpieza de casas por quincena rotativo, no tenía nada fijo (…)” (fs. 22 y 23 A.A.) sin aportar ningún otro dato sobre la actividad que acredite el servicio. Los demás testigos tampoco prestaron testimonios eficaces para probar los servicios denunciados por la actora. En este orden, las testigos PP y SS hicieron referencias que podrían coincidir con el trabajo que la actora denunció prestar a “ EE”, sin embargo, los testimonios no se consideran suficientes dada la evidente falta de información que dan cuenta de la falta de conocimiento real y creíble de que la actora haya trabajado allí. De esta manera, la primera testigo expresó que sabe que trabajaba para “una señora EE” porque la actora se lo decía, e indicó un periodo laboral muy diferente al denunciado por la actora, sin agregar ningún otro dato relevante (fs. 36 a 37 A.A.), mientras que la segunda testigo desconocía el nombre de la empleadora, el tiempo que trabajó allí, época y cualquier otro dato indicando únicamente que era trabajo doméstico “ en Camino Maldonado. La señora vivía en un apartamento que estaba arriba de la farmacia TT.” (fs. 38 y 39 A.A.). El testigo que ofreció mayores referencias sobre uno de los periodos declarados, fue LL, quien manifestó que la actora trabajó para su madre, la Sra. FF, sin embargo, indicó que trabajó por un periodo y horario diferente al declarado por la actora. La Administración, pudo evaluar la espontaneidad de sus dichos al recibir la declaración, apreciando falta de certeza y seguridad de los mismos. El Tribunal, no pudo corroborar este extremo, más allá de lo que surge de la propia declaración, en tanto la actora desistió de su declaración. Por lo que, considerando la imprecisión de los demás testimonios analizados en conjunto, la incongruencia del testimonio y la imposibilidad de conocimiento directo y formular repreguntas en sede jurisdiccional, se entiende que la Administración valoró el t estimonio conforme a Derecho, siendo la declaración del testigo ineficiente para probar el periodo laboral denunciado. El Tribunal, en mayoría, considera que los testimonios fueron debidamente ponderados por la Administración, concluyendo que, tras el análisis individual y en conjunto de los testimonios recibidos, conforme los criterios de la sana crítica, no se contó con elementos convectivos suficientes que prueben las actividades pretendidas. Ello fue confirmado por la prueba diligenciada en sede jurisdiccional. Allí, la actora solicitó se recabe nuevamente el testimonio de los testigos, sin embargo, posteriormente desistió de las declaraciones de los testigos MM, OO y LL, solicitando, en su lugar, declaración del Sr. UU. Finalmente, declararon los testigos PP, SS y UU. Así, PP, expresó conocer a la actora desde el año 1994, no aportando datos significativos respecto de servicios y períodos cumplidos y SS declaró en idéntico sentido a lo manifestado en sede administrativa, no pudo indicar períodos, aunque tentó ubicarlo en los años 90, sin poder asociarlo con hechos individuales o de la época. Por su parte, el testigo, Sr. UU, no demostró conocimiento fehaciente de los servicios realizados, períodos o personas para las cuales se habrían prestado los servicios, expresando que conocía algunos datos por comentarios que la actora le realizaba en los viajes de ómnibus que compartían. En suma, del cúmulo de declaraciones emanan testimonios poco consistente y vagos, basados en algunos comentarios sin mayores detalles o certezas por parte de la promotora a los testigos, así como por aspectos que los declarantes creen recordar, sin ser debidamente rela cionados con aspectos de su vida personal o sociales. El único testigo que declaró conocer los hechos de primera mano, expresó datos que no coinciden con los denunciados por la parte actora y el mismo testigo, propuesto en sede jurisdiccional, fue luego desistido, obstando, así, a una instancia que podía haber servido para evacuar dudas al respecto. Evaluadas las declaraciones de acuerdo a las reglas de la sana crítica, surgen dificultades para determinar los períodos pretendidos, el vínculo como dependiente, así como las personas para quienes se dice haber prestado servicios. En tal sentido, sin dejar de considerar las dificultades probatorias del caso de marras dado el transcurso del tiempo desde que ocurrieron los hechos sobre los que se declaró y la naturaleza del servicio doméstico, no se puede obrar con una benignidad prob atoria irrestricta para la configuración de la causal jubilatoria. Por lo que, conforme dispuso la Administración en el acto impugnado, se tiene por no probados los períodos alegados y los servicios, razón por la cual no pueden ser amparados a nivel jubilatorio en tal calidad por no reunir las condiciones previstas para acceder al derecho, al amparo del artículo 18 de la Ley N.