Sentencia Interlocutoria N° 379/2026

Ministra Redactora: Dra. Gabriela Rodríguez Marichal Ministras Firmantes: Dra. Analía García ObregónDra. Gabriela Rodríguez Marichal VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia, estos autos caratulados: "AA (AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - ACCIÓN DE REQUERIMIENTO, IUE 2-21369/2025) - MEDIDA PROVISIONAL”, IUE: 38-20/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud Pública y la adhesión de la parte actora, contra la sentencia interlocutoria No. 1864/2025 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18o Turno, Dr. Diego Saravia García. RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento del 4 de junio de 2025 (fojas 101 a 111), se dispuso: “AMPÁRASE PARCIALMENTE LA MEDIDA PROVISIONAL, Y EN SU MÉRITO CONDÉNASE ÚNICAMENTE AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A SUMINISTRAR AL PETICIONANTE EL FÁRMACO CEMIPLIMAB EN UN PLAZO MÁXIMO DE 5 DÍAS HÁBILES, EN LA FORMA Y POR EL TIEMPO QUE SEA INDICADO POR EL EQUIPO MÉDICO TRATANTE; Y SIN PERJUICIO DE LA SENTENCIA DEFINITIVA A DICTARSE EN EL PROCESO PRINCIPAL EN TRÁMITE. DESESTÍMASE LA MEDIDA PROVISIONAL RESPECTO DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO.” II. Contra dicha decisión se alzó el codemandado Ministerio de Salud Pública, interponiendo recurso de apelación en escrito obrante de fojas 116 a 118, agraviándose, en lo medular, por considerar que el objeto de la medida provisional es idéntico al del amparo promovido anteriormente y desestimado; se solicitó el diligenciamiento de idénticos medios probatorios a los ofrecidos en la acción de amparo; no se demostró el humo de buen derechotampoco se acreditó la probabilidad de obtener una sentencia favorable. Pidió se revoque la providencia impugnada y, en definitiva, se desestime la medida provisional solicitada. III. Sustanciado la impugnación deducida, de fojas 123 a 132 compareció el actor, Sr. AA, oponiendo excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 inciso 2, 51 literal B y inciso final del artículo 45 de la Ley Nro. 18.211, evacuando el traslado conferido y adhiriendo a la apelación contraria. Expresó, respecto al agravio del Ministerio de Salud Pública relativo a la identidad en el objeto del proceso de amparo y la medida provisional, que el artículo 11 de la Ley No. 16.011 habilita el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder con independencia del amparo; la norma habilita la promoción del proceso ordinario posterior y asimismo, el proceso ordinario permite la solicitud y adopción de medidas provisionales; recibió varios ciclos de tratamiento, habiendo obtenido resultados positivos evidenciados en los estudios realizados; la situación fáctica es diferente a la del amparo, por lo que no existe cosa juzgada material; existe peligro de daño irreparable a un derecho constitucionalmente consagrado, que es la vida; acreditó exhaustivamente con la pericia que necesita continuar el tratamiento, habiendo cumplido con las exigencias legales, que requieren prueba sumaria; la finalidad de la medida provisional es evitar que se cause un daño grave o de difícil reparación, lo que ha quedado demostrado. Al fundar su adhesión, se agravió por la absolución del Fondo Nacional de Recursos, alegando que es una persona pública creada en cumplimiento del mandato constitucional que exige un hacer efectivo que salvaguarde el acceso a la salud de forma equitativa e integral; no puede desconocerse la evidencia científica y la necesidad clínica del medicamento que se requiere; ambos demandados integran el conglomerado de instituciones creadas para dar una concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo, por lo que no corresponde su exoneración de responsabilidad. Solicitó se confirme la impugnada, salvo en cuanto exoneró al Fondo Nacional de Recursos, a quien peticionó se condene. IV. Por sentencia No. 1011/2025 dictada por la Suprema Corte de Justicia el 1 de setiembre de 2025, se dispuso: “DECLÁRANSE INCONSTITUCIONALES EL ART. 7 INC. 2° DE LA LEY N° 18.335 Y EL INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 45 DE LA LEY N° 18.211 Y, EN CONSECUENCIA, INAPLICABLES A LA PARTE ACTORA. DECLÁRESE INADMISIBLE LA EXCEPCIÓN DEDUCIDA CONTRA EL ARTÍCULO 51 LITERAL B DE LA LEY N° 18.211” (fojas 140 a 141). V. Devueltos los autos a la Sede a quo, se confirió traslado a la parte demandada de la adhesión deducida por el accionante, el cual no fue evacuado. VI. Franqueada