Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 367/2026
16 de julio de 2026
- Ficha (IUE)
- 619/2024
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma
- Redactor
- Dr. Ángel Manuel Cal
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 16 de julio de 2026 No. 367 Ministro redactor: Dr. Ángel Manuel Cal
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ AA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 619/2024).
RESULTANDO :
I) Compareció el Dr. BB en representación de AA y promovió la presente acción anulatoria contra la Resolución No. 289/2023, de fecha 24 de agosto de 2023, dictada por la Gerencia General de la Administración Nacional de Puertos (“ANP”) que aplicó a la empresa accionante “un apercibimiento por incumplimiento de las obligaciones asumidas según lo establecido en la cláusula 10 Numeral A) del Contrato N°2101” (fs. 104, A.A.).
Afirmó que la resolución falta a la verdad y además es contraria a derecho. Ello por cuanto ANP entendió que su representada había incumplido en la prestación de limpieza de fachadas vidriadas, ventanas y sus componentes, así como limpieza de todos los art efactos eléctricos, instalados en todos los pisos y demás estructuras ubicadas en altura, por carecer “aparentemente” de herramientas acordes para la tarea. A su juicio, la Administración carece de fundamento al calificar el incumplimiento.
Sostuvo que el servicio de limpieza para el que fue contratada siempre fue prestado de forma eficiente y en estricto cumplimiento de los compromisos contractuales y del pliego de condiciones. Afirmó que la ANP no identifica con precisión en qué habría consistido el presunto incumplimiento imputado, ni señala en qué oportunidad (mes, día o turno) se constató el incumplimiento de la calidad a cordada. Agregó que la única prueba aportada por la Administración consiste en un telegrama genérico — sin indicación de lugares o tareas concretas — y fotografías que carecen de fecha y no pueden asociarse a un lugar determinado, lo que resulta insuficiente para fundar una sanción.
Alegó que en oportunidad de formular descargos no se le confirió acceso a la totalidad de las actuaciones del expediente, concretamente a los adjuntos o anexos correspondientes a las actuaciones Nos. 1, 2, 15, 20, 22 y 31, lo que vició el procedimiento adm inistrativo en su totalidad al desconocerse un derecho elemental del administrado y colocarla en situación de indefensión.
Indicó que la empresa “ siempre tomó cartas en el asunto ”, incorporando al servicio herramientas telescópicas extensibles y alquilando a su costo un elevador eléctrico, circunstancia que fue reconocida por la propia Administración. Argumentó que, luego de los hechos relatados, ANP no da constancia ni comprueba la existencia de incumplimiento alguno en forma anterior o posterior al envío del telegrama. Dado que el “presunto incumplimiento” carece de objeto, pues la inconsistencia fue solucionada al subsanarse cualquier tipo de disconformidad y el diferendo quedó cerrado.
Por otro lado, señaló que la forma correcta de realizar la limpieza de vidrios en altura requiere el anclaje del operario a determinada estructura en la instalación, las que no existían. Afirmó que la colocación de anclajes constituye una reforma estructur al que corresponde al propietario en aplicación de la normativa vigente, no pudiendo trasladarse dicha obligación a AA.
Reafirmó que la prestación del servicio nunca fue interrumpida y que, en todo caso, los incumplimientos imputados son accesorios a la obligación principal, la cual fue cumplida a cabalidad. Invocó doctrina sobre cómo purgar la falta de cumplimiento y expresó que no se constata en el expediente un perjuicio real a la Administración. Por ello la aplicación de sanciones en este caso vulnera el principio de reparación integral del daño. Señaló que para que ocurra la indemnización o la pena debe constatarse un e fectivo perjuicio ocasionado por el actuar del incumplidor, lo que en el caso no sucedió. Apuntó que es pacíficamente admitido en nuestro medio que el retardo en el incumplimiento de la prestación es lícito mientras el deudor no sea constituido en mora en forma debida. Como corolario de ello, tampoco es de aplicación la cláusula penal.
Además, manifestó que ANP incurrió, a su vez, en incumplimientos y atrasos en el pago de facturas, lo que habilita la aplicación de la excepción de contrato no cumplido.
Sostuvo que la sanción aplicada vulnera los principios de proporcionalidad, razonabilidad e igualdad de trato. Sobre los dos primeros, señaló que la sanción resulta excesiva en relación con la entidad del hecho imputado, que calificó como puntual, esporádico y de menor cuantía. Sobre el tercero, sostuvo que ANP aplica pautas diferenciadas según quien sea el prestador, sin haber sancionado a otros contratistas o funcionarios en situaciones similares, como ocurrió con los paros ocurridos en los últimos dos meses en los cuales ANP no sancionó a proveedores ni a su personal.
Finalmente, destacó que la inscripción de cualquier sanción en el RUPE apareja graves consecuencias para la empresa.
En definitiva, solicitó la declaración de nulidad del acto administrativo impugnado (fs. 6 a 10, infolios).
II) Conferido el traslado de precepto, compareció la Dra.
CC en representación de la Administración Nacional de Puertos y contestó la demanda controvirtiendo sus términos y solicitando su rechazo.