º 16.713. V) También será rechaz ado el agravio por falta de motivación suficiente del acto impugnado. El acto se encontró debidamente motivado y fundado en los informes de Gerencia Gestión de Prestaciones en los que se analizó la prueba testimonial individualmente y en su conjunto y se detallaron las conclusiones arribadas, respecto de lo que se le confirió vista previa a la actora, quien pudo presentar prueba adicional y defenderse, todo lo cual luce en los antecedentes administrativos. En este sentido, el Tribunal mantiene su conteste jurisprudencia al respecto “(…) conviene recordar que, tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación, afiliándose a la tesis de Marienhoff, “la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos q ue integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública” . En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una m otivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto.” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”. tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias N.º 21/2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019, 581/2019, 39/2021, 500/2021, 85/2022, 128/2022 y 287/2022, 810/2022, 154/2023, 268/2023, 708/2023 y 108/2024, 577/2024,132/2025, entre otras). En virtud de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada No. 34/2023; art. 371 de Ley No. 20.075). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese. Dr. Cal (r.), Dr. Corujo, Dra. Rossi (d.), Dr. Reyes, Dra. Venturini. Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada). Dra. Rosina Rossi: DISCORDE por cuanto considero que debe acogerse parcialmente la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, en virtud de los argumentos que se exponen a continuación: Con fecha 1º de julio de 2021, la actora se presentó ante el Banco de Previsión Social a efectos de iniciar trámite de reconocimiento de servicios. (Fs. 2 de los A.A.) A Fs. 6 de los A.A. lucen los servicios denunciados. El 3 de mayo de 2022, la Sra. AA presenta nueva solicitud (Fs. 11 vto.- 12 de los A.A.) denunciando servicios domésticos a Fs. 13 de los A.A. El 22 de noviembre de 2022 se otorga vista a la actora de que se denegará la solicitud por no cumplir los extremos exigidos para la causal. (Fs. 31 de los A.A.) Habiéndose diligenciado nueva prueba testimonial, por Resolución No. DP 37/2023 de fecha 14 de marzo de 2023, la Gerencia de Prestaciones Económicas del organismo previsional desestimó el acceso de la pretensora a una jubilación común por el régimen mixto por no reunir las condiciones previstas en el art. 18 de la Ley No. 16.713 en la redacción dada por el art. 1º de la Ley No. 18.395 de 24 de octubre de 2008. (Fs. 43 de los A.A.) I) El marco normativo aplicable. 1) El marco normativo de la relación de trabajo o servicio. La actora manifestó que realizó tareas domésticas en el hogar de la Sra. FF. Vale decir alegó vínculos de dependencia. La resolución atacada no expresa cuál es el marco normativo que aplica para calificar si existió o no relación de trabajo; solo se expide sobre la prueba y su valoración. Ahora bien. Teniendo en cuenta que el mismo art. 153 de la ley 16.713 al definir la materia gravada hace referencia a servicios dependientes – como los que alegó la hoy accionante – corresponde precisar cuál es la regla que los define para analizar su hipótesis de hecho y cotejarla con los hechos invocados por la accionante. Debe partirse de que el art. 54 de la Constitución garantiza un marco de derechos humanos laborales, y el art. 77 otros tantos en caso de tratarse derechos inherentes a la personalidad humana. A su vez, el art. 53 de la Carta, garantiza su protección. Empero, el ordenamiento jurídico nacional, ni en el presente ni otrora, presenta disposiciones de derecho positivo que pauten la determinación de la existencia de una relación de trabajo. Desde el ámbito constitucional, el trabajo de la persona cuenta con garantía