Sentencia Definitiva N° 262/2026

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de marzo de 2026. No. 262 Ministra redactora: Dra. Rosina Rossi VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ AA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (Ficha No. 623/2023). RESULTANDO : I) La pretensión anulatoria se dirigió contra la Resolución No. 138/2023 dictada por la Gerencia General de ANCAP en ejercicio de atribuciones delegadas con fecha 1º de junio de 2023 por la cual se adjudicó la Compra Directa por excepción No. 4700133900 convo cada para la contratación de un proveedor que brinde servicios informáticos en la nube pública para el sistema SAP S/4HANA a favor de la firma BB en su opción PP y a su vez resolvió poner en conocimiento de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia los presentes obrados en su carácter de órgano de aplicación de la normativa sobre libre competencia (Fs. 1282 vto. a 1285 de los A.A.). Se abrió el juicio a prueba habiéndose diligenciado la que fuera ofrecida por la parte actora a fojas 88- 89 y por la parte demandada a fojas 95-96. II) Alegaron las partes a fojas 211-224 (parte demandada) y a fojas 226- 234 (parte actora). III) Se oyó a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por Dictamen N o. 425/2025 (Fs. 246-250), aconsejando confirmar el acto atacado. IV) Se citó para sentencia por auto N o. 3659/2025 (Fs. 252), la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de las Sras. y Sres. Ministros. CONSIDERANDO: I) Sistema contencioso anulatorio aplicable: Al tiempo del dictado de esta sentencia se encuentran vigentes dos sistemas contencioso anulatorios aplicables, cada uno de ellos, en función de la fecha de su iniciación conforme dispone el art. 206 de la Ley No. 20.333. De allí que corresponde precisar que, en este caso, resulta aplicable el sistema reglado por el Dec. Ley No. 15.524, Ley No. 15.869, Ley No. 20.010 y Ley No. 20.212 en tanto este proceso se promovió el 17.11.2023 contra un acto administrativo dictado con fecha 9 de junio de 2023. II) Control de regularidad formal del accionamiento. El acto atacado fue notificado a la actora el 9 de junio de 2023 (Fs. 1287 de A.A.). El recurso de revocación fue interpuesto en plazo el 20 de junio de 2023 (Fs. 1322 de A.A.). Por Resolución No . 615/9/2023 el Directorio de ANCAP resolvió desestimar el recurso de revocación, poniendo fin a la vía administrativa (Fs. 1551 a 1555 vto. de A.A.). Dicho acto, conclusivo de la vía administrativa, fue notificado a la actora el 18 de setiembre de 2023 (Fs. 1556 vto. y 1557 de A.A.). La demanda anulatoria fue presentada en tiempo hábil el 17 de noviembre de 2023 tal como surge de la nota de cargo que luce a fojas 16 infolios. Por tanto, la Corporación analizará el mérito de la contienda (Arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) Compartiendo el Dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo , el Tribunal por unanimidad, estima que corresponde confirmar el acto impugnado en mérito a los fundamentos que se desarrollarán. IV) Los agravios planteados por la parte actora contra la Resolución No. 138/2023 dictada por la Gerencia General de ANCAP en ejercicio de atribuciones delegadas: La empresa AA señaló que la resolución atacada fue dictada en el marco del procedimiento de compra directa por excepción No. 4700133900 convocada por ANCAP para la contratación de un proveedor que brindara servicios informáticos en la nube pública, adjudicándola la firma BB- Asimismo, mediante dicha resolución, se resolvió poner el expediente en conocimiento de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia. Destacó que el acto agravia a la empresa en tanto la resolución la excluye del procedimiento, le atribuye una conducta anticompetitiva, y adjudica la compra a la firma BB. En tal sentido, controvirtió la existencia de conductas anticompetitivas basadas en la similitud entre las ofertas presentadas por AA -CC e CC -JJ, indicando que dichas similitudes no obedecen a la colusión o práctica anticompetitiva sino a las características del requerimiento del mercado uruguayo. Explicó que los productos y servicios de tecnología de nube y los servicios especializados SAP no son usualmente prestados por empresas