Sentencia Definitiva N° 638/2006

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de setiembre de 2006. No. 638 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTÍNEZ TROBO, RAÚL con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de nulidad” (No. 151/04). RESULTANDO : I) Que a fs. 1, compareció la parte actora promoviendo demanda de nulidad respecto del acto administrativo implícito (recibo de sueldo de mayo de 2003), por el cual se dispusiera la liquidación y pago del primer salario como funcionario del Archivo General de la Nación. Expresó en síntesis, que es un funcionario redistribuido al amparo de lo establecido en el art. 37 de la Ley No. 16.320, art. 37; y que el acto en cuestión le causa agravio, pues en primer lugar la Administración al momento del pago de sus haberes omitió abonarle la cuota mutual correspondiente tanto en cantidad como en su monto, al respecto agregó que dicha omisión configura una violación a lo establecido en el art. 37 de la Ley antes citada. Manifestó a su vez, que dicha volición le agravia en cuanto no se le pagó el aumento salarial vigente a partir del 1/5/2003, dispuesto por el P.E. según Decreto No. 191/2003, sobre todos los rubros correspondientes, lo cual configura una clara violación del art. 23 de la Ley No. 16.127. Como conclusión afirmó que el acto impugnado es plenamente procesable ante la Sede por ser un acto tácito, de los previstos en el art. 23, literal c, del Decreto ley No. 15.524, y por ende, no alcanzado por las previsiones del art. 27 del Decreto mencionado; por todo lo cual solicitó se anule el acto administrativo impugnado. II) A fs.11, compareció la Administración demandada, expresando en síntesis, que en primer lugar el acto impugnado no es procesable ante el T.C.A., pues en puridad el actor está planteando una reclamación por cobro de pesos, la cual por su naturaleza está excluida de la competencia de la Sede, correspondiendo su sustanciación a los Tribunales de la Justicia ordinaria. Agregó que para el caso de que la Corporación no acompañe el criterio sustentado en el párrafo anterior, los agravios sostenidos por la actora no son tales. En efecto, respecto del pago de la cuota mutual expresó que lo único que puede señalar en esta contestación es que en fecha 21/11/2003, se solicitó el pase de las actuaciones a la “Comisión de Adecuación Presupuestal” de la O.N.S.C., la cual con fecha 26/4/2004, sugirió la remisión de los obrados al M.T.S.S. para que informe cuánto ha liquidado al actor por cuota mutual, siendo que al día de la fecha el trámite no ha sido terminado, agregando que en definitiva el Ministerio no puede hacer otra cosa que cumplir con lo que dictamine la O.N.S.C. Manifestó, a su vez, que respecto del no pago del aumento salarial vigente a partir de mayo de 2003, sobre todos los rubros correspondientes, ese Ministerio ha seguido el criterio dispuesto en el decreto 208/2003, por el cual la compensación personal del funcionario redistribuido no forma parte del sueldo básico y por ende, no se le aplica el aumento salarial. Por todo lo cual solicitó se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba, fs. 14, se agregó la que luce certificada a fs. 27, y alegaron las partes por su orden, fs. 29-33 y 36-37, respectivamente. IV) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, fs. 40, y se citó para sentencia, fs. 43, la que fue acordada y dictada en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa, y que la demanda anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que es procedente ingresar al análisis del aspecto sustancial planteado. II) Se procesa en autos, el acto tácito o implícito, que se traduce en la liquidación y pago del primer sueldo que fuera percibido por el actor, como funcionario del Archivo General de la Nación, correspondiente al mes de mayo del año 2003. Como antecedente del aspecto sustancial que se ventila en la causa, corresponde indicar que el demandante fue funcionario de ANSE -Administración Nacional de Servicios de Estiba- hasta el mes de diciembre del año 2002, pasando luego a desempeñarse en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a la espera de su oportuna redistribución y de acuerdo a lo previsto en el art. 37 de la ley No. 16.320. La misma se efectivizó el 19/3/03, por resolución de la Presidencia de la República, disponiendo su incorporación al inciso 11 del Ministerio de Educación y Cultura, Programa 003 “Preservación del patrimonio histórico, artístico y cultural de la Nación”, unidad ejecutora 007. III) El accionante centra sus agravios, en la violación del art. 37 de la ley 16.320, en cuanto prevé que la redistribución de los funcionarios, no podrá significar en ningún caso, una lesión de sus derechos funcionales, especialmente “de la retribución”, abarcando compensaciones de carácter permanente y demás beneficios sociales”. En la especie, la disminución de beneficios se concretó al no pago de la cuota mutual de la cónyuge -tal como se le beneficiaba en ANSE- donde recibía el pago de dos cuotas mutuales (la suya y la de su esposa) y por la no percepción del aumento salarial dispuesto por el Poder Ejecutivo, según decreto de mayo de 2003. IV) La Sala, en mayoría, amparará la demanda anulatoria, por las razones que serán explicitadas seguidamente: A) En primer término, considera el Tribunal que el acto impugnado es de los procesables en esta jurisdicción anulatoria, de acuerdo a lo previsto en el art. 23, inc. d), del Decreto-Ley 15.524, pues