Sentencia Definitiva N° 663/2006

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 9 de octubre de 2006. No. 663 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “PODESTÁ, LUIS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS. Acción de nulidad” (No. 328/04). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución No. 401/3.301 de 24/9/2003 del Directorio de la Administración Nacional de Puertos, que desestimó la petición formulada por el mismo, relativa a la interrupción de la primera etapa del proceso de promociones, hasta que se efectúen las calificaciones de los últimos dos años. Afirma que la Administración estaba en una situación de omisión ilegítima, cuando el 29/6/2003 procuró cesara la misma, con el pedimento de que se efectuaran las calificaciones del último bienio. Dice que el propósito difundido en el comunicado de personal No. 16/2003 de 2/7/2003, de llevar adelante un procedimiento promocional, es susceptible de gravitar de manera lesiva en el derecho al ascenso. Señala que se inscribió en el referido procedimiento promocional, el que es jurídicamente objetable en la medida que se lo hace sin cumplir con el reglamento vigente de calificaciones. II) La demandada en su contestación expresa, que el Directorio de la ANP, en ejercicio de facultades discrecionales, realizó el llamado para concurso de oposición y méritos para cubrir la provisión de varios cargos, lo que fue resuelto por la resolución 252 de 27/6/2003, la que fue puesta en conocimiento del personal por Comunicado No. 16/03 de 2/7/2003, y consentida por el actor que completó y presentó dos solicitudes de postulación. Dice que posteriormente el actor formuló una petición solicitando la interrupción de la primera etapa del proceso de promociones puesta en conocimiento por el comunicado 16/2003, la que fue formulada cuando habían precluido todos los plazos para impugnar la resolución de Directorio que dispuso el llamado. Agrega que la resolución 288/3199 de 19/7/2001, dejó en suspenso el proceso de calificaciones correspondiente al período 2000 a marzo de 2001, hasta que no se pruebe el nuevo Reglamento de calificaciones, la que tampoco fue impugnada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 19, y alegaron las partes por su orden (fs. 21-23 y fs. 26-29). Previa vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen 526/2005), se llamó para sentencia y giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (Ley Nº 15.869), para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que la Corporación, por mayoría legal, sin perjuicio de lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, habrá de acoger la pretensión anulatoria incoada en autos en virtud de los fundamentos que se pasarán a explicitar. II.1.- El acto residenciado es la Resolución Nº 401/3.301, de fecha 24 de setiembre de 2003, dictada por el Directorio de la Administración Nacional de Puertos (en adelante: ANP), por la cual se desestimó la petición oportunamente deducida por el funcionario Arq. Luis Podestá, relativa a la interrupción de la primera etapa del proceso de promociones, hasta que se efectúen las calificaciones de los últimos dos años: abril/2001 a marzo/2002 y, abril/2002 a marzo/2003 (AA fs. 28/28vto.). II.2.- Dicha volición fue impugnada en tiempo y forma (AA fs. 35/37), pero fue mantenida por el Directorio de la ANP al rechazar, de consuno con su Asesoría Jurídica (AA fs. 44/45 y 46), el recurso de Revocación, según Resolución Nº 64/3.317, de fecha 18 de febrero de 2004 (AA fs. 48/48vto.); y confirmada, compartiendo el dictamen de su Asesoría Letrada (AA fs. 57/58), por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas -actuando en ejercicio de atribuciones delegadas- por Resolución de fecha 16 de marzo de 2004 (AA fs. 60/62). II.3.- Los agravios de la parte actora, expuestos sucintamente, refirieron a: que la Administración estaba en omisión ilegítima cuando el 29/VII/03 procuró que cesara la misma, con el pedimento de que se efectuaran las calificaciones del último bienio. Esa omisión, en la que se inserta el propósito difundido en el comunicado al personal Nº 16/2003 de 2/VII/03, de llevar adelante un procedimiento promocional, obviamente es susceptible de gravitar de manera lesiva en el derecho al ascenso de funcionarios de carrera como el compareciente. De ahí que sea igualmente ilegítima -y violatoria de derecho subjetivo- la resistencia a corregirla, plasmada en el acto denegatorio impugnado. Y la pretensión anulatoria que se deduce tiende a que esa Administración rectifique su obrar, ajustándose a todas las normas jurídicas que