Sostuvo que la Resolución impugnada fue dictada conforme a derecho, como consecuencia del incumplimiento constatado por parte de AA respecto de las obligaciones establecidas en el Contrato 2101, específicamente en cuanto a la limpieza semanal de fachadas vidriadas, ventanas y sus componentes, la limpieza de artefactos eléctricos instalados en todos los pisos y demás estructuras en altura, conforme a lo estipulado en la cláusula tercera, literal 4, del referido contrato.
Afirmó que el incumplimiento denunciado por la oficina técnica no data de un único día en que el servicio de limpieza resultó deficitario, sino que es un incumplimiento que perduró en el tiempo. El incumplimiento fue registrado por la Unidad Servicios Colonia y reflejado en la calificación más baja otorgada en el sistema de abastecimiento al momento de conformar las facturas con indicación expresa de los motivos: falta de material, falta de equipamiento para limpieza de fachada. Así, rebatió los dichos de l a actora relativo a que ANP no logró identificar en que consistió el presunto incumplimiento. Citó doctrina sobre la eficacia probatoria de los instrumentos públicos.
Recordó que la empresa suscribió el contrato estando en conocimiento de los requerimientos que las tareas demandaban y que, pese a ello, se presentó al procedimiento competitivo y resultó adjudicataria, obligándose a cumplir con la totalidad de las prestaciones pactadas.
Con respecto a lo afirmado por la empresa en su demanda sobre que incorporó herramientas telescópicas de hasta 9 metros de altura, manifestó que agregaría plano de la Terminal de Pasajeros del Puerto de Colonia en el que se constata que la altura de la ter minal es de 12,43 metros. Con ello , indicó que un extensible de 9 metros que fue alquilado por un breve periodo de tiempo, puede resultar insuficiente para cumplir con el contrato desde la fecha de suscripción que data del año 2021.
Rechazó que los incumplimientos hayan sido “menores”, que ANP haya tolerado el incumplimiento y que la actora haya cumplido con su obligación principal. Precisó que la actora reconoció su incumplimiento y no es aceptable la referencia a que la limpieza de la fachada y de los vidrios de altura correspondan a una obligación accesoria a la principal, porque justamente se encuentra dentro de las prestaciones que AA debía desarrollar semanalmente.
También rechazó la alegación de indefensión, acreditando que en actuación No. 43 del expediente No. 223369 se confirió vista a la actora de las actuaciones Nos. 16, 20, 26 y 41 con sus correspondientes anexos con fecha 22 de marzo de 2023, que al día sigui ente la propia empresa solicitó vista completa del expediente, la que fue otorgada el mismo día, y que con fecha 30 de agosto de 2023 ANP otorgó vista íntegra del expediente No.
223369 (actuación No. 71).
Afirmó que ANP cumplió el principio de proporcionalidad y razonabilidad. Al respecto destacó que la sanción se impuso en atención a la Cláusula 10 del Contrato 2101, donde se establece que, en caso de imponer la primera sanción, la misma sería una amonesta ción, que es justamente la sanción que se aplicó.
Por último, destacó la orfandad probatoria en la que incurrió la actora, quien no presentó medios de prueba en ninguna instancia, ya sea en la etapa recursiva como en la acción anulatoria ante este Tribunal; lo que, frente a la extensa probanza aportada por la Administración, no hace más que confirmar la legitimidad del acto impugnado (fs. 14 a 21, infolios).
III) Abierto el juicio a prueba, la parte actora ofreció prueba testimonial y por intimación; la demandada, por su parte, aportó prueba documental , y en el período de contraprueba ofreció prueba testimonial.
Las probanzas fueron diligenciadas (fs. 24, 28, 26, 35, 30, 33, 36, 40 a 65, infolios).
IV) Se confirió plazo para alegar de bien probado, del cual ambas partes hicieron uso, formulando sus respectivos alegatos (fs. 66, 68 a 70 y 72 a 76, infolios).
V) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, la cual, representada por la Dra. Sandra Boragno, emitió el Dictamen No. 583/2025, en el que aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto impugnado (fs. 79 a 86, infolios).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 88, infolios).
CONSIDERANDO :
I) El Tribunal de lo Contencioso Administrativo, por unanimidad y compartiendo los fundamentos del dictamen de la Procuraduría, desestimará la demanda y, en su mérito, confirmará el acto administrativo impugnado, por los fundamentos que a continuación se exponen.
II) En el aspecto formal, se ha verificado el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución, artículos 317 y 319 y Ley 15.869, artículos 4° y 9°) habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
III) Las presentes actuaciones se originaron en un informe elevado por la Unidad Servicios - Colonia de la ANP, de fecha 15 de diciembre de 2022, en el que se comunicaba el incumplimiento del Contrato 2101 suscrito entre ANP y AA, “en lo referente a la limpieza de fachadas vidriadas, ventanas y sus componentes; limpiezas de todos los artefactos eléctricos instalados en todos los pisos y demás estructuras ubicadas en altura, por carecer la mencionada empresa de las herramientas acorde s para la tarea, ya sea para elevación de personal o telescópicas, que le permitan acceder a los lugares mencionados” . Asimismo, el informe consignaba que en reiteradas oportunidades se le había solicitado a la empresa que diera solución a esa problemática, sin obtener respuesta favorable (fs. 1, A.A.).