de protección (arts. 7 y 53); y el trabajo de la persona prestado en una relación de trabajo o servicio, con especial garantía de protección (arts. 7,53 y 54 y sgtes.) Todas ellas y las que emanan de los instrumentos internacionales de trabajo, que se integran al bloque de constitucionalidad. Como viene de verse, la garantía de protección del trabajo con linaje de derecho humano y la ausencia de reglamentación que defina la “relación de trabajo o servicio” convoca la integración por el camino que marca el art. 332 de la Constitución. Esa es la razón por la cual por lo menos hasta el año 2006 toda la jurisprudencia cuando estaba llamada a realizar la integración, acudía a noción de relación de trabajo y sus caracteres elaborados por la doctrina, fungiendo como la fuente constitucional de “doctrinas generalmente admitidas”. En el año 2006 se la Conferencia General del Trabajo de la OIT aprobó la Recomendación n. 206 que, justamente aborda como uno de los puntos principales, la determinación de la relación de trabajo. Este instrumento de derechos humanos, fue incorporado por el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno en su integración plena a partir de la sentencia n .174/2009 del 22.7.2009 (Base de Jurisprudencia Nacional) y desde entonces, fue adoptado por toda la jurisprudencia laboral de primera y segunda instancia y también en casación. Este modelo normativo que encuentra su fuente de producción en el Derecho Internacional del Trabajo, parte de una mirada actual de las especialidades de prestación del trabajo humano, que no necesariamente sustituye, sino que complementa las construcciones doctrinarias anteriores a la Recomendación n. 198, y que fungían en el ámbito jurisprudencial como modelos normativos. El instrumento viene a proporcionar un nuevo modelo normativo a la hora de calificar el vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Parte de un elenco de premisas; y en base a ellas aporta un grupo de indicadores cuya presencia conjunta o aún aislada, fundamentarían volcar la calificación hacia la relación de trabajo objeto del Derecho del Trabajo. Su valor jurídico para ser utilizada como modelo normativo para sustituir o complementar la elaboración doctrinaria desarrollada antes de su vigencia, surge de cuatro fundamentos. El primero. Su procedimiento de aprobación del que resulta su vigencia objetiva – aprobación en el seno de la OIT - opera ilustrando la opinión de la doctrina mayoritaria y más recibida o como se planteó al inicio la voz de la conciencia jurídica universal. Debe verse que la aprobación de una Recomendación como instrumento internacional, reclama las mismas mayorías que para un Convenio Internacional de Trabajo. Además, ambos instrumentos provocan efectos respecto del ordenamiento jurídico internacional y también los n acionales, aunque diversos. En tal sentido si bien la Recomendación no genera la misma responsabilidad internacional que los Convenios Internacionales de Trabajo, provoca efectos en la interpretación del contenido de los derechos humanos laborales a la luz del principio de progresividad del modo similar a los instrumentos internacionales que reconocen y garantizan derechos humanos y que no requieren ratificación.(Declaración Universal de Derechos Humanos y Declaración Americana de Derechos Humanos(Opinión Consultiva 18/2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2003/2351.pdf) Como valor adicional debe destacarse que la aprobación de una recomendación es expresión del tripartismo de la OIT, que importa la viva acción de los interlocutores sociales del mundo del trabajo. No se trata de la apreciación expertos de OIT – como sí ocurre en recomendaciones dictadas por los órganos de los tratados, sino de la voz de los Estados, los trabajadores, los empleadores y los gobiernos, tal cual surge de la constitución del órgano internacional (art. 19) Como tal constituye un instrumento de interpretación del derecho interno y cuando éste no existe cobra valor normativo tal cual ocurre con otros instrumentos diversos a los convenios internacionales emanados de la OIT. (Ermida Uriarte, Oscar. Barretto Ghione, Hugo. Investigación sobre la aplicación de principios y derechos fundamentales en el trabajo en Uruguay. OIT. 205. 