en ella rigen sobre calificaciones y ascensos. La Administración apoya su obrar en dos actos administrativos igualmente ilegítimos, mencionados en la parte expositiva de la resolución impugnada: a) la Resolución de Directorio Nº 288/3.199, por la que se dejó en suspenso “el proceso de calificaciones correspondiente al período abril/2000 a marzo/2001, hasta tanto no se apruebe el nuevo reglamento de calificaciones”; b) la Resolución Nº 252/2003, dada a conocer por el comunicado Nº 16/2003, por la cual se efectúa el llamado a funciones desaplicando el reglamento vigente sobre calificaciones, el que indudablemente compromete a la Administración mientras no fuera expresamente sustituido o derogado. En lo relativo al llamado a promociones de 2/VII/03, es jurídicamente objetable en la medida en que se le hace sin cumplir con el reglamento vigente de calificaciones. El Directorio de la ANP se aparta de la regla de principio según la cual las reglas de derecho dictadas por un órgano de administración condicionan la legitimidad de sus actos singulares o individuales. Frente a ello, carece de rigor jurídico el presunto fundamento validante consignado en el Considerando I del acto impugnado, de que la Resolución Nº 252/2003 fue consentida por el suscrito, al haberse postulado para dos cargos de Técnico IV (Arquitecto), sin haberla recurrido. Es evidente que la inscripción en el llamado se realizó para no perder la oportunidad, sin dejar de aspirar a la regularidad de los procedimientos promocionales, única forma de que sus derechos no pudieran verse alterados; pues se dijo en el escrito recursivo “… me inscribí confiado en que el Directorio iba a mandar discernir las calificaciones y transitar así legítimamente las etapas concursales…”. II.4.- La Administración demandada controvirtió los fundamentos de su parte contraria, expresando: Que la Administración no necesitó de la procuración del actor para cesar la supuesta omisión ilegítima, al no efectuar las calificaciones del último bienio, por el simple hecho de que no existió ilegitimidad alguna. La ANP actuó dentro del marco de su competencia y sus facultades discrecionales dispuestas por el Reglamento del Puerto de Montevideo de 8/05/917. El dicente fundamenta su interés directo, personal y legítimo y niega su consentimiento tácito al proceso de promociones, a pesar de haber postulado en el mismo proceso que no consintió, ni forma parte. Si su interés era una mera expectativa de ascenso, lo correcto desde el punto de vista normativo y formal hubiera sido la impugnación del acto originario sin participar en las consecuencias beneficiosas o perjudiciales de ese mismo acto cuya ilegitimidad se empeña en obtener. La Resolución del Directorio de ANP Nº 288/3.199, de 19/07/01, dejó en suspenso “el proceso de calificaciones correspondiente al período 2000 a marzo de 2001, hasta tanto no se apruebe el nuevo Reglamento de calificaciones”; la cual no fue impugnada por el actor. La Resolución del Directorio Nº 252/3.289, de 27 de junio de 2003, aprobó los perfiles de cargos para realizar un llamado a promociones y encomendó a la División Administración, Departamento de Recursos Humanos, la instrumentación del llamado a promociones (1ª etapa), no amerita observaciones formales ni sustanciales, en tanto no se efectuó: “ desaplicando el reglamento vigente sobre calificaciones ” como expresa el actor, sino simplemente actuando de acuerdo a la Resolución de Directorio Nº 288/3.199, y en total coherencia de procedimiento tal como lo requería el momento histórico y funcional de la ANP. III) Tras el análisis detenido del sub causa, este Tribunal en mayoría, concluye que le asiste razón al accionante en su pretensión anulatoria precedentemente expuesta. En primer lugar, corresponde consignar que el Tribunal no tiene reparos en reconocer que, en cuanto a provisión de vacantes respecta (tal es el caso de autos expuesto por la demandada a fs. 10, y que llevara al Directorio de la ANP a dictar su Resolución Nº 252/3.289, de 27 de junio de 2003) la Administración goza de poderes discrecionales, y en tal sentido puede proceder a la provisión de las mismas en el momento que estime necesario según las necesidades del servicio, o no proveerlas y aún suprimir los cargos si ello conviene a tales fines (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo” T. I, Pág. 285/286; CORREA FREITAS, Rúben – VÁZQUEZ, Cristina: “Manual de Derecho de la Función Pública” Pág. 188; Sent. Nº 278/989). Indiscutiblemente, esa potestad discrecional le asistía a la ANP al momento del dictado de la Resolución que viene de señalarse, y