Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 166/2026
5 de marzo de 2026
- Ficha (IUE)
- 570/2024
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Firmantes
- Todo ello para justificar que: “… del proceder del Dr. AA
- desde este servicio se plantea que el profesional no deberá seguir siendo convocado” (fs. 4 vta.
- 5 A.A)
- Redactor
- Dr. Alberto Reyes
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 5 de marzo de 2026.
No. 166 Ministro redactor: Dr. Alberto Reyes
VISTOS :
Para definitiva, estos autos caratulados: “ AA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad ” (Ficha No.
570/2024).
RESULTANDO :
I) El 3.09.2024, compareció AA con demanda dirigida a obtener la nulidad de la Resolución RD No. 42 -39/2023 de 20.12.2023 dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, por la que prolongó los contratos de arrendamiento de obra mantenidos con cuatro profesionales médicos y desafectó al actor de la nómina aprobada por la RD 2-42/2016 de
3.02.2016. (fs. 56 vto./57 A.A.).
- En su libelo (fs. 13/22), expresó, sintéticamente que:
- Ingresó a trabajar como médico en el BPS en el año 2016, en virtud de un llamado externo, integrando una nómina de médicos en la gerencia de salud, bajo la modalidad de arrendamiento de obra por intermedio de la Resolución de Directorio No. 2 -42/16. El vínculo contractual tenía una extensión de 2 años con renovación automática, salvo que los profesionales optaren por no continuar con el mismo, extremo que aconteció hasta el
28.12.2023, cuando en forma intempestiva el organismo comunica que no le sería renovado el contrato, quedando cesante en sus funciones.
- Aduce que el acto enjuiciado es contrario a derecho , tanto desde el punto de vista formal como sustancial, siendo errónea o inexistente su motivación.
- La resolución enjuiciada fue dictada sin que se le diera vista previa:
extremo que impide que pudiera ejercer su derecho de defensa tal como lo prevé el art. 69 del Reglamento Administrativo del BPS, no tuvo oportunidad de demostrar que no era tal la irregularidad de la que se le responsabilizó, en tanto no pudo diligenciar ningún medio probatorio para demostrar sus afirmaciones, comprobándose una manifiesta ilegalidad.
- Además, invocó la falta o errónea motivación de la resolución resistida.
- No surgen explicitados los incumplimientos que determinaron su desvinculación, en clara contravención de lo dispuesto por el art. 11 del Reglamento para los Profesionales de la Salud que actúan en el BPS en régimen de contrato de arrendamiento de obra. E l motivo establecido en el considerando remite de forma genérica a un expediente No. 2022 -28-1- 78604, que a la fecha de la demanda se encontraba en trámite.
- En este sentido, se lo sanciona sin permitirle asumir su defensa en los tres sucesos puntuales acontecidos en el desempeño de sus actividades:
1) uno del día 5.04.2021, día en el cual no se presentó a trabajar y que no le fueron asignadas tareas; 2) otro por ausentarse de forma excepcional de la oficina de BPS Treinta y Tres por un rato el día 11.11.2021 y; el 3) por no haber podido valorar pacientes con la Historia Clínica Electrónica Nacional.
- En referencia a los hechos antes referenciados, no son de recibo las afirmaciones de la Administración, ya que fue la propia Administración la que no le habría asignado pacientes en el primero de los hechos, teniendo presente la situación de Pandemia, asimismo, tampoco se le podría reprochar respecto del horario de atención, ya que por el vínculo (arrendamiento de obra) cumple con comenzar las consultas a la hora fijada, luego de cumplir con las valoraciones asignadas, no tiene el deber de cumplir con una carga horaria en el Organismo dada la naturaleza de su vinculación (arts. 8, 9 numeral 3 Anexo 1 del Reglamento de profesionales de la salud), por lo cual, en nada perjudicó a la Administración ni a los pacientes asignados.
- Respecto del no uso de la Historia Clínica, en ningún momento se le había informado que era preceptivo y conveniente su utilización, él tenía acceso a la historia clínica escaneada en el programa MHO desde su ingreso.
Si bien no cumplió con las obligaciones de registración y valoración que su cargo exige, advertido de su obligatoriedad, intentó enmendarlo solicitando un usuario, solicitud administrativa que nunca le fue contestada.
- La decisión de su desvinculación mediante la resolución enjuiciada es desproporcionada, aun cuando es posible constatar que pudo haber incurrido en algún error, no se configura la repetición de este, extremo sí que daría mérito a la desvinculación. Se tr ató de una situación excepcional, máxime si viene desarrollando su vinculación desde el año 2016 de forma correcta.
- Por tanto, no es razonable que la única opción sea la desvinculación, tal como pretende la Administración mediante la resistida.
Como colofón, invoca el principio de cumplimiento de los contratos de buena fe (art. 1291 del CC ), el cual no fue observado por la Administración y, destaca que tampoco el BPS resolvió la vía recursiva interpuesta, incumpliendo con su deber constitucional de resolver los recursos administrativos, tal como lo prevé el art. 6 de la Ley No. 15.869.
II) El Banco de Previsión Social, representado por el Dr.
BB, al evacuar el traslado (Decreto No. 4955/2024 fs. 24), sucintamente, contestó (fs. 26/32):
- La actuación de BPS fue conforme a derecho, sin ninguna irregularidad formal ni sustancial.