Al informe se adjuntaron fotografías de las zonas más afectadas de la Terminal de Pasajeros de Colonia y, en la misma fecha, el Subjefe y Jefe del Departamento de Colonia se dieron por enterados. Señalaron que el incumplimiento encuadraba en lo establecido en el Contrato 2101 “en incumplimientos” y que, por tratarse de la primera vez, correspondía la aplicación de un apercibimiento escrito. Asimismo, hicieron constar que a los efectos de advertir la mala calidad del servicio brindado en cada calificación otorgada en el sistema de abastecimiento al momento de conformar las facturas se indicaba la calificación más baja con detalle de los motivos (fs. 2 a 6 y 7, A.A.).
De fs. 8 a 21 vto., luce agregado el contrato 2101, suscrito con fecha 1° de setiembre de 2021, entre ANP y AA.
Giradas las actuaciones a Jurídica de la ANP, con fecha 9 de enero de 2023 se emitió el Informe 2/2023, por el que, ante el incumplimiento referenciado, se sugirió intimar a la empresa mediante telegrama colacionado con acuse de recibo a cumplir con las obligaciones asumidas en el contrato por el plazo de 10 días, bajo advertencia de apercibimiento de acuerdo con la cláusula 10 del contrato. En consecuencia, por Resolución 16/2023 de fecha 10 de enero de 2023, la Gerencia General de ANP resolvió intimar a AA en dichos términos. El telegrama fue enviado el día 11 de enero de 2023 y entregado el 16 de enero de 2023 en el domicilio contractual de la empresa (fs. 29, 32 y 36 y vto., A.A.).
Vencido el plazo de la intimación, la Unidad Servicios -Colonia informó, con fecha 31 de enero de 2023, “que las únicas herramientas incorporadas para la tarea fueron dos extensibles telescópicos de 9 metros de largo máximo, con lo cual el resultado continúa siendo deficitario” y se adjuntaron fotografías ilustrativas. La misma conclusión fue ratificada en el informe de actuación 21 del mismo expediente (fs. 41 a 50, A.A.).
Así, se confeccionó proyecto de resolución en el que se aplicaría sanción de apercibimiento por incumplimiento a las obligaciones asumidas (fs. 70, A.A.).
Con fecha 22 de marzo de 2023, ANP otorgó vista a AA de las actuaciones 41, 26, 20 y Resolución No. 16/2023 de la Gerencia General de ANP y en la misma fecha la empresa acusó recibo y solicitó vista de la totalidad del expediente, enviándosele lo solicitado en la misma fecha (fs.
74, 76, 77 y 75, A.A.).
Posteriormente, el 12 de abril de 2023, AA evacuó la vista conferida.
En dicha oportunidad planteó, entre otros argumentos, que ANP no había precisado la fecha del incumplimiento, que la falta de anclajes en la Terminal impedía realizar la limpieza en altura de forma segura, que el diferendo había sido solucionado mediante el alquiler de un elevador eléctrico y que correspondía a ANP – como propietaria de la instalación – proveer los anclajes estructurales necesarios. Se adjuntaron tres fotografías sin fecha, en las que se aprecia el exterior de ANP con el elevador y operarios (fs. 80 a 81 vto. y 85 a 88, A.A.).
La Unidad Servicios-Colonia mediante actuación 52, del 10 de mayo de 2023, analizó los argumentos planteados por AA en su evacuación de vista. En particular, señaló que las fotografías oportunamente adjuntadas tenían carácter meramente ilustrativo y no eran necesarias para constatar el cumplimiento, dado que las tareas cuestionadas debían realizarse con periodicidad se manal desde la vigencia del contrato (1° de setiembre de
2021), por lo que resultaba evidente que no pudieron haberse cumplido correctamente con solo los extensibles incorporados en enero de 2023 y el elevador alquilado entre el 11 y el 21 de abril del mis mo año. Reconoció la ausencia de anclajes en la Terminal y expresó desconocer si en caso de uso de elevadores personales también son necesarios, ya que lo habitual es anclarse al propio elevador (fs. 97, A.A.).
Sobre la base de lo informado, la Asesoría Jurídica emitió el Informe 95/2023, en el que sugirió seguir adelante con el procedimiento sancionatorio y aplicar la sanción de apercibimiento (fs. 102, A.A.).
En consecuencia, la Gerencia General de ANP dictó la Resolución 289/2023, del 24 de agosto de 2023, impugnada en obrados, por la que se resolvió aplicar la sanción de apercibimiento a la empresa accionante (fs.
104, A.A.).
IV) El objeto del proceso consiste en determinar la legitimidad de la resolución impugnada ya referida, por la cual se aplicó a la empresa accionante un apercibimiento por incumplimiento de las obligaciones asumidas en el Contrato 2101.
Con base en los actos de proposición de las partes, corresponde a este Tribunal determinar: a) si AA incumplió las obligaciones a su cargo relativas a la limpieza semanal de fachadas vidriadas, ventanas y sus componentes, y de artefactos eléctricos y estructuras ubicadas en altura, conforme lo estipulado en la cláusula tercera del contrato 2101; b) Si la Administración incumplió sus obligaciones de pago y si, en su caso, dicho incumplimiento habilita la invocación de la excepción de contrato no cumplido como causa excluyente de la potestad sancionatoria ejercida; y, en conexión a ello, si ANP toleró la forma de prestación del servicio, de modo que su conducta durante la ejecución del contrato impidiera la válida constitución en mora de la empresa y la aplicación de sanciones; c) si ANP concedió acceso a las actuaciones del expediente administrativo o si por el contrario resultó vulnerado el derecho de defensa durante el procedimiento; d) si la sanción de apercibimiento aplicada resulta proporcional y razonable en relación con los hechos constatados; e) si ANP vulneró el principio de igualdad de trato al imponer la sanción en las circunstancias en que lo hizo.