la alzada (fojas 152), el expediente fue recibido en esta Sala (fojas 165 vuelto), pasando los autos a estudio el 6 de mayo de 2026, culminado el cual, en sesión del 17 de junio de 2026, se acordó sentencia, designándose redactora. CONSIDERANDO: I. El Tribunal, por el número de voluntades requerido legalmente y por decisión anticipada adoptada al amparo de lo establecido por el artículo 200.1 del Código General del Proceso, confirmará la recurrida, sin especial condenación procesal, conforme los fundamentos que se exponen a continuación. II. El 27 de marzo de 2025, el Sr. AA, movilizó proceso ordinario conjuntamente con la medida provisional en análisis, contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos, a los efectos de obtener el suministro del fármaco Cemiplimab, que no se encuentra registrado en nuestro país, luego de que por sentencia de segunda instancia dictada en autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro - AMPARO”, IUE: 2-96443/2024, se desestimó su demanda de amparo. El accionante, de 70 años de edad, padece carcinoma de células escamosas, habiéndosele realizado múltiples resecciones por lesiones de piel, presentando en setiembre de 2024, lesión compatible con carcinoma de células escamosas a nivel preauricular derecho y adenomegalia cervical. La biopsia practicada informó metástasis por carcinoma de células escamosas, sin lesiones a distancia y consultada cirujana plástica, se descartó cirugía, indicándose tratamiento con Cemiplimab, luego de analizarse el caso en ateneo. III. El juez a quo amparó parcialmente la medida provisional solicitada y condenó únicamente al Ministerio de Salud Pública, a suministrar al actor el medicamento Cemiplimab, en la forma y por el tiempo que sea indicado por el equipo médico tratando, considerando acreditado el humo de buen derecho con la pericia realizada por la Dra. Amarillo y el informe de la Dra. Laureiro, así como la conclusión arribada por el perito Dr. Lyber Saldombide en el acordonado IUE 2-96443/2024 (fojas 56 a 57). Expresó el decisor de primer grado: “aunque no con certeza absoluta, que efectivamenteexiste el derecho invocado por la requirente de la medida y que, por tal motivo, es probable que, en el proceso principal, se vaya a dictar la resolución cuyo amparo provisional se está peticionando, por lo que se encuentra probado el humo del buen derecho.”, agregando que también “surge probada en forma verosímil la especial gravedad que supondría la insatisfacción de la pretensión (acceso al fármaco) durante el proceso y el perjuicio irreparable que puede ocasionarse, en cuanto a la evolución negativa de la enfermedad que padece.” y fundando la decisión en el artículo 44 inciso segundo de la Constitución. Se desestimó, en cambio, la medida provisional respecto del Fondo Nacional de Recursos, por entenderse que “el marco normativo que disciplina su accionar, en este estadio procesal y sin perjuicio de lo que oportunamente se resolverá al dictarse la sentencia definitiva (una vez diligenciada la prueba), excluye el humo del buen derecho exigido para amparar a su respecto la medida provisional impetrada, en tanto, como se analizó en el Considerando anterior, el fármaco no fue incluido en el FTM para la situación clínica de la accionante.” IV. A juicio del Tribunal, no se advierten razones que ameriten la revocatoria pretendida por el Ministerio de Salud Pública, no siendo de recibo sus agravios, estimándose, prima facie y a los solos efectos provisionales, sin que ello implique prejuzgamiento, que no existe obstáculo para el suministro del fármaco peticionado en el caso concreto. Cabe precisar, en primer lugar, como se ha sostenido antes, que “la existencia de una acción de amparo desestimada no decide fatalmente la improcedencia de una medida cautelar o provisional que eventualmente se impetre en el proceso posterior.” (sentencia interlocutoria No. 419/2023). Pero para que la medida peticionada no fracase por falta de mérito, es necesario que se acredite que las circunstancias han variado o que se propongan medios de prueba alternativos a los producidos en el proceso precedente, lo que acaeció en el caso. En efecto, la necesidad y la utilidad del fármaco quedaron sumariamente acreditados mediante el informe pericial de la Dra. Dahiana Amarillo, quien destacó que mientras el actor recibió el fármaco, tuvo muy buena respuesta y excelente tolerancia, coincidiendo con lo informado por la médica tratante a fojas 