Sentencia Definitiva N° 81/2007

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de febrero de 2007. No. 81 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CANZANI CABRERA, ORLANDO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 267/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 compareció la parte actora, solicitando la anulación de la Resolución No. 10-26/2001, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en fecha 4/4/2001, por la cual se declara que el art. 76 de la Ley No. 16.713 y el art. 58 del Decreto 125/1996, rigen en todos los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al amparo de dicha ley con otras pasividades o subsidios servidos por el B.P.S., independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgados. Historió respecto de su situación, señalando que es titular de las pasividades a saber, una jubilación escolar otorgada al amparo del art. 35, inc. D, del denominado Acto Institucional No. 9, y otra jubilación correspondiente a su actividad de industria y comercio, concedida al amparo del art. 68 de la Ley No. 16.713, y por último, es titular de una jubilación civil otorgada por sus servicios en A.F.E. y el M.S.P., la que fuera suspendida por haber sido reincorporada a A.F.E., al amparo de lo dispuesto en la Ley No. 15.737. Manifestó que dicho acto le causa agravio, pues al haber solicitado reforma de la jubilación civil, a los efectos de incluir su reingreso en A.F.E., y posteriores servicios en I.N.A.M.E., y en la Intendencia Municipal de Florida, es que se entera del contenido de la resolución impugnada. En tal sentido, agregó que en su situación no le es de aplicación lo previsto en el art. 76 de la Ley No. 16.713, advirtiendo a su vez, que existieron numerosos pronunciamientos internos en el ente, de los cuales surge una solución favorable a su situación fáctica, a modo de ejemplo cita los informes existentes en el Expediente: “Torrado, Guerina con Banco de Previsión Social. Acción de nulidad” Ficha No. 34/02. Pero, sostiene, el Directorio del ente demandado, adoptó las tesis sustentadas por los Dres. Olmos y Pérez Idartegaray, los cuales sostenían el rechazo de una petición como la impetrada por la actora. Señaló, a su vez, que el acto impugnado resuelve ilegítimamente que a los efectos de aplicar el tope previsto en el art. 76 de la Ley No. 16.713, se deben sumar todas las prestaciones cualquiera sea el régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgados. Concluyó señalando, que dicho acto viola el principio de intangibilidad previsto en el art. 2 de la Ley No. 16.713, y por tanto, es contrario a la regla de derecho. Solicitando, en definitiva, se anule el acto administrativo impugnado. II) Que a fs. 14, compareció la Administración demandada, expresando en resumida síntesis, que el acto administrativo impugnado fue dictado acorde con la regla de derecho. En este sentido, afirmó que no se ha afectado el principio de intangibilidad como erróneamente sostiene la actora, y además, no se ha configurado una situación previa ni un derecho adquirido. Se remitió en cuanto al fondo del asunto, al dictamen de la Sala de Abogados del B.P.S., No. 261/00, por el cual se sostiene que de una correcta interpretación de las normas en juego -Ley No. 16.713 y Decreto No. 125/1996- se concluye que es aplicable el tope previsto en el art. 76 de la Ley No. 16.713 y el art. 58 del Decreto No. 125/1996, a todas las pasividades o subsidios servidos por el ente, con independencia del régimen jurídico en virtud del cual fueron otorgados. Por todo lo que solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba, fs. 20, agregándose la que luce certificada a fs. 33, y alegaron las partes por su orden, fs. 36- 36v. y 39-40, respectivamente. IV) Que se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien dictaminó a fs. 43, habiendo girado los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la temporaneidad de la pretensión anulatoria. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en condiciones de ingresar al aspecto sustancial del caso planteado. II) Que la cuestión sustancial a dilucidar por el Tribunal radica en la legitimidad de la Resolución Nº 10-26/2001 de 4 de abril de 2001, dictada por el Directorio del BPS, en cuanto entendió que el art. 76 de la ley Nº 16.713 y el art. 58 del Decreto Nº 125/96 rigen en todos los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme a dicha ley, con otras pasividades o subsidios servidos por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo se otorgan. Se trata de un acto administrativo de carácter general que comprendería la situación del actor en lo que refiere a su estatuto de pasividad. El accionante, de profesión médico, es titular de dos jubilaciones en curso de pago, a saber: una de afiliación escolar otorgada en 1994 al amparo del Acto Institucional Nº 9; y otra de afiliación Industria y Comercio concedida en el año 2000 conforme al art. 68 de la ley 16.713. Asimismo, hasta 1985 gozó de una jubilación civil generada por servicios prestados en AFE y en el Ministerio de Salud Pública, y otorgada al amparo de la ley 9.940. Dejó de percibir esta última pasividad cuando fue reincorporado a AFE en virtud de la ley 15.737, sin perjuicio de que en esa etapa posterior desempeñó tareas en dependencias del INAME y en la Intendencia Municipal de Florida. En ocasión de optar por el retiro definitivo de tales actividades, solicitó reforma de su jubilación civil para incluir los años trabajados desde su reincorporación en 1985, recayendo