2006 pág. 19) El segundo . Esta condición además la transforma en instrumento válido de integración del principio que promete la protección del trabajo humano, de todo trabajo humano de conformidad con los arts. 53 y 332 de la Constitución. A su vez, las premisas plasmadas en los considerandos de la Recomendación en análisis, dan cuenta de que su punto de partida está en “…las dificultades que supone delimitar la existencia de la relación de trabajo” ante las nuevas modalidades de organizació n que presenta el trabajo humano. Entonces, este aspecto y el valor jurídico de la Recomendación n. 198 avalan la afirmación de que sus pautas representan hoy por hoy la ruta de análisis para calificar un vínculo jurídico que compromete trabajo humano. Para distinguir las verdaderas relaciones de trabajo de las “verdaderas relaciones civiles y comerciales”, como indica la Recomendación en el numeral 8. La mirada “actual” de la Recomendación n. 198 aprobada por la Conferencia de la OIT en el año 2006, aporta un argumento potente para preferirla a la hora de calificar el trabajo como “relación de trabajo” respecto a los desarrollos doctrinarios nacionales precedentes a ésta, y cuando aún no habían aparecido explosivamente las nuevas formas de utilización del trabajo de la persona. El tercero. La Declaración del Centenario de la OIT para el futuro del trabajo emitida por la Conferencia Internacional del Trabajo reunida en Ginebra en su centésima octava reunión en 2019, reafirma la “protección jurídica a los trabajadores” exhortando a todos los Miembros, teniendo en cuenta las circunstancias nacionales, a que colaboren individual y colectivamente, basándose en el tripartismo y el diálogo social, y con el apoyo de la OIT, a seguir desarrollando su enfoque del futuro del trabajo centrado en las personas mediante un conjunto de acciones. Entre ellas, “El fortalecimiento de las instituciones del trabajo a fin de ofrecer una protección adecuada a todos los trabajadores y la reafirmación de la continua pertinencia de la relación de trabajo como medio p ara proporcionar seguridad y protección jurídica a los trabajadores…”, reconociendo el alcance de la informalidad y la necesidad de emprender acciones efectivas para lograr la transición a la formalidad. Todos los trabajadores deberían disfrutar de una protección adecuada de conformidad con el Programa de Trabajo Decente. En base a este aspecto de la Declaración la Comisión de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT – esta sí conformada por especialistas designados por la OIT - en su Estudio General del año 2019 expresa que “…el cambio acelerado del mercado laboral en particular debido a factores como la globalización, la digitalización, y otras innovaciones tecnológicas, está dando origen a forma de trabajo nuevas que no encajan necesariamente en la noción tradicional de relación de trabajo”. Alienta entonces a considerar la evolución del concepto de relación de trabajo abarcando situaciones que difieren al tradicional.” https://www.ilo.org/ilc/ILCSessions/109/reports/reports-to-the- conference/WCMS_738283/lang--es/index.htm De cuanto viene de decirse, el marco normativo aplicable para encartar el relato de hechos y los que se consideren probados está dado, en Uruguay y en tiempo presente, por la Recomendación n. 198 de OIT. Debe verse que en el número 5 del capítulo I de la Recomendación, se indica que los “Estados deberían velar en particular para asegurar una protección efectiva a trabajadores especialmente afectados por la incertidumbre en cuanto a la existencia de una rel ación de trabajo, incluyendo a las trabajadoras así como a los trabajadores más vulnerables, los jóvenes trabajadores, los trabajado de edad, los trabajadores de la economía informal…” A su vez el art 1 de la ley 18.065 define la relación de trabajo doméstico como el que presta, en relación de dependencia, una persona a otra u otras, o a una o más familias, con el objeto de consagrarles su cuidado y su trabajo en el hogar, en tareas vinc uladas a éste, sin que dichas tareas puedan representar para el empleador una ganancia económica directa. 