especializadas y por lo tanto es habitual que quien se especializa en servicios de nube no preste servicios SAP. Por ello es una práctica común de la industria subcontratar o consorciar con otras empresas cuando se requieren diversas competencias para cumplir con un contrato. Agregó que la estrategia de AA fue buscar asociarse con un proveedor local, por lo que realizó diversos contactos con proveedores, tomando finalmente la decisión de asociarse con DD. El hecho de que DD figure en dos ofertas escapa a su control por tratarse de empresas independientes. Expresa que existen 3 grandes proveedores de infraestructura: EE, FF y GG. Por lo tanto, es lógico que, las ofertas presenten algunas similitudes de arquitectura. Sin perjuicio de ello, señala que el precio de las propuestas no es similar porque difieren en el 10%, lo que no es un monto menor, y además explicó contienen diferencias en la oferta de sus componentes. La coincidencia de expertos técnicos obedece a que DD participa en ambos consorcios. A su vez, la coincidencia de antecedentes se debe a que en el mercado uruguayo existen dos empresas con experiencia SAP. Señala que no era de conocimiento de AA que HH fuera integrante de DD y CC, señalando que no existe vínculo con DD. Los antecedentes invocados por la Administración no resultan aplicables por referir a sectores claramente diferentes que no comparten las realidades del sector TIC’s y que por tanto no comparten el mismo mercado relevante como exige el artículo 2 de la Ley No. 18.159. Respecto a la adjudicación de BB indicó que su oferta incumplió con los siguientes requisitos del pliego que ameritaban su exclusión del procedimiento: a) sus servicios no son 100% nacionales como indicó porque los recursos técnicos de la empresa que subcontrató (II) son extranjeros y se desempeñaron en el exterior, b) los antecedentes presentados no tenían relación con II sino que referían a un antecedente de implementación con GG, c) incumplió con el punto f de la sección l.2.2.2. - Requerimientos de implementación y II.6.2. Capacidad técnica en tanto no incluyó ninguna documentación respaldante de la certificación técnica de GG ni de SAP. Por tanto, solicita se ampare la demanda declarándose la nulidad de la resolución impugnada. V) La defensa planteada por la demandada Administración Nacional de Combustibles Alcohol y Portland: La demandada solicitó la citación del tercero BB. Luego de reseñar los antecedentes de la adjudicación, explicó que la oferta de la actora violó la libre competencia e igualdad entre los oferentes en tanto las propuestas de los consorcios CC y AA contenían similitudes en su formulación, cotizaban alternativas iguales y el equipo de trabajo propuesto también coincidía. Expresó que el señor HH suscribió ambas ofertas y, de acuerdo con la información de RUPE, es administrador de JJ y Vicepresidente de CC. También presentan técnicos en común. Las ofertas presentadas por los consorcios presentaban ventajas competitivas frente a los demás oferentes. Agregaron que el hecho de que DD tuviera una participación del 16% en el consorcio no inhabilita lo anterior ya que el conocimiento es único. Señala que los antecedentes invocados por la administración (resolución del Tribunal de Cuentas y de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia) eran de aplicación al caso en tanto refieren a la adición del artículo 4 bis a la Ley No. 18.159. Dicho artículo introdujo una nómina taxativa de prácticas prohibidas per se cuyo núcleo lo constituye la existencia de una concertación por parte de competidores que no habilita a ingresar al examen de eventuales causas de justificación. Agrega que no sería de aplicación el principio de eficiencia económica porque se realizó directamente una conducta prohibida, pero además ninguna de las razones expresadas por la actora configuró la eficiencia económica en tanto no hay una disminución del precio ni mayor beneficio para los consumidores. El solo hecho de que DD estuviera presente en las dos ofertas ya era suficiente para que la Administración no debiera analizar los precios. Además, expresa que el desglose de los componentes de la oferta no invalida que los precios eran similares. La similitud señalada no tiene que ver con los tres