V) Ingresando al análisis de los puntos controvertidos, y por una cuestión de orden lógico, corresponde examinar primero los vicios formales del procedimiento invocados por la parte actora.
Al respecto, la accionante sostuvo que, al evacuar la vista conferida, advirtió que no se le había brindado acceso a la totalidad de las actuaciones administrativas. En particular, señaló que los adjuntos o anexos correspondientes a las actuaciones Nos. 1, 2, 15, 20, 22 y 31 no le fueron facilitados, por lo que entendió que el procedimiento se encontraba viciado y que ello afectó su derecho de defensa.
Sin embargo, el análisis de las actuaciones indica lo contrario.
Primeramente, cabe referir a las actuaciones indicadas por la actora.
La actuación No. 1, como se relevó, consiste en el informe de la Unidad Servicios-Colonia que dio inicio al procedimiento, cuyos anexos correspondían, según se expresa en dicho informe, a las fotografías de las zonas más afectadas. La actuación No. 2, refiere a la intervención del Subjefe y Jefe del Departamento de Colonia, quienes tomaron conocimiento de las actuaciones, siendo su anexo el contrato suscrito entre las partes. Este documento que la parte reclama, es un documento que razonablemente se espera la parte tenga en su poder máxime cuando surge del contrato que se firmaron dos ejemplares. Por su parte, el anexo de la actuación No. 15, corresponde al telegrama colacionado remitido a la administrada. La actuación No. 20 contiene un informe de fecha 31 de enero de 2023 elaborado por la Unidad Servicios-Colonia, en el que se da cuenta de que la limpieza continuaba siendo deficitaria pese a las herramientas incorporadas para su ejecución ; sus anexos consistían en fotografías de dichas herramientas y de diversos sectores en los que la limpieza seguía siendo insatisfactoria. La actuación No. 22 carece de anexos. Finalmente, la actuación No. 31 contiene como adjunto el proyecto de resolución original que proponía la aplicación de una sanción de 15 UR a la empresa por el incumplimiento constatado, proyecto que posteriormente fue rectificado por el apercibimiento dispuesto en la actuación No. 39, el cual fue notificado como surge de la actuación No. 41 ( fs. 1 a 6 vto., 7 a 21 vto., 35 a 36 vto., 41 a 49, 51, 60 a 61 vto., 69 a 70 vto. y 72, A.A.).
En segundo término, de las actuaciones surge específicamente que, en oportunidad de conferirse vista del expediente a la parte actora, existió un intercambio de correos mediante el cual la empresa solicitó acceso íntegro a las actuaciones, petición que fue atendida ese mismo día. En efecto, de un correo electrónico de fecha 23 de marzo de 2023, enviado a las 11:27 horas, surge que se remitió la totalidad de las actuaciones electrónicas y sus anexos correspondientes al expediente No. 223369. Entre los archiv os adjuntos se individualizan: “TCCPC AA Y ACUSE DE RECIBO”, “Fotos (1).odt” “Exp. N° 223369.pdf” y “Fotos 2.odt”. Dicho correo fue enviado a la casilla finanzas@ AA.com.uy, esto es, a la misma dirección electrónica a la que se había remitido la notificación y vista de las actuaciones y desde la cual la empresa había solicitado el envío completo del expediente (fs. 75, A.A.).
A la luz de estos elementos, cabe concluir que la ANP dio cumplimiento a lo solicitado y confirió acceso íntegro de las actuaciones administrativas. Si bien la empresa afirmó en su demanda que las actuaciones referidas no le fueron facilitadas, lo cierto e s que no produjo elemento probatorio alguno que permitiera respaldar tal afirmación. Pudo la parte haber acompañado la documentación a la que efectivamente accedió para demostrar la ausencia de determinados archivos, o bien, una vez agregados los antecedentes administrativos, acreditar durante el período probatorio que el correo de fs. 75 no había sido recibido en su casilla, ello mediante acta de comprobación de la cadena de correos o a través de una pericia informática (o cualquier otra diligencia que la parte entendiera pertinente). Sin embargo, ninguna diligencia fue promovida.
En consecuencia, no existe prueba suficiente que permita tener por acreditada una vulneración del derecho de defensa. Por el contrario, de los elementos incorporados al expediente surge que la empresa recibió copia íntegra de las actuaciones administrativa s, extremo que no ha sido eficazmente desvirtuado por la accionante.
VI) Sentado lo anterior, corresponde ingresar al análisis sustancial de los agravios planteados por la parte actora.
La parte actora niega haber incumplido las obligaciones contractuales a su cargo, sosteniendo que el servicio fue prestado “de forma eficiente y en estricto cumplimiento de los compromisos contractuales y el pliego ”.