1)La prueba sobre los hechos. La misma Recomendación n. 198 de OIT, y por ende con el valor jurídico analizado expresa que los Estados deberían priorizar la realidad sobre las formas y “consagrar una presunción legal de la existencia de la relación de trabajo cuando se dan uno o varios indicios” En cuanto a los medios probatorios la regla aplicable la constituye Ley No. 16.713 que establece: “Los servicios de los afiliados al Banco de Previsión Social, prestados con anterioridad a la implementación de la historia laboral, se reconocerán por el mencionado organismo cuando sean acreditados ante el mismo mediante prueba documental tanto en los años de actividad, como en el monto computable y en el caso de los no dependientes las aportaciones correspondientes. La reglamentación podrá admitir otros medios de prueba, a los efectos de acreditar servicios anteriores a la fecha de entrada en vigencia de la historia laboral, solamente cuando se trate de una única pasividad.” De esta forma, la ley prevé que, en principio, los servicios deben acreditarse por vía documental sin perjuicio de los otros medios de prueba que admita la reglamentación. En este sentido, el art. 42 del Decreto No. 125/996 ha admitido la prueba testimonial lo cual fue reglamentado a través de la R.D. No. 23-37/2004. No puede perderse de vista que la verdad material de los hechos constituye un principio declarado por el sistema de Seguridad Social (art. 149 de la ley 16.713) que viene a coincidir, ontológicamente, con el de primacía de la realidad sobre las formas recogido por la Recomendación n. 198 de OIT ya citado. En cuanto a la valoración, la prueba en el proceso administrativo, así como en el anulatorio debe ser evaluada en forma racional y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. (art. 140 CGP) Ello tanto para cada fuente de prueba como para su apreciación en conjunto. Empero no existe reglamentación legal sobre el grado de corroboración de los hechos invocados, o estándar de prueba que permita deducir cuando una inferencia fáctica se encuentra probada. No es lo mismo la regla de valoración – como invoca la demandada, la sana crítica – que el estándar de prueba que es el que indica cuándo una inferencia se puede considerar probada. Este es un tema crucial en todos los procesos pero que resulta exacerbado cuando de trabajo doméstico trata por cuanto, por definición se realiza en un hogar ajeno, en la intimidad familiar y sin compañeros de trabajo. Ello convoca la obligación del Estado con el art. 16 del Convenio Internacional de trabajo 189 que indica: “Todo Miembro deberá adoptar medidas, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, a fin de asegurar que todos los trabajadores domésticos, ya sea en persona o por medio de un representante, tengan acceso efectivo a los tribunales o a otros mecanismos de resolución de conflictos en condiciones no menos favorables que las condiciones previstas para los trabajadores en general. Ello arroja que el servicio de justicia, comprometido por ser integrante del Estado y éste estar comprometido, deberá adoptar una “práctica” que ponga un contrapeso a la situación de informalidad estructural que afecta y afectaba al tiempo de los hechos re latados por la accionante, el trabajo doméstico. Este mandato de compromiso encara con la práctica judicial de interpretar los hechos y subsumirlos en la regla aplicable, teniendo en cuenta el contexto de desigualdad. “ I) La prueba testimonial producida. En el caso de marras, el Sr. LL, hijo de la Sra. FF, señala que la Sra. AA trabajó cuidando a su madre desde el año 83-84 hasta su fallecimiento. Señala que su madre le pagaba de la pensión que cobraba. En cuanto a las tareas realizadas por la Sra. AA señala que: “Le cocinaba, la bañaba, la sacaba a la escalera, después la subía al apartamento nuevamente. Ella trabajó en mi domicilio de camino Maldonado, cuando yo regresaba de trabajar a las 7 de la tarde ella regresaba a la casa de ella. Mientras AA trabajó en mi casa siempre vivimos mi madre y yo solos. Mi madre le pagaba con la pensión y una plata que tenía de herencia por el fallecimiento de mi padre. Yo tengo cosas anotadas de mi vieja por eso se el ingreso del 83-84.” (Fs. 20 vto. de los A.A.) Nótese que el Sr. LL es el hijo de la empleadora FF, por lo cual fue testigo directo de las labores desempeñadas por la Sra. AA. La actora expresa que la diferencia en cuanto a las fechas de cese, refiere a que laboró de forma continua hasta 1993 pero luego consiguió otro trabajo, por este motivo iba solamente cuando la Sra. FF la necesitaba. En virtud de que era una labor esporádica, la Sra. AA denunció solamente los servicios prestados hasta 1993. (Fs. 2 vto. infolios) Así, esta diferencia en la fecha de cese o en el horario