8. Específicamente la perito expresó: “Se plantea realizar tratamiento con Cemiplimab 350 mg iv cada 21 días., el cual viene recibiendo con muy buena respuesta (actualmente no se evidenciaron lesiones cervicales e importante disminución de la lesión preauricular) y buena tolerancia (sin efectos adversos graves)”, concluyendo que: “Cemiplimab es una opción aprobada y recomendada por las guías internacionales y en las guías nacionales para pacientes con carcinoma escamoso no candadto a tratamietno locorregionale curativo (con cirugía y radioterapia).” (fojas 82 y 83). Sobre la procedencia de la medida provisional, se ha sostenido: “En el art. 314.2 del Código se indica, sin mucho detalle, que la solicitud de medida cautelar -y, por ende, de medida provisional- debe formularse señalándose con precisión la medida que se está solicitando (incluido su alcance, es decir su importancia y duración). En la solicitud deberán alegarse los fundamentos por los cuales se pide el dictado de dicha medida provisional y agregarse el ofrecimiento de una sumaria producción de medios de prueba, tanto respecto a los hechos que meritarían la sentencia de condena (prueba sumaria del "bonus fumus iuris") como a la ya indicada particular gravedad del daño que se produciría si no se hace lugar a la satisfacción provisional de la pretensión principal, sin perjuicio de que ello será innecesario si los hechos en cuestión son notorios, se presumen absolutamente, son evidentes o normales." (Alejandro Abal Oliú, Derecho Procesal, T.VIII, FCU, año 2019, página 362). En el mismo sentido de la posición doctrinaria transcripta, aparece como un hecho evidente o normal que un paciente portador de múltiples lesiones de piel diseminadas, con recaída en setiembre de 2024 a nivel preauricular derecho y compromiso ganglionar cervical, detectándose con biopsia carcinoma escamocelular infiltrante (dictamen pericial a fojas 56 del acordonado IUE 2-96443/2024), presenta un compromiso en su salud y su vida, ya que se trata de una lesión avanzada. El perito designado en la acción de amparo señaló: “Los beneficios de recibir el tratamiento, consisten en la disminución del tamaño de los tumores de piel, la reducción en la aparición de nuevos tumores, la mejoría de los síntomas y ademas mejora la sobrevida de los pacientes traslados (...) En esta situación si no recibe la medicación Cemiplimab la enfermedad esta destinada a progresar y no existen otras alternativas disponibles con efectividad demostrada.” (fojas 57 del acordonado IUE 2-96443/2024). Se pide el acceso a un fármaco que representa la mejor alternativa para tratar la patología padecida y de no recibirse durante el transcurso del tiempo que dure el proceso de conocimiento hasta el pronunciamiento de una eventual sentencia favorable a la pretensión deducida, luego de su sustanciación en un proceso ordinario, se vería seriamente afectada la salud y la vida del accionante. En ese sentido, la probabilidad de que una eventual sentencia definitiva de condena resulte tardía e ineficaz, ha quedado sumariamente demostrada en el caso con el informe de la médica oncóloga tratante, Dra. Laureiro, que da cuenta de la progresión de la enfermedad pese a los tratamientos realizados con anterioridad (fojas 8) y el dictamen pericial de la Dra. Amarillo, quién consignó que de no accederse al medicamento, se perderán los beneficios ya obtenidos con el tratamiento recibido, con una importante afectación de la calidad de vida. Por su parte, el perito Dr. Lyber Saldombide, en el proceso de amparo, como se dijo, señaló que si el accionante no recibe el Cemiplimab, la enfermedad progresará (fojas 57 del acordonado IUE 2-96443/2024). Lo expuesto justifica la adopción de la medida provisional solicitada y la confirmatoria anunciada. Se debe tener presente además que se han declarado inaplicables al caso concreto los artículos 7 inciso 2° de la Ley No. 18.335 y 45 in fine de la Ley No. 18.211 (sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nro. 1011/2025. Cabe recordar que la Ley No. 18.211 es la que crea el Sistema Nacional Integrado de Salud, estableciendo en su artículo 45: “Las entidades públicas y privadas que integren el Sistema Nacional Integrado de Salud deberán suministrar a su población usuaria los programas integrales de prestaciones que apruebe el Ministerio de Salud Pública, con recursos propios o contratados con otros prestadores integrales o parciales públicos o privados. Los programas