Sentencia Definitiva N° 835/2006

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de diciembre de 2006. No. 835 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “OLIVERA REBELLA, ISABEL EDINA con BANCO HIPOTECARIO DEL URUGUAY. Acción de Nulidad” (No. 469/02). RESULTANDO : I) Que a fs. 1, compareció la parte actora promoviendo demanda de nulidad respecto de las Resoluciones dictadas en fecha 20/12/2001, por el Directorio del B.H.U., por las cuales homologando lo actuado por el Tribunal Asesor de Promociones, se promovió los cargos de ADSCRIPTOS TÉCNICOS ENCARGADOS DE SECCIÓN TÉCNICA a los arquitectos: M.C. Cardozo, S. Reybaud y E. Vázquez. Se agravió del acto impugnado por entender que, el acto impugnado adolece de ilegitimidad, al haberse violado las normas referentes al derecho al ascenso del ente demandado, tratándose en la especie de una actividad reglada, en la cual la Administración carece de discrecionalidad. Afirmó a su vez que no fueron analizados correctamente los elementos que establecen las normas referentes a los ascensos, esto es, normas referentes a Antigüedad en el Banco, en la Clase y en el Cargo, así como tampoco el Informe del Gerente de Área respectiva. Agregó que tiene mejor derecho al ascenso que los tres ascendidos, tanto en lo referente a la antigüedad, así como a las calificaciones; señalando también que no ha tenido deméritos que se le imputen. Concluyó afirmando que la Administración padeció de error en la MOTIVACIÓN del acto impugnado. Por todo lo que solicitó la anulación del acto impugnado. II) Que a fs. 22, compareció la Administración demandada expresando en resumida síntesis que el acto impugnado ha sido dictado acorde a derecho. En tal sentido, señaló que el procedimiento referente al ascenso en el ente, no es absolutamente reglado, sino que, en estos casos la Administración tiene ciertos poderes discrecionales. Reconoció a su vez, que la actora en lo referente a la ANTIGÜEDAD, cuenta con mayor puntaje que los ascendidos. Sin embargo, en lo referente a las CALIFICACIONES, los ascendidos cuentan con mayor puntaje que la actora, lo que implica un menor mérito para el ascenso. Agregando que en lo referente al Informe de los Gerentes de Área, no surge informe alguno respecto de la actora. Sostuvo así mismo, que el procedimiento administrativo, fue realizado acorde a derecho. Concluyó en que el acto impugnado, fue dictado en uso de legitimas facultades discrecionales, y no se actuó con arbitrariedad, no configurándose el pretendido vicio de ilegalidad. Por lo que en definitiva, solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba, fs. 35, se agregó la que luce certificada a fs. 58, y alegó la parte actora, fs. 60-65, y se tuvo por bien acusada la rebeldía de la Administración demandada, fs. 70. IV) Que se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, fs. 91, y se citó para sentencia, fs. 93, la que fue acordada y dictada en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, se verifica correctamente agotada la vía administrativa por denegación ficta de la Administración, y se dedujo la pretensión anulatoria dentro de los plazos legales. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. II) Que el accionamiento deducido se dirige a la anulación de la resolución dictada por el Directorio del Banco Hipotecario del Uruguay de 20 de diciembre de 2001, mediante la cual se homologó el Acta No. 15 del Tribunal Asesor de Promociones por Selección, que promueve a cargos de Adscripto Técnico “Encargados de Sección Técnica” a los Arqs. María Cristina Cardozo, Enrique Vázquez y Sylvia Reybaud (AA fs. 60/61; 68/69; 76/77). La parte actora se agravia por entender que el acto impugnado es contrario a la regla de derecho. Sostiene que, teniendo méritos superiores a los de quienes fueran designados, se le perjudica en su derecho al ascenso. Agrega que, tratándose de una actividad reglada, la Administración no tiene discrecionalidad para actuar, debiendo sujetarse a las normas que regulan las promociones, como los arts. 63 y 59 de la Constitución, y el art. 41 del Estatuto del Funcionario del Banco Hipotecario. De haber observado tales normas, la demandada le habría designado en vía de ascenso. De manera puntual la Administración rechaza que el impugnado se trate de un acto absolutamente reglado, por lo que al haber ejercido facultades discrecionales lo hizo legítimamente, no habiendo procedido arbitrariamente. III) El Tribunal coincidente con el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de disponer la confirmación del acto en causa, compartiendo los razonamientos y conclusiones del informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil, requerido a instancias