de salida, no resulta suficiente para descartar el testimonio del Sr. LL, máxime teniendo en cuenta que el testigo se encuentra declarando sobre hechos ocurridos hace más de treinta años. En el mismo sentido, si bien la Sra. SS no recuerda los períodos laborados, conoce que la Sra. AA “trabajaba como doméstica en la casa de una señora que vive enfrente a donde yo tenía mi puesto en camino Maldonado. La Sra. vivía en un apartamento que está arriba de la farmacia TT…” (Fs. 39 de los A.A.) De esta forma, su testimonio coincide con lo expresado por el Sr. LL. De esta forma, si bien la prueba ofrecida por la actora no resulta suficiente para acreditar los servicios prestados para EE de 1.1.1980 al 31.12.1982 y GG de 1.1.1993 al 31.12.1995, es posible concluir con razonable certeza acerca de los servicios domésticos prestados en carácter dependiente para FF de 1.1.1984 a 31.12.1993. 1. El poder de convicción de los testimonios producidos. Corresponde tener en cuenta un conjunto de variables, a saber: 1.1. Ninguno de los testimonios producidos se encuentra afectado por circunstancias que afecten su credibilidad en razón de parentesco, dependencia o interés (art. 157 CGP) 1.2. Los testimonios deben ser valorados a la luz de las máximas de la experiencia común – como componente de la sana crítica – que importa no poder soslayar el grave problema de informalidad y desprotección que en la mayor parte de los casos afectaba a los tra bajadores y trabajadoras domésticas en Uruguay. Por otro, y en cuanto a las reglas de la experiencia común, la Encuesta Nacional de Hogares ampliada a 2006 que expresa “Claramente se destacan las actividades de construcción y servicio doméstico por el alto nivel de no registro, encontrándose en el 60 por ciento.” https://www5.ine.gub.uy/documents/Estad%C3%ADsticasecon%C3%B3mi cas/PDF/Informes%20Econ%C3%B3micos/Informe%20informalidad.pdf 1.3. La experiencia común también indica como más probable que la persona trabajadora doméstica cuando finaliza la relación de trabajo pierde contacto con su empleador. 1.4. La experiencia común también indica que quien actuó como empleador doméstico y no registró al trabajador ante la Seguridad Social no lo reconoce por el razonable temor de aparecer como deudor de la materia gravada y ser responsabilizado. La experiencia com ún indica que es más probable esa perspectiva de riesgo que el conocimiento de los plazos de prescripción de la acción de la Administración. La experiencia común permite inferir a su vez como muy probable que las personas que podrían conocer el trabajo de AA hace alrededor de treinta años, conocieran los hechos principales a través de su relato y solo algunos contextuales por haberlos percibido directamente. La experiencia común de los juzgadores indica que con el paso de los años, el recuerdo de los hechos se va borrando en nitidez y detalle. Corresponde considerar que los testigos declararon sobre cuestiones que no refieren a su vida personal y que transcurrieron hace muchos años, siendo razonable la falta de precisión en las fechas señaladas o incluso algunas contradicciones en los hechos descriptos. 1.5. Por otra parte, de acuerdo a lo previsto en el art. 68 del Código Tributario, la Administración tiene las más amplias facultades de investigación y fiscalización pudiendo entre otros practicar inspecciones en bienes muebles e inmuebles detentados u ocupado s, a cualquier título, por los contribuyentes y responsables. Estas facultades no fueron ejercidas oportunamente por el organismo previsional – por entonces Dirección General de Seguridad Social – o por lo menos siquiera se relataron en la contestación de la demanda, por lo cual no es posible cargar al actor con la prueba “fehaciente” de hechos que, coincidentemente tuvieron como premisa la informalidad o la ocurrencia al margen de la seguridad social. 