integrales de prestaciones incluirán: A) Actividades de promoción y protección de salud dirigidas a las personas. B) Diagnóstico precoz y tratamiento adecuado y oportuno de los problemas de salud-enfermedad detectados. C) Acciones de recuperación, rehabilitación y cuidados paliativos, según corresponda. D) Acceso a medicamentos tecnológicos suficientes. La reglamentación de la presente ley definirá taxativamente las prestaciones incluidas, que serán descriptas en términos de sus componentes y contarán con indicadores de calidad de los procesos y resultados, conforme a los cuales la Junta Nacional de Salud auditará la atención brindada a los efectos de autorizar el pago de cuota salud a los prestadores”. Por su parte, la Ley No. 18.335, que regula los derechos y obligaciones de pacientes y usuarios de los servicios de salud, en su artículo 7 preceptúa: “Todo paciente tiene derecho a una atención en salud de calidad, con trabajadores de salud debidamente capacitados y habilitados por las autoridades competentes para el ejercicio de sus tareas o funciones. Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por este en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización. Todo paciente tiene el derecho a que sus exámenes diagnósticos, estudios de laboratorio y los equipos utilizados para tal fin cuenten con el debido control de calidad. Asimismo tiene el derecho de acceso a los resultados cuando lo solicite”. En definitiva, se comparte la decisión impugnada en cuanto hace lugar a la medida provisional impetrada contra el Ministerio de Salud Pública, considerando sumariamente acreditada la existencia del perjuicio o lesión grave o de difícil reparación (artículo 317.1 del Código General del Proceso) para el accionante, de no ampararse la medida anticipada pedida y de esperarse a la decisión definitiva que deberá dictarse al finalizar este proceso ordinario. Como lo sostuviera el TAC de 7o. Turno en sentencia interlocutoria No. 20/2019 al referir a las medidas provisionales: “Cabe recordar que, conforme a las reglas que regulan el instituto cautelar (arts. 311 a 314 del C.G.P.) lo esencial y definitorio es su función de asegurar el resultado del juicio facilitando la eficacia del proceso y para el progreso de estas pretensiones es necesario que el promotor justifique sumariamente la existencia del derecho invocado, aun sin exigir evidencia concreta e indiscutible, siendo suficiente una sólida verosimilitud, esto es, el denominado “fumus bonis iuris” y el peligro de su lesión o frustración a través de conductas desarrolladas por su contrario “periculum in mora” así como otorgar contracautela suficiente (Cf. TARIGO, Lecciones Tomo II págs. 356/358; GONZALEZ MULLIN, LAJ pag.259; sent. de la Sala: Sentencia T.A. Civil No. 199/004-7, Sentencia T.A. Civil No. 57/005-7, Sentencia T.A. Civil No. 328/005-7, Sentencia T.A. Civil No. 56/008-7, Sentencia T.A. Civil No. 111/008-7 entre otras). La denominada medida cautelar provisional o anticipada, constituye una especie que se diferencia claramente de las medidas cautelares generales. Cabe preguntarse, tal como lo hace Barrios De Ángelis, si corresponden a un proceso cautelar o a una clase distinta, que podría denominarse ‘proceso provisional’, ello debido a que falta en estos supuestos la nota de provisoriedad, característica común a las medidas cautelares típicas. En definitiva el autor llega a la conclusión que el proceso cautelar se compone de dos clases: las especies provisionales y las no provisionales. Las que, no obstante su diferenciación presentan similitudes importantes. (aut. cit. El proceso civil, Segundo Volumen sobre el Código General del Proceso, p. 86/87)... Como vemos, las medidas provisionales y anticipadas, tienen como objeto, el adelantar el cumplimiento de lo que, supuestamente, será el objeto de la sentencia definitiva en el proceso principal que se está tramitando en forma paralela a su solicitud. La nota de anticipación deviene que adelanta un momento procesal hipotético (el del dictado de la sentencia definitiva) y su provisoriedad deviene que será sustituida, una vez dictada dicha sentencia, si así surge de la prueba rendida en el proceso, por el fallo de la sentencia a dictarse. El requisito esencial que debe acreditarse es la existencia de un perjuicio grave, para el promotor, en caso de no hacerse lugar a este pedimento...”, que en este caso, como se dijo, fue sumariamente acreditado. V. Habrá de desestimarse también el