grandes proveedores de infraestructura, sino que dicha similitud se fundó en que una de las empresas consorciadas figura en ambos consorcios. Agregó que existió identidad de párrafos en las ofertas y pres entaron los mismos certificados como es el certificado de la Cámara de Comercio y Servicios del Uruguay. Con relación a la adjudicación a BB explicó que fue conforme a derecho en la medida que, al ser la única oferta válida, no correspondía aplicarle ningún tipo de preferencia. El punto II.6.3 del pliego así como en una de las consultas que se contestó aclaraban que se podían presentar los antecedentes de sus subcontratistas. Las certificaciones solicitadas se encuentran disponibles en una red social profesional de público y libr e acceso (LinkedIn), cumpliéndose con lo requerido en el pliego. Esto además permite chequear que las certificaciones se encuentran vigentes al momento del estudio de las ofertas. Por tanto, solicitó la confirmación del acto impugnado y la noticia del pleito a las personas que resultaron contratadas. VI) Comparecencia de BB: BB expresó que existe una evidente falta de legitimación activa de la empresa AA en la medida que quienes realizaron la oferta en el procedimiento competitivo fueron AA y DD . Por lo tanto, indica que se trata de un litisconsorcio necesario dado que solo las dos empresas en forma conjunta tenían un interés directo, personal y legitimo con relación al procedimiento en cuestión. Explicó que la práctica ilegítima de la accionante surge de la motivación del propio acto, así como del informe jurídico previo a su dictado y no logró ser conmovido por el accionante. Señaló que resulta muy difícil sostener que las ofertas fueron realizadas en forma independiente cuando se consorció con una empresa que competía en el mismo procedimiento de compra y además ambas empresas oferentes ( CC y JJ) comparten el vicepresidente y administrador respectivamente. En virtud de ello señala que el principio de igualdad de oferentes ha sido vulnerado. Al igual que la demandada, señala que el art. 4 bis de la Ley No. 18.159 establece como práctica anticompetitiva per se la colusión en un procedimiento licitatorio. Tratándose de una práctica de imputación objetiva la desestimación de la oferta era la única actitud posible de la Administración. En relación con su adjudicación puntualizó que para el remoto caso de que el acto impugnado sea anulado, sus efectos no podrán alcanzar a BB que hace más de 8 meses se encuentra prestando el servicio. Por su parte indicó que el acto de adjudicación es discrecional de la Administración y solo podrá ser anulado si se verifica una desviación o abuso de poder, extremos que no fueron siquiera invocados. Asimismo, controvirtió la existencia de un incumplimiento del pliego. Replicó el argumento de ANCAP en cuanto a que la declaración de servicios nacionales es totalmente inocua en la medida que al ser la única oferta válida no era necesario su análisis. Con relación a los antecedentes del subcontratista, explicó que la subcontratación de servicios para cumplir con el pliego es una práctica admitida. Además, indicó que cobra relevancia el hecho de que la licitación pública dispuesta originariamente dispuso la consideración de los antecedentes de los contratistas y subcontratistas. Como quedó desierta y que se dispuso la compra por excepción , ésta debía realizarse con idénticas especificaciones que el procedimiento anterior, lo que justifica la presentación de los antecedentes de los subcontratistas. Finalmente explicó que también cumplió con certificar su capacidad técnica de MS Azure y SAP. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda. VII) Marco jurídico aplicable: El art. 4 bis numeral 4 de la Ley No. 18.159, establece que se declara expresamente prohibido: “Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas.”