Además sostuvo que: ( a) la Administración no identificó en qué habría consistido el presunto incumplimiento que se le imputa, y, que, en caso de contar con disconformidades, debió poner en conocimiento de AA en que consistían, en aplicación de los principios de buena fe y continuidad del contrato; (b) en cualquier caso, la inconsistencia fue solucionada al haber alquilado la empresa a su costo un elevador eléctrico y los extensibles; (c) la empresa cumplió con su obligación principal, esta es: la prestación de servicios de limpieza; siendo accesorios los incumplimientos eventuales; (d) las prestaciones fueron cumplidas a cabalidad, en el peor de los casos, durante el plazo de tolerancia.
El examen de estos agravios exige, como punto de partida, determinar cuál era el estándar de cumplimiento contractualmente exigible y a partir de allí evaluar si el incumplimiento existió, si fue acreditado y si los argumentos de la actora lo desvirtúan.
Véase que el objeto del Contrato 2101 es la “limpieza integral” del edificio de la Terminal de Pasajeros del Puerto de Colonia y sus áreas conexas (cláusula segunda). En el marco de ese objeto, la cláusula tercera, numeral 4° establece los trabajos de ejec ución semanal y específicamente incluye: “A) Limpieza de todas las fachadas vidriadas y de las ventanas con sus componentes (…) C) Limpieza de todos los artefactos eléctricos, instalados en todos los pisos. D) Limpieza de todos los vidrios de las mamparas, puertas, ventanas y sus cortinas venecia nas, tanto en su parte interior como exterior. Lo indicado en este literal incluye todos los vidrios, los vidrios en altura y sus componentes” (fs. 10, 11 y 11 vto., A.A.).
El objeto contractual configura un contrato de arrendamiento de servicios y el estándar de diligencia exigible es el de un operador profesional y especializado en el rubro, que participa de un procedimiento competitivo, estudia el pliego, recorre el edific io, elabora una oferta técnica detallando metodología de trabajo, elementos mecánicos a utilizar y aspectos de seguridad del personal y suscribe un contrato en cuyo marco asume expresamente la limpieza semanal de fachadas vidriadas y estructuras en altura.
Ese estándar impone a la empresa conocer las condiciones físicas del objeto sobre el que debe operar y contar desde el inicio de la ejecución con los medios técnicos necesarios para cumplir las tareas comprometidas.
Es precisamente en ese plano donde se configura el incumplimiento imputable a AA. No se le reprocha que en alguna semana determinada los vidrios no hayan quedado perfectamente limpios —lo que supondría una obligación de resultado— sino que desde el inicio de la ejecución contractual no contaba con los medios técnicos adecuados para realizar la limpieza en altura que el contrato le exigía semanalmente. Esa omisión de previsión, imputable a quien debió conocer las condiciones del objeto contratado antes de obligarse, sumado a la falta d e limpieza, es la negligencia que funda el incumplimiento.
Los antecedentes administrativos dan cuenta de esta realidad: la Unidad Servicios -Colonia constató en diciembre de 2022 que la empresa carecía de “ herramientas acordes para la tarea, ya sea para elevación personal o telescópicas, que le permitan acceder a los lugares mencionados”, y que esa situación había sido señalada en reiteradas oportunidades sin resultado. Los informes técnicos dan cuenta que los funcionarios del área realizaron recorridas con el supervisor de la empresa marcando las deficiencias, y “ la respuesta siempre fue que no tenía los medios para poder cumplir con las tareas a pesar de haberlos solicitado en reiteradas oportunidades” (fs. 1, actuación 1 y fs. 97, actuación 52, A.A.).
La falta de previsión al organizar los medios con que se ejecutaría el contrato, constituye una negligencia que no puede ser imputada a la Administración ni invocada como causa exculpatoria por quien se obligó como experto. Por ello resultan estériles los argumentos utilizados por la parte actora en referencia a la ausencia de anclajes en la Terminal y la línea argumental introducida en audiencia con relación al deficiente servicio de fumigación de la Terminal.
La invocación de la ausencia de anclajes en la Terminal como impedimento para la ejecución de las tareas confirma la falta de diligencia durante la ejecución. Si la empresa especialista en el rubro advirtió al evacuar la vista en vía administrativa que la ausencia de anclajes era un obstáculo para la limpieza de vidrios en altura, esa misma constatación debió haber sido efectuada antes de presentar la oferta y suscribir el contrato, y debió haber determinado, en su caso, la previsión de medios alternativos de elevación desde el inicio de la ejecución (punto 27 escrito de demanda, fs. 7 vto., infolios y evacuación de vista en vía administrativa a fs. 81, A.A.).
Adicionalmente, en audiencia la parte actora desarrolló una nueva línea argumental consistente en que el reclamo que realizó ANP era sobre la formación de telas de araña en los vidrios de altura, debido a una deficiente o inexistente fumigación; y que la g eneración de telas de araña no es responsabilidad de la empresa (fs. 41, 44, 47 y 63, infolios).
Específicamente, el letrado de la empresa señaló en audiencia que “el objeto del proceso versa sobre un reclamo de falta de limpieza en altura en los cuales se reclama por presencia de telarañas, por lo cual la fumigación entendemos es un punto central del objeto del proceso” y el Gerente de AA fue ilustrativo al explicar que “Por más que los vidrios estén limpios al no estar fumigando en el lugar se siguen generando telas arañas ya que las arañas pueden tejer una tela en aproximadamente una hora. Si consideramos que la limpieza de vidrios se establece en forma semanal es razonable de que aunque los vidrios estén limpios puedan existir arañas en el lugar debido a la falta de fumigación” (fs. 63 y 44 y vto., infolios, respectivamente).