1.6. Aproximadamente al tiempo de los hechos relatados y puestos en tela de juicio por el BPS, estuvieron vigentes los decretos 392/980 y 337/992 que exigía a todo empleador – por lo que se infiere estaba incluido el doméstico- la expedición al trabajador de do cumentos acreditantes del vínculo jurídico. En efecto. Hasta la entrada en vigencia del dec. 337/992 el empleador debía expedir la constancia de actividad laboral en la que debían constar todos los datos de la relación de trabajo y la omisión no era imputable al trabajador (art. 4) por lo que mal se podría poner en cabeza de este la prueba de la situación de incumplimiento. Luego de la entrada en vigencia del dec. 337/992 la constan cia de actividad laboral fue sustituida por el recibo de salarios con determinados datos informativos para el trabajador y para terceros. (art. 1) Esta obligación a cargo del empleador, así como la posterior previsión del acceso a la historia laboral a cargo del Banco de Previsión Social, el derecho del trabajador a conocerla y a denunciar diferencias entre lo consignado y la realidad con la garantía de estabilidad relativa prevista en el art. 90 de la ley 16.713, dan cuenta de la situación de desigualdad de poder en que, estando a lo que comúnmente acontece, se encuentra quien trabaja para otro. Esta variable no es menor en la apreciación global de la prueba en tanto permite recrear que por lo menos hasta abril de 1996 cuando entró en vigencia la ley 16.713 los trabajadores no contaban con una garantía legal expresa de no ver afectada su fuente de trabajo si cuestionaban la situación de trabajo total o parcialmente informal. 2. El estándar de prueba. La juzgadora debe cuestionarse cuál es el estándar de prueba exigible atendiendo al marco normativo. Debe verse que ni el Reglamento de Procedimiento Administrativo aplicable en el Banco de Previsión Social (Resolución de Directorio 40 - 2/97); ni la legislación procesal consagran un canon probatorio expreso. La legislación procesal no penal (art. 18 Constitución) no da cuenta de un canon o estándar probatorio expreso. Empero, la inexistencia de tal previsión no resulta intrascendente en tanto la determinación del umbral de prueba – o sea el grado de corroboración que un determinado hecho requiere para considerarse probado – constituye un componente del debido proceso en tanto es parte de la motivación de la sentencia respecto de la prueba. El estándar de prueba o los estándares de prueba tratan de reglas que determinan el grado de confirmación que una hipótesis debe tener en una comunidad dada en un tiempo dado y funcionan como garantía para las partes porque operan distribuyendo el riesgo d el error y pautan la previsibilidad de la decisión. De allí que no corresponde que sean libradas a visión de cada juez, sino que requieren de una decisión ético política de una comunidad dada en un tiempo dado. (Ferrer Beltrán, Jordi. Prueba sin convicción. Estándares de prueba y debido proceso. págs. 20 y 43) La inexistencia de previsión debe tratarse como una laguna normativa y colmarse como corresponde al linaje del derecho al debido proceso y real acceso a la justicia. Éste reconoce jerarquía de derecho humano y por ende debe ser integrado de acuerdo a lo previsto en el art. 332 de la Constitución. El art. 332 de la Constitución pone en pie de igualdad varias herramientas de integración: una de ellas, las “doctrinas generalmente admitidas” y su búsqueda da cuenta de antecedentes jurisprudenciales que es posible considerar y que se decantan por el est ándar de la regla de la “probabilidad prevalente”. Este ha sido recogido en reciente sentencia de este Tribunal No. 65/2021 y en las Sentencias No. 5-71/2015 del Tribunal de Apelaciones Civil de 2° Turno, y No. 1975/2017 de la Suprema Corte de Justicia. La fuente de las doctrinas, es la que autoriza acudir a ella. En este sentido, la doctrina especializada ha sistematizado como estándares posibles a tener en cuenta para poder considerar probado un enunciado fáctico los siguientes: a) una semiplena prueba, es decir, que el enunciado referido a un hecho haya recibido algún grado de confirmación, estando en este caso ante una confirmación probatoria débil o lábil, en tanto no es suficiente para que el hecho en cuestión se pueda reputar probado; b) una prueba más allá de toda duda razonable, es decir un umbral elevado de confirmación de un hecho (clear and convincing evidence o proof beyond any reasonable doubt), por el cual se exige una certeza absoluta de su ocurrencia, de manera que cualquier prueba que genere una duda sobre la ocurrencia del hecho conlleva que el mismo no se tenga por probado; y c) una prueba fundada en el criterio de la probabilidad prevalente (more probabile or less probable), según el cual “el juez debe elegir la hipótesis fáctica que haya recibido el sustento relativamente mayor, respecto de cualquier otra hipótesis”, o en otr os términos “una hipótesis fáctica debe preferirse si su probabilidad prevalece sobre la probabilidad de cualquier otra hipótesis, y en particular sobre la probabilidad de la hipótesis contraria” (Michele Taruffo. La prueba, artículos y conferencias. En Monografías jurídicas. Pág. 117) De la misma forma Marina Gascón Abellán explica que según este estándar “una hipótesis sobre un hecho resultará aceptable o probada cuando sea más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas sobre el mismo hecho manejadas o consideradas en el proceso y siempre que dicha hipótesis resulte «más probable que no»; es decir, más probable que su correlativa hipótesis negativa” (Sobre la posibilidad de formular estándares de prueba objetivos. Doxa Cuadernos de filosofía del derecho. n28, 2005 Biblioteca virtual Miguel Cervantes. pág. 127-139). El primer estándar (semiplena probatio) es refutable por insuficiente, el segundo se reserva a la materia penal y sancionatoria, el tercero se ha extendido a la civil en sentido amplio, por lo que es trasladable a la verificación de los hechos en vía admin istrativa y jurisdiccional en un proceso anulatorio. Cuando no existan reglas que consagren el estándar de confirmación que se considera necesario o suficiente para que se produzcan ciertos efectos, la decisión de considerar un enunciado fáctico como adecuadamente probado debe guiarse según criterios racionales. De esta manera el estándar de la probabilidad prevalente proporciona un criterio racional para la elección del juez, en la medida que auxilia a escoger entre las alternativas posibles cual es la más racional. En el ordenamiento jurídico nacional, el estándar de prueba “fehaciente” se encuentra reservado a situaciones en las que está involucrada la responsabilidad penal como el art. 142.1 del CPP, que en su caso, podría aplicarse en vía de integración, a la disciplinaria y a la sancionatoria. Del abanico de grados de corroboración el de la probabilidad prevalente habilita cierta flexibilidad, así como la consideración de la incidencia de los hechos del contexto entre los que se inscribe el grado de informalidad en el trabajo doméstico. En conse cuencia, entre distintas hipótesis se ha de escoger la que cuente un mayor grado de confirmación o más elevado nivel de probabilidad. No resulta ajustado a derecho, por tanto, exigir el rigor de la prueba fehaciente o contundente como expresa el BPS, en tanto importa aplicar un canon excesivo de verificación de los hechos, no previsto ni en las normas sobre procedimiento administrativo ni en las procesales, ni admisible por vía de integración. Por ello, resulta ilegítimo el criterio de decisión sobre la prueba aplicado por el Banco de Previsión Social a efectos de tener por no reconocidos los servicios declarados por la accionante. Mal puede argumentarse sobre la contradicción de testigos comparando ámbitos de declaración con tan diversas garantías como el testimonio prestado en la investigación administrativa y solo ante el funcionario del BPS y el realizado en la Sede judicial. En consecuencia, teniendo en cuenta las máximas de la experiencia común que dan cuenta de la realidad del trabajo informal en el sector doméstico, la inexistencia de datos de hechos acerca de cómo el BPS, fiscalizaba la formalidad laboral y la ausencia de prueba de cómo llevaba a cabo tal labor, se pueden inferir confirmados los hechos relatados en grado de razonable probabilidad. En este último sentido, la información reunida da cuenta de que es más probable que hubiera trabajado para FF que no lo hubiera hecho. Respecto del grado de confirmación de la hipótesis del caso – el trabajo en los períodos señalados – cabe convocar otra vez el razonamiento de Michele Taruffo quien explica que “el grado de confirmación de un enunciado resulta de inferencias lógicas que toman en cuenta la cantidad y la calidad de las pruebas disponibles respecto de un determinado enunciado, su grado de fiabilidad y su coherencia. Se trata de un análisis racional que se funda en argumentos y contraargumentos, en valoraciones y comparaciones, al final del cual se determina cuál es el grado de fundamentación racional que corresponde a ese enunciado” (Michele Taruffo. Simplemente la verdad. Ed. Marcial Pons. Año 2010. Pág. 248). Por tanto, en virtud de los argumentos expuestos, concluyo en que corresponde anular parcialmente el acto impugnado.