. VIII) El análisis del Tribunal en cuanto al marco de derecho aplicable y su relación con los hechos. A) Antecedentes relevantes: Al resultar desierta la licitación pública para la contratación de servicios de nube en la modalidad IAAS para SAP S/4HANA, la Gerencia de Abastecimiento de ANCAP resolvió convocar a un procedimiento de Compra Directa por Excepción (Fs. 39 de A.A.). En atención a ello se envió invitación para participar del procedimiento a diversas empresas (Fs. 98 de A.A.). El 19 de abril de 2023 se realizó la apertura de las ofertas en la que se presentaron las siguientes empresas: consorcio a constituirse bajo la denominación CONSORCIO CC-JJ, consorcio a constituirse bajo la denominación CONSORCIO JJ, KK, LL, OO, PP , consorcio a constituirse bajo la denominación AA-CC entre las sociedades, MM, NN. Posteriormente, la Gerencia de Servicios Jurídicos de ANCAP informó sobre las similitudes en las propuestas formuladas entre CONSORCIO CC-JJ y AA- CC. Explicó que entre ambos existían ligeras diferencias de cotización y que las alternativas presentadas serían iguales. A su vez indicó que en el equipo de trabajo propuesto existen integrantes que coinciden en ambas propuestas, y además coinciden los ante cedentes. En virtud de ello señaló que la situación podría encuadrarse en el art. 4 bis numeral 4) de la Ley No. 18.159 de Promoción y Defensa de la Competencia. (Fs. 115-1233 de A.A.). Indicó a su vez, que el Tribunal de Cuentas ha advertido sobre dichas prácticas en el contexto de las contrataciones señalando a la Administración la necesidad de controlar las circunstancias referidas a los efectos de evitar que se violen los principios de buena administración, igualdad de los oferentes, concurrencia, transparencia y buena fe. (Fs. 115-1233 de A.A.), A su vez invocó la Resolución No . 129/2021 de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia en la que refiere a la importancia del control de las contrataciones para permitir la competencia efectiva y evitar restringir, limitar, obstaculizar el mercado. A su vez refirió a determinados aspectos que releva la resolución y que podrían ser un caso de práctica anticompetitiva. Por todo lo anterior, sugirió no tener en cuenta las ofertas y, además, poner en conocimiento de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia las referidas actuaciones (fs. 1233 vto. y 1234 de A.A.). A fs. 1234 vto. a 1235 de los antecedentes administrativos se realizó un informe de las ofertas presentadas, concluyendo que las ofertas de JJ, LL, OO no se consideran válidas por no cumplir con los requisitos de admisibilidad establecidos en los Pliegos. A fs. 1240 y 1240 vto. luce el cuadro comparativo de las ofertas y a fs. 1241 vto. y 1242 un análisis final de las ofertas, concluyendo como única válida la de PP. Finalmente, por acta de 19 de mayo de 2023, la Comisión Asesora de Adjudicaciones aconsejó adjudicar la compra directa por excepción a la empresa BB (Fs. 1267 vto. a 1269 vto. de A.A.). Finalmente, por Resolución No. 138/2023 de la Gerencia General de ANCAP de 1º de junio de 2023 se resolvió adjudicar la compra directa por excepción a favor de la firma BB, y en su numeral 4 poner en conocimiento de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia el expediente en su carácter de órgano de aplicación de la normativa sobre libre competencia (Fs. 1282 vto. a 1285 de A.A.). Como puede apreciarse, el centro de debate radica en determinar la errónea motivación de la resolución atacada en la medida que, de acuerdo con los agravios de la actora: (a) no configuró una práctica anticompetitiva, y (b) la adjudicación a BB fue contraria a los pliegos. B) Sobre la legitimación activa de la empresa AA: En primer lugar, debido a que la tercerista y la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, refirieron a la falta de legitimación de la accionante, corresponde referirse a ello dado que se trata de un presupuesto de la acción anulatoria que obstaría la decisión de mérito. En el caso de marras, en virtud de que no existió un acto diferente al de adjudicación por el cual se excluyera a la empresa actora del procedimiento competitivo, y éste tomó conocimiento de ello a partir de la notificación del acto encausado que adjudicó la compra directa a otro competidor, la empresa se encuentra legitimada a impugnar el acto (Sentencia No. 602/2015). Al respecto, el Tribunal ha señalado que: “…una vez incoado un procedimiento licitatorio por parte de la Administración, todo oferente participante en el mismo se encuentra en una situación jurídica preexistente de interés legítimo (aunque indirectamente protegido) respecto al futuro acto