La parte sugiere la existencia de una causa extraña o la existencia de una concausa de una participación de un tercero que afecta el contrato, como lo sería la falta de fumigación o la deficiente fumigación que según surge de las declaraciones ANP realiza una vez por mes con otra empresa. Sin embargo, la causa extraña no solo no está acreditada, sino que es la función misma de la empresa y del contrato, justamente, limpiar frente a este tipo de situaciones; y, en caso contrario, otra cosa debió haber previsto en el contrato.
VII) Sobre esa base, el incumplimiento resulta acreditado por un conjunto de elementos convergentes que se examinan a continuación.
a) Los informes técnicos de la Unidad Servicios -Colonia. El informe de fecha 15 de diciembre de 2022 constató que la empresa carecía de “herramientas acordes para la tarea, ya sea para elevación personal o telescópicas, que le permitan acceder a los lugares mencionados”, y que en reiteradas oportunidades se le había solicitado dar solución a la problemática sin resultado (fs. 1 y 97, A.A.).
b) Las calificaciones del servicio en el sistema de abastecimiento.
Desde el mes de setiembre de 2022, la unidad conformante del servicio calificó sistemáticamente la prestación como de “calidad inferior” en cada oportunidad en que conformó las facturas co rrespondientes, dejando constancia expresa de “falta de material, falta de equipamiento para limpieza de fachada”. Esta calificación reiterada, volcada en documentación pública, acredita que el incumplimiento no fue un hecho puntual sino una situación sostenida en el tiempo que la Administración registró en cada ciclo de facturación (fs. 209 a 228, A.A.).
c) Las fotografías adjuntadas a los informes. La actora cuestionó el valor probatorio de las fotografías arguyendo que carecen de fecha y que no permiten identificar el lugar. Sin embargo, ese argumento no puede prosperar por dos razones. Primero, una de l as fotografías (la de fs. 6 del expediente) consigna expresamente la fecha 15 de diciembre de 2022. Segundo, y más sustancialmente, la Unidad Servicios -Colonia explicó con acierto que las fotografías “ tenían carácter meramente ilustrativo, no siendo necesarias para constatar el incumplimiento del contrato ”, porque la obligación incumplida era de ejecución semanal y su inobservancia no era un hecho aislado sino una situación estructural derivada de la falta de equipamiento adecuado. En ese contexto, la ausencia de fecha en algunas fotografías no afecta la solidez del cuadro probatorio (fs. 97 y 2 a 6, A.A.).
d) La conducta de la propia actora. Frente a la intimación de enero de 2023, la empresa procedió a adquirir extensibles telescópicos e, inmediatamente antes del dictado de la resolución sancionatoria, a alquilar un elevador eléctrico. Si el servicio se pre staba con la calidad que la actora proclama, resulta inexplicable que, recibida la intimación, incorporara herramientas que hasta entonces no formaban parte de su equipamiento. En el escrito de demanda, además, se incurre en la siguiente contradicción: la actora niega el incumplimiento en los puntos 10 y 29, pero en el punto 25 sostiene que “ el presunto incumplimiento carece de objeto, ya que la inconsistencia fue solucionada”, y en el punto 26 reconoce que “la cuestión que podría dar lugar al presente ya se solucionó hace largo tiempo”. No es posible sostener simultáneamente que no existió incumplimiento alguno y que el incumplimiento que sí existió fue resuelto. Quien soluciona una inconsistencia reconoce implícitamente que esa inconsistencia existió (fs. 6 vto., 7 y 7 vto. infolios).
VIII) Por lo anterior, el agravio basado en que la Administración no identificó el incumplimiento ni puso en conocimiento sus disconformidades, debe ser rechazado.
Como viene de verse, la Administración identificó con precisión las obligaciones incumplidas: limpieza de fachadas vidriadas, ventanas y sus componentes, artefactos eléctricos en todos los pisos y demás estructuras en altura. Lo hizo en el informe de diciembre de 2022, en la intimación por telegrama de enero de 2023 (que no puede calificarse de “genérica” cuando especifica, con remisión expresa al contrato, las obligaciones cuyo cumplimiento se intima) y en los sucesivos informes de seguimiento.
Por otra parte, la afirmación de que ANP no habría comunicado sus disconformidades en forma previa es desvirtuada por lo que surge de los antecedentes administrativos: los funcionarios de la Unidad Servicios - Colonia realizaron “ reiteradas recorridas con el Supervisor del servicio, marcando las expectativas incumplidas, lo que derivó en el inicio del presente expediente, ya que la respuesta siempre fue que no tenía los medios para poder cumplir con las tareas a pesar de haberlos s olicitado en reiteradas oportunidades”. Las calificaciones de “calidad inferior” en las facturas desde setiembre de 2022 constituyen, a su vez, comunicaciones formales y reiteradas de las deficiencias detectadas, en cada oportunidad en que el ciclo de facturación lo permitió (actuación 52 a f s. 97 y 208 y s.s.,
A.A.).
IX) Tampoco resulta de recibo el agravio relativo a que el incumplimiento carece de objeto porque fue subsanado.
