Sentencia Definitiva N° 757/2006

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de noviembre de 2006. No. 757 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ÁLVAREZ, MARIO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE CANELONES. Acción de nulidad” (No. 133/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 1, compareció la parte actora promoviendo demanda de nulidad respecto de la Resolución No. 5484, dictada por el Intendente de Canelones en fecha 13/10/2003, por la cual, en lo pertinente, se estableció: 1) Disponer la instrucción de una investigación administrativa, a los efectos de determinar responsabilidades en las irregularidades constatadas por la Gerencia de Inspección de Hacienda en el Hipódromo de Las Piedras; 2) Designar al funcionario sumariante; 3) Disponer el traslado preventivo del actor. Se agravió del acto impugnado por entender que los procedimientos previos están viciados de nulidad, pues en la oficina de contaduría del Hipódromo trabajan juntos M. Fuentes y M. Landarte, siendo este último el denunciante de irregularidades, agregando que no se hace cargo de lo que suceda en dicha repartición luego de la fecha 12/9/2003. Agregó que no se justifica qué funciones cumple el Sr. Landarte, pues, según sus dichos, no es un funcionario presupuestado, y señaló, a su vez, que las actuaciones se realizan por personas no habilitadas a tales efectos. Concluyó que con el dictado del acto en causa se ha violado el art. 22 de la Constitución, pues se estarían realizando pesquisas secretas; por todo lo que, en definitiva, solicitó se anule el acto administrativo impugnado. II) Que a fs. 9, compareció la Administración demandada, expresando, en resumida síntesis, que el acto en cuestión ha sido dictado acorde a derecho. Fundó tal temperamento en que existe un poder-deber del Intendente de disponer la instrucción de una investigación administrativa al amparo de lo establecido en los arts. 16 y 19 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario. Señaló, que la resolución que dispone una investigación administrativa, es un acto provisorio, que no causa agravio, por lo tanto, no es un acto procesable ante el T.C.A. Manifestó, a su vez, que dicha resolución, por su provisoriedad, no es susceptible de causar daño jurídico al actor. Concluyó que el procedimiento disciplinario de referencia se lleva a cabo con las garantías correspondientes de los funcionarios; solicitando, en definitiva, se rechace la demanda y se confirme el acto impugnado. III) Que se abrió el juicio a prueba, fs. 12, que se agregó la que luce certificada a fs. 70, y alegaron las partes por su orden, fs. 72-79 y 82-83, respectivamente. IV) Que se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 86), y se citó para sentencia a fs. 88, la que fue acordada y dictada en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que, desde el punto, de vista formal se verifica el correcto agotamiento de la vía administrativa, así como la interposición en tiempo de la presente acción de anulación. En consecuencia, corresponde que el Tribunal se aboque a decidir la cuestión sustancial planteada en autos. El acto administrativo en proceso resulta ser la Resolución Nº 5484 de 28 de diciembre de 2003, por la cual el Intendente Municipal de Canelones dispuso: a) instruir una investigación administrativa a fin de determinar responsabilidades en las irregularidades constatadas por la Gerencia de Inspección de Hacienda en el Hipódromo de Las Piedras; b) designar al funcionario instructor; c) trasladar preventivamente a determinados funcionarios, entre los cuales el actor, a la Junta Local de Las Piedras; d) encomendar a la Gerencia de Área de Asesoría Jurídica que pusiera en conocimiento de la justicia penal los hechos a que refiere la resolución (AA fs. 6 en rojo). II) El actor se agravia de dicha resolución por cuanto considera que la investigación en la que se funda vicia de nulidad el acto por haberse llevado a cabo sin garantías. Señala su cuestionamiento a la persona que denunció los hechos, los procedimientos de obtención de los documentos, y la falta de legitimidad de quienes llevaron a cabo la investigación. A su vez, la Administración demandada reivindica la legalidad de los procedimientos destacando que los mismos resultan del poder-deber a cargo del Intendente, según establece el Reglamento de Procedimiento Disciplinario. Agrega que el impugnado es un acto provisorio que no causa perjuicio al actor, razón por la cual considera que el acto no es procesable ante este Tribunal. Posición esta última que también sustenta el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 86). III) Que corresponde, en primer término, abordar la cuestión planteada por la demandada en cuanto a la procedencia de esta vía jurisdiccional anulatoria, respecto del acto impugnado. La Corporación, por mayoría legal, habrá de desestimar el accionamiento en virtud de considerar que el acto que resiste la parte actora, no es procesable ante esta Sede, en virtud de carecer de una nota fundamental requerida en el art. 309 