de adjudicación a dictarse, dada la legítima expectativa que se crea en su esfera jurídica de que se cumpla regularmente con las formalidades establecidas en dicho procedimiento y así, eventualmente, poder acceder a la adjudicación por la cual se compite.” (Sentencia 520/2021. En el mismo sentido: 121/2024 y 205/2017). Por otra parte, si bien resulta opinable, se considera que a pesar de que la oferta fue suscrita por la empresa accionante y DD prometiendo consorciarse en caso de resultar adjudicados, la primera no deja de tener un interés directo, personal y legítimo en la presente acción. En primer lugar, el consorcio no se conformó. Como surge del compromiso de constitución del consorcio a fojas 860 vto. de los antecedentes administrativos , una de las causales para que no se conformara era que la oferta no fuera adjudicada, lo que en definitiva sucedió. Si bien no se desconoce que existen sentencias del Tribunal que han exigido la comparecencia de todos los miembros del consorcio (Sentencia No. 87/1995), este caso es diferente porque el consorcio no se concretó. En segundo lugar, el hecho de que haya ofertado con otra empresa no implica que el acto no haya lesionado la esfera propia de la empresa accionante, en forma independiente a la otra empresa que ofertó. Por lo tanto, no puede descartarse que en su esfera t enga un interés directo, personal y legitimo para impugnar el acto de adjudicación. En otro orden, corresponde indicar que, el numeral 4 del acto que resuelve poner en conocimiento de la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia los obrados en su carácter de órgano de aplicación de la normativa sobre libre competencia, no es proc esable ante esta jurisdicción. Esto en la medida que se considera que el acto es ilesivo en tanto será la decisión de la Comisión la que pueda llegar a lesionar al accionante. C) La Administración ha actuado conforme a Derecho: En la resolución atacada ANCAP justificó la falta de consideración de las ofertas de CC-JJ y AA- CC señalando que era ilegal por encartar en el supuesto del artículo 4 bis numeral 4 de la Ley No. 18.159 (resultando X). A tales efectos señaló la existencia de varios indicios tales como: a) HH es Vicepresidente de CC (Fs. 813 de A.A.) y a la vez administrador de CC (Fs. 216 vto. de A.A.). Esto surge también de la información del RUPE a Fs. 1246-1251 vto. de A.A. En virtud de ello surge que HH suscribió las dos ofertas: la de AA- CC (Fs. 813 de A.A.) y la de CC (fs. 218 de A.A.) no solo por la empresa consorciada en ambas ofertas ( CC) sino también por la otra empresa que ofrece servicios. b) Dos técnicos se repiten en las dos ofertas: QQ y RR (Fs. 168 vto. y 169 de A.A.). c) El precio es similar. Si bien la accionante alega una diferencia y disecciona cada uno de los componentes de la oferta, la realidad es lo que debe mirarse es la globalidad de las ofertas y a ello debe atenderse al momento de comparar los precios entre ambas. AA controvirtió los indicios indicando que no tenían vinculación con su empresa. Sin embargo, este extremo no enerva las conclusiones de la Administración y su descalificación de la oferta. Al respecto corresponde puntualizar que no se descalificó a la empre sa sino a la oferta, que fue presentada en conjunto por AA e CC. Cualquier indicio de práctica anticompetitiva relacionada con la oferta, aunque esté relacionada con una sola de las empresas que integra la oferta, ya es suficiente para descalificarla. Por lo tanto, tratándose de una misma oferta, AA no puede desmarcarse de los hechos constatados. Como indicó la Gerencia de Servicios Jurídicos de ANCAP, la situación comprobada implicó una falta de independencia entre ambas ofertas. Téngase presente que la misma persona suscribió ambas ofertas tomando conocimiento del contenido de las dos. Y esta persona no solo era representante de la empresa con la que se consorciaban ambas ofertas, sino también de la otra empresa oferente. El hecho de que la misma persona figure como Vicepresidente y administrador en empresas que presentaron dos ofertas demuestra la existencia de lo que la doctrina en defensa de la competencia ha denominado interlocking. En la Resolución No 137/019 la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia indica que el interlocking implica: “…el vínculo entre dos empresas competidoras, que se produce cuando éstas comparten directa o indirectamente personas en sus cargos ejecutivos relevantes o en su directorio. […] existe abundante literatura respecto a este tema, que señala que las participa ciones minoritarias y los interlocking de directores entre empresas competidoras son fuente de riesgos para la libre competencia ya que generan formas de vinculación y contacto entre competidores que fomentan la coordinación entre los mismos y facilitan el intercambio de información entre ellos. […] los riesgos de coordinación entre competidores se vinculan a una mejora en las posibilidades de monitoreo entre los mismos y a que se vuelve menos atractiva la desviación de un eventual acuerdo colusorio.”. A su vez, el art. 4 bis numeral 4 de la Ley No. 18.159, establece que se declara expresamente prohibido: “Establecer, concertar o coordinar las ofertas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas.” Al suscribir ambas ofertas, el Sr. HH eliminó la necesaria "distancia competitiva" que debe imperar en toda licitación. A lo cual, no es posible soslayar que la repetición de técnicos estratégicos y la similitud global de los precios no son meras coincidencias del mercado, sino indicios por demás claros y elocuentes de una oferta colusoria. Siendo así, bajo la egida del artículo 4 bis de la Ley No. 18.159, estas conductas se consideran ilegales “per se”, por cuanto no es necesario probar un daño efectivo al mercado; basta con acreditar la concertación para que la Administración esté obligada a descalificar la oferta en resguardo de la igualdad de los oferentes. Al haberse acreditado fehacientemente la existencia de una práctica colusiva -conducta que la normativa prohíbe de forma objetiva -, el rechazo de la propuesta por parte de la Administración no constituye un exceso, sino una decisión plenamente ajustada a derecho. Por otra parte, la actora manifestó tres puntos por los cuales la adjudicación a BB habría sido contraria a la regla de derecho. Ninguno de ellos se considera de recibo por lo siguiente. En cuanto al porcentaje de personal nacional, surge acreditado que ello no fue tomado en consideración para la adjudicación. Así la testigo SS, integrante de la Comisión Asesora declaró: “Para la adjudicación no se consideró ya que era la única oferta válida” (Fs. 112 vto.). En el mismo sentido TT declaró: “No, no se tuvo en cuenta ya que era un solo oferente, y esa preferencia se utiliza solo a efectos comparativos de precios y como había una sola, no fue necesario.” (Fs. 181). Respecto a los antecedentes de implementación, a Fs. 735 a 740 vto. surgen agregados los mismos. Si bien de los 6 antecedentes agregados uno corresponde a BB y el resto a su subcontratada II, ello no es suficiente para entender que se violaron las disposiciones del pliego. De hecho, el pliego establece en su cláusula II.6.3 los antecedentes que deben agregarse indicando que de corresponder se adjuntarán los antecedentes de los subcontratistas (Fs. 22 de A.A.) Esto además fue aclarado en una consulta tal como luce Fs. 1540 vto. de A.A. Por último, en cuanto a la certificación técnica, surge que los recursos humanos descriptos en la oferta tenían la certificación requerida (Fs. 729 a 735 de A.A.). Según se informó a fojas 1534 y siguientes de antecedentes administrativos. los técnicos propuestos por BB contaban con dicha certificación. El accionante no movilizó ningún medio probatorio para acreditar lo contrario. Por lo tanto, el argumento tampoco resulta de recibo. Por todo lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. Intímase a las partes actora y tercerista a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada la sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada No. 34/2023, y su modificativa Acordada No. 14/241: Art. 371 de la Ley No. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la s partes actora, demandada y tercerista en la cantidad de $ 52.500 (pesos uruguayos cincuenta y dos mil quinientos), a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dr. Cal, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (r.), Dr. Reyes. Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).