Ello por cuanto las obligaciones del contrato son de ejecución semanal y rigen desde el inicio del vínculo en setiembre de 2021. La empresa incorporó extensibles de 9 metros en enero de 2023 (más de quince meses después) y alquiló un elevador por unos días en abril de 2023. Ninguna de estas medidas permite sostener que las obligaciones de frecuencia semanal fueron cumplidas durante los más de dieciséis meses que mediaron entre el inicio del contrato y la intimación formal.
A lo anterior se suma que las medidas adoptadas resultaron técnicamente insuficientes. El edificio de la Terminal tiene una altura de 12,43 metros según el plano suscrito por el arquitecto DD que obra en autos.
Con un extensible de 9 metros y la inclinación necesaria para el trabajo, la altura no resulta alcanzable, por lo que la fachada superior de la Terminal permanecía sin limpiar. En cuanto al elevador, la propia oficina técnica señaló que “no hay forma de justificar el cumplimiento de la realización de tareas semanales, para las cuales es imprescindible maquinaria acorde a las necesidades, con el alquiler durante diez días de un elevador que ni siquiera es el más apropiado, lo que va de contrato.” (fs. 97, A.A.).
El incumplimiento, en consecuencia, no carecía de objeto al momento del dictado de la resolución impugnada, y las medidas parciales adoptadas por la empresa no lo subsanaron de manera eficaz ni retroactiva.
X) La calificación propuesta por la parte actora de que las obligaciones serían, en todo caso, accesorias, también es de rechazo.
La tesis de que la limpieza de fachadas vidriadas y vidrios en altura sería una obligación accesoria carece de sustento en la letra del contrato. Las prestaciones en cuestión están expresamente enumeradas en la cláusula Tercera, numeral 4, entre los trabajos de ejecución semanal, en paridad con las demás tareas allí previstas. El contrato no establece jerarquía alguna entre las obligaciones que enuncia, pues todas integran el alcance del servicio contratado y todas son exigibles en los términos y con la fre cuencia allí indicados.
Pero aun cuando se aceptara, en vía de hipótesis, que se tratara de obligaciones accesorias, ello no alteraría la conclusión. La cláusula Décima no distingue entre incumplimientos de obligaciones principales y accesorias.
Véase que el supuesto de hecho habilitante de la potestad sancionatoria es, simplemente, la “comprobación de incumplimientos a las obligaciones asumidas por el contratista”. La calificación que la actora propone resulta, por tanto, irrelevante a los efectos de la procedencia de la sanción.
XI) En cuanto a lo afirmado por la parte actora de que las prestaciones fueron cumplidas durante el plazo de tolerancia, se impone un análisis cuidadoso que, conforme se verá, también es desestimado.
La actora invoca la doctrina de GAMARRA sobre la tolerancia contractual para sostener que ANP habría aceptado tácitamente el modo de prestación del servicio al recibir reiteradamente las prestaciones sin formular objeción formal. La tolerancia, en ese encu adre, operaría como causa excluyente de la mora y, con ella, de la potestad sancionatoria.
Sin embargo, la tesis no puede prosperar por las siguientes razones.
La tolerancia en sentido jurídicamente relevante exige una actitud inequívocamente pasiva del acreedor frente a la falta de cumplimiento del deudor: el acreedor conoce la situación, la acepta sin objeción y continúa recibiendo la prestación como si fuera debida. Nada de ello ocurrió aquí. La Administración no guardó silencio, pues las actuaciones demuestran que desde al menos setiembre de 2022 dejó constancia documentada de las deficiencias del servicio en cada ciclo de facturación; sus funcionarios realizaron recorridas reiteradas con el supervisor de la empresa marcando las expectativas incumplidas; y el propio informe que dio inicio al expediente señala que “se ha solicitado a la empresa en reiteradas oportunidades dar solución a esta problemática, lo cual no ha sucedido hasta el momento ”.
Esta secuencia de actuaciones es incompatible con la figura de la tolerancia (fs. 1 y 97, A.A.).
Pero, además, la Administración dio por terminada cualquier eventual tolerancia o retardo lícito, al momento que constituyó en mora al actor (fs.
36 y vto., A.A.).
La cláusula Décimo Cuarta dispone que “la mora se operará de pleno derecho para cualquiera de las partes por no cumplir con las obligaciones a su cargo (…) luego que haya sido intimado por telegrama colacionado, con plazo de tres (3) días.” La intimación fue cursada el 16 de enero de 2023 con plazo de diez días (plazo más generoso que el contractualmente previsto). Vencido el plazo, la empresa no acreditó haber subsanado el incumplimiento en los términos exigidos. A partir de ese momento, la mora quedó configurada y la potestad sancionatoria de la Administración, habilitada (fs. 21 y vto., 36 y vto., 41 a 49, 55, 80 a 81 vto., A.A.).
Lo que la actora califica como “tolerancia” es, en realidad, el período previo a la intimación durante el cual la Administración procuró, por las vías informales previstas en el principio de buena fe contractual, que la empresa corrigiera las deficiencias detectadas. Ese período no extingue ni condiciona la potestad sancionatoria, porque lo que la condiciona únicamente es la ausencia de intimación previa, y esa intimación se produjo en los términos y con los efectos previstos en el contrato.