de la Constitución para intentar la acción anulatoria. En efecto, coincidiendo con su Procurador, el Cuerpo, en mayoría, estima que la volición impugnada no configura acto que pueda lesionar un derecho o interés actual del accionante. La resolución que manda realizar una investigación administrativa, constituye un acto instrumental, de carácter provisorio en cuanto a sus efectos, que no alcanza a producir consecuencias jurídicas definitivas. Y ello es así por cuanto su finalidad es la de obtener información sobre determinado hecho o situación que interesa a la Administración, a efectos de que, si hubiere mérito, se dispongan medidas dirigidas a ejercer las potestades jurídicas de que esté asistida (art. 182 del D. 500/991). De modo que la investigación administrativa puede calificarse como mera actividad preparatoria que, por sí misma, no provoca efectos jurídicos que pudieren actualmente lesionar derechos o intereses de funcionarios ni de terceros (Cfr. SAYAGUES LASO, E. “Tratado de Derecho Administrativo” T. I pag. 392). En el contenido de este tipo de actos no hay atribución de responsabilidades, ni las puede haber desde que se carece de elementos de juicio para imputarlas. Todas las decisiones que se tomen en dicho ámbito deben ser instrumentales al objetivo de la investigación y, por consecuencia, sus efectos son esencialmente provisionales. Tal concepto es aplicable, incluso, al traslado preventivo de funcionarios -entre los cuales el actor- como lo dispuso el acto residenciado en su numeral 3º. Tal medida se justifica en la lógica necesidad de la Administración de llevar a cabo la investigación con la mayor libertad, evitando el potencial riesgo de interferencia que pudiera surgir de la permanencia de los investigados en los lugares donde habrían ocurridos los hechos que dan motivo a la medida. Sin perjuicio de ello, cabe subrayar que esa parte de la resolución relativa al traslado del actor, no constituyó materia de su agravio. De lo expuesto se extrae, en concepto de la mayoría, que la resolución impugnada no crea una situación jurídica lesiva para el accionante, por lo que no se verifica un presupuesto de la sentencia anulatoria incoada, como lo requiere el art. 309 de la Constitución (Cfr. SAYAGUÉS LASO, E. op. cit. T. II, pag. 569 y ss.; GIORGI, H. “El Contencioso Administrativo de Anulación” pág. 159; Sents. 1198/93; 679/95; 538/99; 279/02). IV) Que los fundamentos por los que se desestimará la demanda exoneran al Tribunal de ingresar a la cuestión de fondo planteada por el actor. Por los expresados fundamentos, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Declarar que el acto impugnado no es procesable en esta jurisdicción; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil ). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dra. Battistella (d.), Dr. Lombardi (r.), Dr. Preza (d.), Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella. Discorde: Lo primero que debemos analizar es la procesabilidad o no del acto impugnado, pues, es el argumento básico que maneja la Administración demandada y el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, a los efectos del rechazo de la acción.- La procesabilidad o no de los actos preparatorios, dictados en el desarrollo de un proceso disciplinario, es un tema discutido por la doctrina. Al respecto, tanto SAYAGUÉS LASO como GIORGI, sostuvieron que en principio los actos preparatorios, no eran procesables ante la jurisdicción del T.C.A.. Dicha posición fue acompañada por la jurisprudencia de esta Sede hasta el año 1999, cuando cambió el enfoque dado al tema en análisis (ver al respecto: Sents. 471/87, 1282/93, 261/96, y especialmente Sent. 691/99, en la cual se cambia el criterio de la procesabilidad del acto que dispone la instrucción de un sumario ante la acción de nulidad, en excelente sentencia redactada por el Dr. BERMÚDEZ). Ahora, contemporáneamente la Doctrina Administrativista, se ha pronunciado por la procesabilidad del acto que dispone la instrucción del sumario, tanto CAJARVILLE, como FLORES DAPKCEVICIUS, se pronunciaron por la procesabilidad de los actos de procedimiento que producen efectos jurídicos. En posición más categórica, GORDILLO señaló: “...es fundamental la clasificación de la actividad administrativa según que ella sea o no productora de efectos jurídicos... los problemas de validez e impugnación de la actividad administrativa giran en torno a un principio: el de que puede atacarse mediante un recurso administrativo o acción judicial aquel acto de la Administración que produzca efectos jurídicos inmediatos respecto del impugnante; todo acto de la Administración, que de suyo no produzca efectos jurídicos, no es todavía directamente impugnable en cuanto a su validez: la noción de acto administrativo debe entonces recoger ese principio y restringirse a aquellos actos que producen efectos jurídicos directos en forma inmediata...Cumplida la condición indicada precedentemente -que el acto produzca efectos jurídicos directos e inmediatos- poco importa que ellos sean de naturaleza provisoria...”