del Procurador para su mejor dictamen (fs. 75 a 82). La cuestión sustancial radica en determinar el alcance de las facultades de la Administración en torno a la promoción de sus funcionarios técnicos. No existe controversia en cuanto a que la normativa que regula la forma de realizar ascensos en el Banco Hipotecario del Uruguay es el Estatuto del Funcionario del ente autónomo, particularmente los arts. 41 y 42, así como el Reglamento de Ascensos dictado por el Directorio el 30 de abril de 1996. Precisamente, el Reglamento establece tres formas distintas de efectuar ascensos, según el tipo de cargos a que refiera. En cuanto a lo que interesa a esta causa, corresponde aplicar el Cap. III que prevé la actuación del Tribunal Asesor de Promociones por Selección, el cual deberá basar sus decisiones en diversos elementos de evaluación, tales como antigüedad calificada, desempeño, capacitación, informes gerenciales, méritos y deméritos (art. 8 del Reglamento a fs. 99 v. de AA). Ahora bien, el Tribunal de Selección cuya acta resolutiva fuera homologada por el acto en proceso, consideró los elementos referidos a dichos rubros, concluyendo que los arquitectos Cardozo, Reybaud y Vázquez estaban mejor calificados que la actora a los efectos del ascenso. Y si bien es cierto que no se hace referencia al informe gerencial respecto de la accionante Arq. Olivera, en cuyo legajo no aparece agregado (AA fs. 29 a 32), ni se cumplió la agregación a estos autos como fuera intimado por la Sede (fs. 54), no puede dudarse que el referido informe existió y fue tenido en cuenta por el Tribunal evaluador. La propia actora en su demanda remite al informe (fs. 5), y alude a las consideraciones que sobre el mismo hiciera el Tribunal. De manera que, el acto en cuestión no puede ser atacado por la falta del referido informe ni menos aún y por esa misma razón, de carecer de motivación. Porque no sólo lo tiene en cuenta la actora como elemento determinante de su demanda, sino que surge como tenido en cuenta en los informes elaborados por la Asesoría Letrada del Banco en ocasión de dictaminar sobre los recursos administrativos oportunamente planteados. Por otra parte, se observa que la actora varió el criterio de impugnación puesto que, mientras en la demanda se agravia por las calificaciones del Tribunal evaluador, en oportunidad de alegar de bien probado se explaya sobre la ilegalidad del Procedimiento de Concursos, además de controvertir sus calificaciones correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001, tema sobre el cual este Tribunal tiene a conocimiento una acción de nulidad planteada por la actora Olivera Rebella. IV) Que, como sostiene pacífica y reiteradamente la Corporación, las decisiones de los tribunales calificadores quedan fuera de la jurisdicción anulatoria, salvo los casos de probada desviación o abuso de poder (Cfr. Sent. 322/05). No es esto último lo que surge de autos, por lo que el acto impugnado no ve afectada la presunción de legitimidad de que goza toda actuación de la Administración (Cfr. MARIENHOFF, “Tratado de D. Administrativo” T. II pag. 372 y ss.; ROTONDO TORNARIA, F. “Manual de D. Administrativo”, pag. 211). Finalmente, y en orden a la controversia sobre el alcance de la normativa sobre ascensos y las facultades de la Administración, este Tribunal, considera que no se está ante un acto puramente reglado, que debió ser dictado en estricto apego a las normas objetivas. Está en la esencia del cometido de los Tribunales calificadores el hecho de considerar los aspectos evaluables en cada caso, tarea que trae implícito un espacio de discrecionalidad. Como acertadamente sostiene SAYAGUÉS LASO, “…es indudable que la acción administrativa no se concibe sin cierto margen de discrecionalidad. Cualquiera sea el detallismo con que el legislador regule la actividad de la administración, no es dable prever de antemano todas las contingencias posibles y, por tanto, ha de existir necesariamente un margen de libre apreciación en los órganos administrativos” (“Tratado…” T. I, pág. 407). Y si esto es válido para los actos administrativos en general, cuánto más lo será para aquellos que provienen de un proceso que implica seleccionar, elegir, en definitiva, optar entre varias posibilidades. El marco regulatorio de la actuación administrativa podrá ser flexible o estricto pero, como concluye SAYAGUÉS, “…en realidad los actos administrativos son más o menos discrecionales, más o menos reglados, según los casos” (op. cit. loc. cit.). Por los expresados fundamentos, el Tribunal FALLA : Confirmando el acto impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi (r.) Dr. Preza, Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).