efectivamente, la misma, con su “llamado a promoción” se constituyó en una expresión de voluntad enderezada a proveer las vacantes existentes. Y, en tanto por el numeral 2 de la parte dispositiva, encomendó a la División Administración (Departamento de Recursos Humanos) la instrumentación de ese llamado a promoción (1ª etapa), luego la explicitada en el Comunicado al Personal Nº 16/003 por parte del Departamento de Recursos Humanos (AA fs. 9), llamando a inscripción para el concurso de oposición y méritos (arts. 610 y 611, TOFUP) destinado a la provisión de los cargos que se detallaban a continuación (entre los que se encontraban los que Luis Podestá postuló: AA fs. 16 y 17), tal instrumentación necesariamente debe reputarse, tácitamente, parte integrante de la Resolución Nº 252/3.289 y, de la responsabilidad del jerarca que dictó la misma. Siendo así, habiéndose realizado por la ANP un llamado a promoción para la provisión de vacantes y, establecido que el mismo se ajustaría a la metodología del concurso de oposición y méritos, la Administración quedó obligada a esta regulación que ella misma dictó y que se puso en conocimiento de todos sus funcionarios. Y, habiendo resultado un acto administrativo perfectamente legítimo, la actuación de la accionada debió haberse ajustado pulcramente a su contenido, lo cual evidentemente no ocurrió en la especie. Ello, porque si este concurso dispuesto tenía la característica de ser de “oposición y méritos”, no era posible desactivar después, inconsultamente, una parte del mismo, la de “ méritos” (definida en el art. 606 del TOFUP, como: “La puntuación por mérito será la resultante de promediar los puntos de calificación anual obtenida en los dos últimos años ”), como se desprende incuestionablemente del acto en causa. Véase, que se acude en respaldo de la negativa recaída sobre la petición del actor -en el sentido de que se interrumpiera la primera etapa del proceso de promociones hasta que la Administración expidiera las calificaciones correspondientes al último bienio (abril/2001 a marzo/2002 y, abril/2002 a marzo/2003)-, al argumento de que las calificaciones estaban suspendidas por Resolución del Directorio Nº 288/3.199 (fs. 11), cuando ello no era así. Lo que esta última Resolución había establecido era la suspensión del “proceso de Calificaciones del Período 01/04/00 al 31/03/01 hasta tanto no se tenga aprobado el Nuevo Reglamento de Calificaciones”; ergo, en forma alguna estaba suspendido el proceso de calificaciones por el bienio solicitado por el accionante. Y, como ya ha tenido oportunidad de expresar el Tribunal en anteriores pronunciamientos, la Administración tiene la obligación de calificar a sus funcionarios, dado que el acto de calificar no constituye una facultad discrecional de la Administración que pueda ejercer o no, sino un accionar reglado que le impone el deber de calificar a sus funcionarios (Sent. Nº 184/96). Más aún, el funcionario detenta como uno de sus derechos esenciales el de la “carrera administrativa” (art. 316, TOFUP), reconociéndose por la doctrina que el mismo comprende el “derecho al ascenso” como forma de promoción o adelanto en la situación jerárquica del funcionario; (art. 585, TOFUP) (Cf. CORREA FREITAS, Rúben – VÁZQUEZ, Cristina: Op. cit., Pág. 188). Es evidente que, privando a un funcionario de sus calificaciones por los dos últimos años, cuando el llamado a “promoción” se instrumentó bajo el procedimiento de concurso de oposición y méritos y, todavía, sin que formalmente hubiera operado una modificación de aquellas condiciones preestablecidas, se ingresa en un obrar irregular, ilegítimo por parte de la Administración, que impone la anulación del acto administrativo que fuera objeto de impugnación en estos obrados. Sin duda, aparece razonable y legítimo, que un funcionario llamado a concursar bajo los parámetros dispuestos en la Resolución Nº 252/3.289 y en el Comunicado al Personal Nº 16/003, se sienta lesionado en su derecho subjetivo si se le priva de sus calificaciones correspondientes a los dos últimos años (art. 30 del Reglamento de Calificaciones: “El puntaje de calificación del desempeño será el resultante de promediar los puntos obtenidos en los dos últimos años ”), desde que resulta innegable que se le perjudica en sus aspiraciones de ascender, compitiendo en la plenitud de sus atributos. Máxime, cuando el art. 29 del Reglamento de Ascensos de la ANP atribuía al factor: “calificación del desempeño”, una incidencia porcentual del 30% en el resultado final del proceso. Por otra parte, aun cuando se entendiera razonable que la