. De lo anteriormente mencionado, podemos extraer que: lo que importa en la especie es que el acto administrativo sea productor de efectos jurídicos directos e inmediatos, y si es preparatorio o no, esto es, el acto que dispone la realización de una investigación administrativa, produce efectos jurídicos; crea, extingue, o modifica una situación jurídica subjetiva. En principio, parecería que el acto que dispone la realización de una investigación administrativa, no es productor de efectos jurídicos, pues no se está creando, modificando, ni extinguiendo una situación jurídica determinada. Ahora, distinto sería el caso si dicho acto, pudiera llegar a vulnerar la esfera jurídica de un administrado-funcionario, pues en ese caso se debería aceptar la procesabilidad, y entrar a analizar si el acto ha sido dictado acorde a derecho. Entrando al análisis del caso concreto: como se mencionaba, el actor impugna una resolución del Intendente de Canelones, la cual en lo pertinente dispone: 1) DISPONER la instrucción de una Investigación Administrativa a los efectos de determinar responsabilidades en las irregularidades constatadas por la Gerencia de Inspección de Hacienda en el Hipódromo de Las Piedras. 2) DESIGNAR al instructor. 3) DISPONER el traslado preventivo del actor a la Junta Local de Las Piedras. Del contenido del acto impugnado, en el numeral 1) de su parte resolutiva, advertimos que, en puridad no estamos ante un acto que disponga una investigación administrativa, pues por su naturaleza la investigación administrativa tiene por objeto: determinar o comprobar la existencia de actos irregulares y a individualizar a los responsables; por ende, del contenido mencionado, el objeto del acto no es una instigación. En efecto, surge de dicho numeral que: existieron irregularidades, y se identificaron los posibles responsables, y ahora se pasa a determinar responsabilidades, lo cual es nada menos que el contenido del SUMARIO, con seguridad que la Administración luego de realizar esta “investigación”, transforme de inmediato la misma en un sumario, y continúe los procedimientos hasta el dictado del acto final. Por ende, en el caso concreto, podríamos estar ante un acto que dispone la instrucción de un sumario -por su contenido más que por la denominación previa al contenido-, y, por ende, el mismo podría ser procesable ante esta Jurisdicción. En suma, estimo que el acto impugnado es procesable ante esta Sede, y corresponde el análisis de la situación de fondo. En cuanto al fondo del asunto, y acorde a lo establecido en los arts. 16 y 19 del Reglamento de Disciplina de la I.M.C., el acto fue dictado acorde a derecho, y por ende, corresponde su confirmación. Discordia del Dr. Preza. Discorde: No comparto que el T.C.A. sostenga como principio o regla, que la resolución de la Administración, disponiendo una investigación administrativa, configure un acto no procesable en la jurisdicción del Cuerpo. Debería estarse al caso concreto. Pues, eventualmente a través de esta postura, se podrían crear las condicionantes fácticas para desplazar arbitrariamente a un funcionario, de su puesto funcional, con el argumento de que se ha de practicar una investigación administrativa. En el cúmulo de causas que se ventilan ante esta sede jurisdiccional, no puedo ahora individualizar el caso; pero recuerdo que en el Tribunal se tramitó una causa, el pasado año, en la cual un funcionario del Departamento de Canelones, residente en la ciudad de Santa Lucía, se sintió agraviado por el traslado transitorio a otra ciudad, con motivo de la realización de una investigación administrativa dispuesta en su repartición; y en tal caso, no se sostuvo el criterio que sustenta ahora la mayoría del Cuerpo. En la doctrina especializada, Cajarville Peluffo y Flores Dapkevicius se han pronunciado en sentido inverso a lo aquí sustentado y del mismo modo, con idéntica orientación, lo sostuvo el Tribunal en sentencia No. 20/2.006; esto es, se admite la procesabilidad del acto administrativo, toda vez que el mismo sea productor de efectos jurídicos directos e inmediatos respecto del impugnante, aun cuando éstos tengan carácter provisorio o su naturaleza sea meramente preparatoria. Es precisamente, en razón de ello, que el hecho de que el acto disponga el traslado del funcionario accionante, por más que resulte preventivo y pueda justificarse por razones propias de la adecuada realización de la investigación en cuestión, puede eventualmente considerarse generador de efectos jurídicos directos e inmediatos, puesto que puede resultar lesivo, en la medida que el nuevo destino funcional afecte de cualquier modo, al funcionario impugnante. Y como lo destaca el Profesor Cajarville Peluffo, al analizar la naturaleza de los actos “coligados”, si el funcionario eventualmente perjudicado por la resolución que dispone la investigación administrativa, no promueve la acción anulatoria, habría perdido luego, la posibilidad de accionar por el agravio causado por el acto antecedente (Cf. Cajarville Peluffo, Juan P. “Procedimiento Administrativo”, p. 62).