la resolución impugnada que reduce a “cero” la susodicha jubilación civil que gozaba desde 1982. Se agravia porque la decisión del Banco, sosteniendo que al alcanzar dos de las jubilaciones percibidas el tope de 15 Salarios Mínimos Nacionales importa una asignación igual a cero respecto de la jubilación civil, en los hechos constituye una negación a pagar esta última pasividad, sin considerar la solicitud de reforma de cédula oportunamente presentada. Tal criterio vulnera el principio de intangibilidad consagrado en el art. 2º de la ley 16.713, concluyendo en que el acto impugnado debe ser anulado. Por su parte, la demandada fundó su denegatoria en lo aconsejado por su Sala de Abogados en Dictamen 261/00, para quien el art. 76 de la ley 17.613 es amplio y permite comprender todos los casos de acumulación de pasividades, y que si se siguiera el criterio del actor se abre el campo a tratamientos dispares en función de circunstancias aleatorias. III) Que a juicio del Tribunal, en mayoría, asiste razón al accionante y, contrariamente a lo dictaminado por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se irá a una decisión anulatoria. La cuestión a resolver radica en establecer el alcance del mentado art. 76 de la ley 17.613 y su decreto reglamentario 125/96, cuando se trata de acumular pasividades conforme al régimen que determinó dicha ley. Cuestión que, debe señalarse, fue objeto de diverso tratamiento por este Tribunal. En efecto, sentencias tales como las Nos. 632/03; 130/04 y 274/04 entendían que el límite de 15 SMN se aplica a todos los casos, con independencia del régimen jurídico a cuyo amparo se hubieren otorgado las pasividades. Sin embargo, más recientemente -bien que en mayoría- la Corporación se apartó de ese criterio sosteniendo que el límite impuesto por el inc. 3º del art. 76 de la ley 17.613 rige únicamente en los casos del Título V, que comprende a los afiliados activos que al 31 de diciembre de 1996 tienen configurada causal jubilatoria, y del Título VI que prevé los casos de afiliados que al 1º de abril de 1996 cuentan con 40 o más años cumplidos de edad y no configuran causal jubilatoria a la referida fecha del 31/12/96. En uno y otro caso, bajo condición de que no hubieren realizado la opción por el nuevo régimen (Cfr. Sents. 43/05; 54/05; 69/05). Esta posición, aplicada al caso de autos, significa que no corresponde efectuar la acumulación de las jubilaciones a los efectos de establecer el tope, ya que aquí se trata de una prestación servida bajo el régimen de la ley 9.940. Dicha prestación no corresponde sea considerada en forma acumulativa a la servida al amparo del régimen que estableció la ley l6.713, a los efectos de aplicar el tope general de 15 SMN. En su art. 2º dicha ley garantiza la intangibilidad del derecho del actor a recuperar el cobro de la pasividad cuya efectiva prestación se había suspendido cuando en 1985 reingresó a la función pública, pero que no significó perder la titularidad de su crédito jubilatorio. De una manera que la mayoría del Tribunal entiende claramente expresada, la citada norma dispone que “El nuevo sistema previsional (omissis) en ningún caso afectará derecho alguno de quienes hoy gozan de pasividad…”. En consecuencia, la volición resistida fue dictada contra la normativa que rige la cuestión planteada por la parte actora, lo cual se tradujo en un acto administrativo que afecta un derecho directo, personal y legítimo del accionante, dando mérito a su anulación (art. 309 de la Constitución). Por estos fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Anulando el acto impugnado; sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 13.000 (pesos uruguayos trece mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Lombardi (r.), Dr. Rochón, Dra. Battistella (d.), Dr. Preza, Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella. Discorde: Sobre el aspecto sustancial planteado en estos autos, entiendo que corresponde continuar con el criterio sostenido en la Sentencia de la Corporación No. 130/04, en virtud de la cual, ante un caso análogo se sostuvo: “El Tribunal entiende aplicable el monto máximo de acumulación de pasividad que establece el art. 76, inc. 3o., de la ley 16.713, reglamentado por el art. 58 del Dec. 125/96, en los casos en que el titular tiene una o más pasividades en curso al amparo del régimen anterior al Acto 9 y derecho a pensión al amparo del nuevo régimen. En este sentido se considera que la limitación es aplicable tanto cuando se acumulan pensiones generadas por causantes amparados al régimen de transición o con causal al 30/12/96 (Títulos V y VI), como cuando la pensión se obtiene al amparo del nuevo sistema previsional comprendido en los Títulos I a IV de la ley 16.713. El citado art. 76 tiene una formulación amplia (“Cuando se acumule más de una pasividad o subsidio, servidos por el Banco de Previsión Social..., el máximo será el vigente al 1º de mayo de 1995, el que se ajustará de acuerdo a lo dispuesto en el art. 12 de la presente ley”). De este modo, no se está sino reafirmando la voluntad del legislador, ya expresada en el art. 72 del Acto 9, de impedir, por razones de interés general, que a través de la suma de diferentes pasividades, incluidas las pensiones, se sobrepase un determinado tope...”. En suma, como se señaló, el acto impugnado no aparece como dictado en violación de la regla de derecho, pues fue -según la sentencia citada- acorde con una interpretación legal de los arts. 76 de la Ley No. 16.713 y del art. 58 del Decreto No. 125/96.