Administración después de iniciados los procedimientos del concurso pueda modificar sus condiciones, ello sólo podría admitirse, restrictivamente, cuando las modificaciones estuvieran claramente exigidas por el interés de la Administración y en razón de hechos supervinientes. Pero en el ocurrente, todas las razones esgrimidas por la ANP para denegar al actor su petición de contar con sus calificaciones y que hasta que esto sucediera se suspendiera el proceso del llamado a promoción, estaban presentes desde mucho antes de dictarse la Resolución Nº 252/3.289. Y adicionalmente, cabe consignar que dicha denegatoria indudablemente alteraba la igualdad de los concursantes, beneficiando a los malos funcionarios en perjuicio de los buenos funcionarios (Cf. SAYAGUÉS LASO, Enrique: Op. cit., T. I, Pág. 289). IV) Asimismo, el acto residenciado no es ilesivo por reiterativo. La Resolución del Directorio de la ANP Nº 252/3.289, de 27 de junio de 2003, no causaba agravio a Luis Podestá y, por ende, no tenía por qué impugnarla. Por esa Resolución se dispuso: aprobar los perfiles de cargo y la nómina de cargos a proveer, y encomendar al Departamento de Recursos Humanos la instrumentación del llamado a promoción (1ª parte); por lo que consentirla no implicaba prescindir de las calificaciones de los últimos dos años, que el Reglamento de Calificaciones vigente a esa época requería para evaluar los méritos, que es una cuestión diferente. En cambio, los eventuales agravios que le pudo causar la Resolución del Directorio de la ANP Nº 288/3.199, de 19 de julio de 2001, por la que se había suspendido el proceso de calificaciones únicamente por el período: 1/IV/2000 al 31/III/2001 “hasta tanto no se tenga aprobado el nuevo Reglamento de Calificaciones”, carece de incidencia en el caso de autos. Se trata de dos Resoluciones, la del año 2001 y la aquí impugnada, que tienen diferente contenido, donde la primera no necesariamente condiciona a la segunda. Es decir, que haber consentido la suspensión de las calificaciones en un determinado período, no implica que el acto impugnado carezca de lesividad propia, en tanto refiere su denegatoria a otros períodos de calificaciones, el de los “últimos dos años” (abril/2001 a marzo/2002, y abril/2002 a marzo/2003). Por los expresados fundamentos, no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por mayoría legal, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especiales condenaciones causídicas. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dr. Rochón, Dra. Battistella (d.), Dr. Lombardi, Dr. Preza, Dr. Harriague (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella. Discorde: El acto que aquí se procesa tiene un contenido diferente y autónomo de la Resolución No. 288/3199 del 19/7/2001, que quedó firme en virtud de que el accionante no la impugnó. Dicha Resolución dispuso suspender el proceso de calificaciones del período 1/4/2000 al 31/3/2001, HASTA TANTO NO ESTUVIERA APROBADO EL NUEVO REGLAMENTO DE CALIFICACIONES (fs. 2 A.A., y la Resolución que aquí se impugna, lo que hace es denegar la petición del actor en cuanto a que se suspendiera la primera etapa del proceso de promociones hasta que se efectuaran las calificaciones de los 2 últimos años. Si bien en un primer análisis puede entenderse que la Resolución 288/3199 condiciona indefectiblemente la Resolución 252, en un estudio más profundo del asunto se debe llegar a la conclusión de que ambas resoluciones tienen un contenido CLARAMENTE y SUSTANCIALMENTE diferente, por lo que la firmeza que adquirió la 288 en nada afecta la viabilidad del presente accionamiento contra la 401. En cuanto al fondo del asunto, entiendo que la Administración actuó en la emergencia en un todo conforme a derecho. En efecto, la demandada, en uso de sus legítimas potestades discrecionales, dispuso un llamado para la provisión de determinados cargos, optando por el concurso de oposición y méritos (cfe. art. 610 y 611 del TOFUP). Si bien puede sostenerse que hubiera sido de buena técnica haber provisto los cargos mediante una asignación de funciones, en tanto no se efectuaran las calificaciones, lo cierto es que la Administración en determinados casos y por razones fundadas puede prescindir de la puntuación de los méritos siempre que no se vulnere las condiciones de igualdad, lo que en la emergencia el Cuerpo no está en condiciones de examinar en virtud de que ningún elemento se aportó al proceso en ese sentido. Por otro lado, el acto se encuentra perfectamente motivado, y ello surge de sus antecedentes, del informe No. 437/2003 del Dpto. de RRHH (fs. 10 A.A.).