Sentencia Sentencia N° 98/2007

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 5 de marzo de 2007. No. 98 VISTOS en el Acuerdo: Para Resolución estos autos caratulados: “PALUIAN, EDUARDO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Fa. No. 504/05). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad el 19/8/05 (fs. 7-16), contra la Resolución del Tribunal de Concurso de Oposición y Méritos para la provisión de un Cargo de Coordinador para el Equipo Técnico Contencioso General, y contra la resolución No. 6397/2004, dictada por el Intendente Municipal de Montevideo el 27/12/04. II) La Administración demandada (fs. 28-32) y Haydée Beschizza, deduciendo tercería coadyuvante con la demandada (fs. 19-24), plantean excepción de caducidad derivada de la preclusión del derecho de accionar de nulidad en razón de haber optado el actor, previamente, por la acción reparatoria del art. 312 de la Constitución. Manifiestan que tal opción se produjo al promover el actor diligencias preparatorias contra la Intendencia Municipal de Montevideo por los daños y perjuicios que le ocasionara el acto que ahora impugna en esta Sede. III) Se dio traslado del excepcionamiento planteado por la demandada y la tercerista, el que fue evacuado a fs. 36-43, solicitando sea desestimado. IV) Se abrió el incidente a prueba por auto 369/2006, produciendo las partes la que obra certificada a fs. 87. V) Alegaron las partes por su orden, a fs. 89-92 la demandada, fs. 95-99 la tercerista y 102-110 el actor, y se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 646/2006 fs. 113-114), por lo que se citó para resolución, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que el Tribunal, no acogerá el excepcionamiento opuesto por la demandada y la tercerista, en base a lo que se dirá. II) Surge del expediente “Paluian Guillen, Eduardo contra IMM. Diligencia preparatoria”, fa. 2-26659/2005 agregado a los presentes autos como prueba, que lo que el actor promovió ante el Juzgado Letrado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, fueron diligencias preparatorias y cautelares a fin de que la IMM conservara en su poder las carpetas de méritos de los postulantes al concurso 120-P/03, la presentación al Juzgado de testimonio de las mismas y de la totalidad de los antecedentes presentados por los postulantes al referido concurso y la presentación de testimonio del expediente administrativo 1001-000382-05 (fs. 30-33). Surge asimismo que el actor no presentó demanda de daños y perjuicios ante tal Sede jurisdiccional (exp. 2-26659/2005) y que el mismo ejerció la acción anulatoria ante esta Sede en plazo. III) La Sala estima, que la interpretación dada por la demandada y la tercerista a la promoción del proceso referido, no se condice con la naturaleza jurídica de ese proceso “cautelar preliminar” en la terminología de Barrios de Angelis (El Proceso Civil, vol. II, 1990, pág 75 y ss.) o asegurativo en la de Arlas reseñado por Greif (Curso de Derecho Procesal T. II, 1974 pág. 19), el que “se trata de un verdadero proceso, porque en él interviene un juez en cuanto tal; de cognición, porque se satisface con una declaración del Juez y no con una manifestación física; especial por razones jurídico-procesales, ya que no es la materia, sino la función, la que lo singulariza, y especificado por tender a la resolución de cuestiones que surgen antes de otro proceso, al que se quiere precisamente facilitar” (Guasp citado por Greif, ob. cit. Pág. 18). No puede desconocerse que si bien de carácter instrumental respecto al principal, dicho proceso se agota en sí mismo, y difiere absolutamente en el objeto respecto del de la acción reparatoria. Así el primero apunta a preservar determinados medios probatorios que se harán valer en un eventual proceso posterior; en cambio el objeto de la acción reparatoria pretende la satisfacción del daño causado por el acto administrativo. Por el contrario, la notificación de la medida de no innovar e intimación practicada por el Juzgado respecto de la IMM, se encuentran muy lejos de dirimir la contienda acerca de la procedencia de la eventual pretensión reparatoria, lo que sería el objeto de la acción prevista por el art. 312 de la Constitución, si ésta se hubiere ejercido. IV) Por otra parte, la Sala participa de la posición que sitúa la demanda como acto de iniciación del proceso que da comienzo a la instancia judicial, cuya inexistencia “acarrea lógicamente la inexistencia del proceso, puesto que éste no ha llegado a nacer” (Greif, ob. cit. Pág. 29). Y agrega el referido autor, “Como nuestro CPC se inscribe en la posición clásica de la doctrina, debemos señalar que consagra a la acción como “el medio legal de pedir judicialmente lo que es nuestro o se nos debe (art. 240) o sea poder de acudir a los tribunales a hacer valer una pretensión, mientras la demanda es el ejercicio actual del derecho de accionar…”. Y Véscovi, al distinguir los conceptos de acción, pretensión y demanda, expresa “…la acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce en juicio a través de la demanda.” “La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. En él se ejercita el poder de acción y se deduce la pretensión.” (Vescovi, Curso… Tomo 1, 1974, págs. 111-112). Claramente pues, la presentación de la demanda reparatoria, hubiera sido el indicador inequívoco de la voluntad de accionar, y en este caso, de optar por la acción reparatoria. Por tanto, no puede inferirse de la solicitud de medidas presentada ante el Juzgado de lo Contencioso, la voluntad de optar por la acción reparatoria y renunciar así a la anulatoria, puesto que la demanda de reparación no fue presentada y se accionó en plazo ante el TCA. V) A mayor abundamiento, se estima que, en la especie, debe prevalecer el favorecimiento del acceso a la jurisdicción. Al respecto el Tribunal ha expresado "...para arribar a esta solución garantista,...debe convocarse el principio “pro-actione” que, como dice García de Enterría, "...postula a favor de la mayor garantía y de la interpretación más favorables al ejercicio del derecho de acción y, por lo tanto en el sentido de asegurar, en lo posible, más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedimiento" (García de Enterría, Eduardo: Curso de Derecho Administrativo, T.II)" (cfe. sent. 717/98, 44/99, 1242/99, 80/97). Por lo tanto, no puede interpretarse que existió ejercicio autónomo de la acción civil, fundado en los actos ahora impugnados ante esta Sede, que haya hecho precluir el ejercicio de la acción anulatoria contra éstos. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal RESUELVE : No hacer lugar al excepcionamiento planteado y estése a lo dispuesto por auto 6195/2005 (fs. 18). Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r,). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).