no se trata de un simple cálculo de monto salarial percibible por el funcionario sino de una resolución dictada durante la vigencia de la relación estatutaria, que vincula al órgano estatal con el funcionario público sujeto a su autoridad, aún cuando la reclamación sea de “índole puramente económica”. B) Con relación al derecho del accionante a recibir el pago de las dos cuotas mutuales, tal como lo percibía en la sede administrativa de origen (ANSE), la propia Administración, al asumir “una actitud de expectativa” (ver escrito a fs.12 en este proceso) no aporta ningún fundamento jurídico que justifique de algún modo, el desconocimiento del designio legal; en este sentido el art. 37 de la ley 16.320 es terminante: “En caso que fuere necesaria la redistribución de empleados de la ex -Administración Nacional de los Servicios de Estiba, la misma se realizará con la intervención de la Oficina Nacional del Servicio Civil y no podrá significar, en ningún caso, lesión de derechos funcionales, especialmente de sueldo, compensaciones de carácter permanente y demás beneficios sociales que percibieran por cualquier concepto”. Ergo, no puede una circular administrativa, de orden interno, desconocer lo que manda cumplir, una norma legal. C) También agravia al accionante, el hecho de no haber percibido integralmente el aumento salarial vigente a partir del 1o. de mayo de 2003, dispuesto por el Poder Ejecutivo, habiéndosele liquidado solamente sobre el salario básico, sin considerar la compensación. De modo coherente con lo señalado en el numeral anterior, considera este órgano jurisdiccional colegiado, que ello implica una clara violación a lo dispuesto por el art. 23 de la ley 16.127, en cuanto dispone que las compensaciones personales, llevarán los aumentos que se fijen al salario básico. Por tanto, la circular No. 5 en que se funda la Administración, para no pagar el aumento, colide con la previsión legal; concretamente, la liquidación efectuada, derivó de una interpretación realizada a nivel general, que contrarió el espíritu del art. 60 de la ley 17.556, en cuanto definió el concepto de retribución. V) En síntesis, una norma de inferior jerarquía a la de la Ley, no puede desconocer lo dispuesto por el Representante del Soberano. VI) La tesitura asumida en la especie, resulta absolutamente coherente con firme tendencia jurisprudencial de la Sala, como lo evidencia el caso 3084, que alude a las sentencias Nos. 1172/94, 606/96 y 220/97. Así en la sentencia No. 701/2001 y ante demanda anulatoria promovida por ex-funcionarios de PLUNA, incorporados a la Contaduría General de la Nación, dijo el Tribunal: “La redistribución no puede significar disminución de la retribución que el funcionario percibe al momento de su incorporación. Si la retribución en la oficina de destino fuera menor, la diferencia resultante se atenderá como compensación al funcionario. Se distingue entre “sueldo base” y “retribución”; la primera, es la asignación básica presupuestal establecida; la segunda, en cambio, es más amplia, toda vez que comprende el total de las sumas que, por todo concepto, percibe el funcionario. De ahí que al fijarse la retribución del funcionario debe tenerse en cuenta toda otra compensación de cualquier naturaleza”. Por estos fundamentos y atento a lo preceptuado en el art. 309 de la Constitución Nacional y arts. 23, ap. c, y 24 del decreto-ley 15.524, el Tribunal, en mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda y, en su mérito, decretando la anulación del acto administrativo impugnado. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 14.000 (pesos uruguayos catorce mil ). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Lombardi: Discorde: Manteniendo la posición sustentada -entre otros- en los autos “ETCHANDY, ALFREDO c/ IMM” ficha 63/01, a mi juicio debe rechazarse la demanda declarando que el acto impugnado no es procesable ante este Tribunal. El actor promueve la nulidad de la liquidación de su salario como funcionario del Archivo General de la Nación (MEC), redistribuido por el art. 37 de la ley 16.320. Originariamente revistaba en la Adm. Nal. de los Servicios de Estiba (ANSE) y, previo pasaje por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (MTSS) fue finalmente destinado a la Secretaría de Estado demandada. Aduce que el sueldo liquidado tiene diferencias con el que percibía en la oficina de origen, pues no se le computaron determinados rubros. Entiendo que el pretendido acto impugnado se trata, en puridad, de un hecho u operación material de la Administración que sólo podría servir de fundamento a una acción de reparación ante la Justicia Ordinaria, pero no es pasible del accionamiento de autos. Teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución, la acción de nulidad se admite contra actos administrativos que lesionen un interés directo, personal y legítimo del administrado. En la especie, se está ante una operación material de cálculo de salario y no ante una volición del Estado con contenido jurídico. El actor debería haber planteado una petición a la Administración solicitando se le incluyan los rubros que, a su juicio, omitió la liquidación del sueldo. Y si la demandada le respondiere negativamente, por los fundamentos que fueren, entonces sí tendría motivos para accionar por la nulidad de esa expresión volitiva de la Administración. Por consiguiente, entiendo que debe rechazarse la demanda en mérito a su improcedencia para el objetivo anulatorio invocado.