memorial de agravios deducido por la parte actora en vía adhesiva, reiterándose la posición de la Sala en casos de similares aristas en relación a la legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de tratamientos no incluidos dentro de las prestaciones a su cargo,a saber: “En efecto, de la normativa invocada y suficientemente explicitada por el Fondo, emerge que el cometido de la Institución es la cobertura financiera de medicamentos y técnicas terapéuticas siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley No. 16.343, decreto reglamentario No. 358/993, Art. 313 de la Ley No. 17.930 y Decreto No. 265/006). El FNR no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. En la medida en que la conducta del FNR se adecuó al marco normativo que lo regula no puede válidamente sostenerse que su actuación es ilegítima. Es el MSP quien decide qué medicamentos y procedimientos o técnicas se incorporan bajo la cobertura del FNR, para qué patologías, y aprueba los protocolos de cobertura, requisitos necesarios para que nazca la obligación a cargo del FNR de suministrarlos. En reciente sentencia dictada por esta misma Sala, se ha expresado en términos trasladables a la presente: “En lo que refiere al Fondo Nacional de Recursos, en hipótesis como la de obrados, en que el medicamento no está incluido en el FTM, o sí lo está, pero no para la patología que se reclama: ... la negativa del FNR no resulta ilegítima, pues el marco normativo no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén comprendidos en el FTM. (Ley No 16.343, Decretos Nos.358/993 y 265/2006; art. 313 de la Ley No 17.930). (Sentencia DFA-0004000878/2013 SEF-0004-000192/2013). Tal como señalara en diversos pronunciamientos el TAC 1°: ‘IV) El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido según Ley No. 16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada, afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo No. 358/993 de 5/8/93 y No. 265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley No. 17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud. V) Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley No. 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art. 3 inc. 5). VI) Como destaca el Ministro Dr. Eduardo Vázquez, no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6o. Sentencia No. 209/2009). (omissis) Se reitera que, tal como surge de la normativa indicada, resulta que el cometido de dicha persona pública no estatal es la cobertura financiera de medicamentos y prestaciones, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nos. 16.343, 17.930 y 18.211 y Decretos Nos. 358/1992, 265/2006,465/2008 y 289/2009).” (sentencia interlocutoria No. 419/2023, entre otras). Por lo expuesto, se confirmará la decisión apelada en cuanto desestimó la medida provisional promovida contra el Fondo Nacional de Recursos. VI. Finalmente, observa la Sala que el proceso principal, que se sustancia en la IUE 2- 21369/2025, debió continuar su trámite una vez devuelta esta pieza a la Sede a quo por la Suprema Corte de Justicia, no obstante el mismo se mantuvo acordonado a la medida provisional en estudio, paralizándose el curso del juicio ordinario promovido. Sin perjuicio de ello, si bien la irregularidad existió, entiende la Sala que no se generó perjuicio a los litigantes, quienes tampoco instaron al Tribunal para que dispusiera la continuación de la acción de requerimiento, no habiéndose visto afectado el derecho de defensa ni el pleno acceso a la justicia de ninguna de las partes, que ningún agravio fundaron en el punto, razón por la cual ha quedado consentido el tracto procesal seguido. VII. La conducta procesal de los litigantes ha sido correcta, por lo cual no se impondrán sanciones procesales (artículo 56 del Código General del Proceso y artículo 688 inciso 2o del Código Civil). Por todo lo expuesto y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 197, 198, 200, 256 y 257 del Código General del Proceso y demás normas concordantes y complementarias, el Tribunal, por el quórum legal, RESUELVE: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. ESTABLÉCESE EN $ 30.000 LOS HONORARIOS POR EL PATROCINIO LETRADO DE CADA PARTE GRAVADA, EN LA ALZADA, A LOS SOLOS EFECTOS FISCALES. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y DEVUÉLVANSE OPORTUNAMENTE A LA SEDE DE ORIGEN. Dra. Analía García Obregón Dra. Gabriela Rodríguez Marichal Ministras Esc. Laura Falchetti EscuderoSecretaria Subrogante