Que la Administración haya tardado cierto tiempo en iniciar el procedimiento (mediante el cual se intimó y luego se sancionó) no equivale a haber consentido la falta de cumplimiento. Esto puede tener múltiples explicaciones -búsqueda de solución extrajudicial, gestiones previas, complejidad procedimental- sin que ninguna de ellas implique renuncia al derecho de exigir el cumplimiento o de sancionar su inobservancia. De hecho, una vez intimado, se termina cualquier tolerancia.
XII) Tampoco logró la parte actora demostrar un incumplimiento de la Administración que habilitara la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en el caso.
En el numeral 35 de su escrito de demanda sostuvo que ANP incurrió “en múltiples incumplimientos y atrasos en pago de facturas, incumpliendo con los plazos y condiciones acordados contractualmente y fijados por pliego, por lo que es de aplicación la excepción de contrato no cumplido, en tanto es notorio que, en la fecha de acaecimiento de los hechos denunciados, ANP se encontraba en situación de incumplimiento” (fs. 8, infolios).
Dicho agravio fue introducido con un desarrollo insuficiente. En efecto, la parte actora se limitó a afirmar que la Administración incurrió en atrasos en el pago de facturas, sin individualizar cuáles habrían sido las facturas afectadas, sin identificar la s cláusulas contractuales que entendía vulneradas ni precisar en qué consistieron concretamente los alegados incumplimientos. Más relevante aún, no afirmó ni acreditó haber intimado previamente a la Administración al cumplimiento de tales obligaciones. Ello determina el rechazo de este agravio.
La cláusula sexta del contrato es la que regula el régimen del pago del precio y establece que éste queda condicionado al previo contralor de determinada documentación acreditante del cumplimiento de las obligaciones laborales, la que debe ser presentada p or el contratista ante la Jefatura del Puerto de Colonia.
La prueba testimonial producida por ANP acreditó que AA incurrió reiteradamente en demoras en la presentación de la documentación necesaria para habilitar el procedimiento de control y posterior pago. La testigo EE que había desempeñado funciones en la Unidad de Asuntos Administrativos y Control de Obligaciones explicó que, ante la falta o presentación tardía de dicha documentación “Esta oficina no se puede emitir porque no puede asegurar que se encuentran al día con sus obligaciones laborales. Si nosotros no nos emitidos no se debe iniciar el circuito de pago” . Agregó que, en algunas oportunidades, AA presentaba la documentación en tiempo y forma y, en otras, no lo hacía, precisando que “tuvimos situaciones en que demoró en completar su documentación 20 días, 1 mes. Y tuvimos situaciones que demoró meses como cuando estuvo con una póliza vencida y hasta que la misma no fue regularizada nosotros no nos podemos emitir” (fs. 57 a 60 vto., infolios).
Interrogada por la parte actora acerca de si podía afirmar o negar que ANP hubiera cumplido con los plazos de pago cuando AA presentó tempestivamente la documentación exigida, respondió: “de conocimiento que tengo la mayoría de las situaciones puedo sostener que ANP cumplió porque la misma empresa nos pidió intervenciones en más de una oportunidad con respecto a las demás oficinas a efectos del pago, etc., esa es la información con la que cuento. Lo demás se puede relevar. La prueba de los pagos están, los plazos establecidos por el pliego están, si se dan las condiciones de cumplimiento se pueden verificar” (fs. 57 a 60 vto., infolios).
Aun prescindiendo de esta declaración testimonial y de la restante documentación incorporada al expediente en carpeta rosada (que contiene las fechas de pago, constancias de transferencia y órdenes de pago emitidas por ANP, cuya agregación fue solicitada p or la propia actora); lo cierto es que falta la prueba esencial para colocar a la Administración en situación de incumplimiento, esto es: la previa intimación de AA exigiendo el cumplimiento de la obligación de pago.
En consecuencia, al no haberse acreditado que ANP hubiera sido constituida en mora o puesta en situación de incumplimiento, no se configuran los presupuestos necesarios para la procedencia de la excepción de contrato no cumplido invocada por la parte actora.
XIII) Por lo demás, no son de recibo los agravios fundados en la desproporción de la sanción ni en la vulneración del principio de igualdad.
No existe desproporción alguna en la sanción aplicada. En efecto, ANP se limitó a ejercer una potestad expresamente prevista en la cláusula decima del contrato, que la habilitaba, en su calidad de acreedora, a imponer sanciones ante los incumplimientos del contratista. Además, al tratarse de la primera infracción constatada, aplicó la sanción de apercibimiento, ajustándose estrictamente a las previsiones contractuales acordadas por las partes.
Por otra parte, tampoco prospera el agravio relativo a la vulneración del principio de igualdad. La parte actora sostuvo que, frente a situaciones similares, la Administración había actuado de manera diferente; sin embargo, dicha afirmación no fue respalda da por elemento probatorio alguno que permitiera tener por acreditada la existencia de supuestos sustancialmente análogos que hubieran recibido un tratamiento diverso.
Por último, las referencias a la inscripción en RUPE de la sanción no es una cuestión que se derive de este acto, por lo que no corresponde su análisis.
XIV) Por las razones expuestas y lo establecido en los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad,
FALLA :
Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, reti re la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada No. 34/2023; art. 371 de Ley No.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la cantidad de $ 52.500 (pesos uruguayos cincuenta y dos mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese.
Dr. Cal (r.), Dr. Corujo, Dra. Rossi, Dr. Reyes, Dr. Ettlin.
Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).