- El actor fue contratado de conformidad a la normativa reglamentaria mediante un arrendamiento de obra, firmado el 12.05.2016, a partir de allí los derechos y obligaciones entre las partes se rigen de conformidad al contenido de las cláusulas, por tanto, ambas partes deben ceñirse a su contenido, asimismo, las actuaciones que emergen de la situación de obrados ratifican la actuación de la Administración se ajustó a las disposiciones del protocolo establecido entre ambas partes.
- En los arts. 1 y 3 de la base contractual, se estipula que el actor desempeña tareas en la Gerencia de Salud, sin perjuicio de lo cual, su labor no significa ingreso a la función pública. Atento a lo antes mencionado, es imposible que se le aplique a su situación contractual -como pretende- las normas que rigen la función pública. (Reglamento administrativo).
- El profesional puede ser contratado por BPS en tanto éste no disponga la rescisión del contrato por razones de mejor servicio o se verifique algún incumplimiento en el protocolo de actuación que rige las relaciones entre ambos, sin que la Administración tenga la obligación de renovar el contrato, ni la obligación de explicitar los motivos por los que decide no volver a efectuar su contratación.
- Los profesionales contratados por arrendamiento de obras, se rigen por el art. 11 del Reglamento de Profesionales de la Salud, deben ceñirse a lo previsto por dicha normativa, dentro de la cual deben cumplir en todo momento las normas de conducta y crite rios de actuación profesional establecidos por la Gerencia de Salud, observando todas las exigencias que determine dicha Gerencia, específicamente en la capacitación adecuada a efectos de cubrir las necesidades del servicio mediante el desempeño de sus tareas.
- El incumplimiento de las obligaciones antes mencionadas, puede culminar, tal como aconteció en el caso de marras, en el dictado de la resolución enjuiciada que resolvió rescindir el contrato de arrendamiento de obras del actor de forma unilateral, excluy éndolo de la nómina respectiva, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y/o penales que pudieran corresponder.
- La decisión antes referenciada, se adoptó por la Gerencia de Evaluación de Incapacidad al constatar numerosas infracciones en las que incurrió el accionante, por tanto, y teniendo presente que el vínculo funcional que unía al pretensor con la Administración es un arrendamiento de obra, se sugirió a la Gerencia de Administración y Control de Salud, la no renovación de su convocatoria.
- Los arrendamientos de obra no son un vínculo a perpetuidad, el transcurso del tiempo no impide a la accionada poner fin al mismo, aún en la hipótesis de que no hubieren acontecido los hechos constatados (aunque acontecieron), podía la Administración reso lver no recontratar al actor por razones de servicio, sin tener que brindar una explicación tal como pretende el actor.
- En definitiva, solicita la confirmación de la resolución enjuiciada por ser legítima.
III) Se dispuso la apertura a prueba por el plazo de 10 días (Decreto No. 6033/2024, fs. 34), vencido el cual, las partes las partes no ofrecieron prueba (fs. 36) y, por Decreto No. 7022/2024 (fs. 37), se ordenó que alegaran en el plazo común de 15 días, haciéndolo la actora de fs. 39 a 40 vto., no haciendo lo propio la demandada.
IV) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante Dictamen No. 196/2025 de
22.04.2025, donde aconsejó desestimar la demanda, confirmando el acto administrativo impugnado (fs. 43/47).
- Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres.
Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 49).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9).
II) De los antecedentes, surge lo siguiente:
- El 3.02.2016 el actor ingresó a trabajar en el Banco de Previsión Social a partir de un llamado externo para integrar la nómina de médicos bajo la modalidad de arrendamiento de obra como destajista (fs. 40 a 41 vto.
A.A.). Cabe consignar, que no fue controvertido en autos que el contrato fue renovado hasta el dictado del acto impugnado (fs. 13 vto.).
- El 28.01.2022 el Departamento Técnico realizó “Evaluación de Incapacidad”, en la que sugirió el cese de convocatoria del actor, por haberse identificado irregularidades en el cumplimiento de sus funciones con relación a la Historia Clínica y horarios (fs. 4 vto. A.A.)
- El 15.07.2022, la Gerencia Administración y Control de Salud compartió lo concluido por el Departamento Técnico (fs. 5 vto. A.A.).
- De lo actuado, se confirió vista al actor, quien con fecha 8.08.2022 (fs. 9), la evacuó en los términos que surge del escrito glosado a fs. 10 a 12 de los antecedentes.
- El 27.04.2023 el Departamento Técnico de Evaluación de Incapacidad analizó lo esgrimido por el actor al evacuar la vista (fs. 22 A.A.)
- El 12.05.2023 la Gerencia de Administración y Control de Salud elevó los obrados a la Gerencia Prestaciones de Salud compartiendo lo informado (fs. 24 vto. A.A.).
- El 13.09.2023 el Departamento Técnico de Evaluaciones de Incapacidad realizó otro informe en base a los descargos del actor y lo informado por las oficinas de Coordinación y Gestión de Trámites y Convocatorias Personal de Salud (fs. 30 A.A).
- Remitidas las actuaciones ante la oficina Prestaciones de Salud por informe de fecha 4.10.2023, avaló las actuaciones llevadas a cabo por los Servicios dependientes de la Gerencia Administración y Control de Salud, asimismo, entendió pertinente la evaluación de Asesoría Legal General ante el posible incumplimiento el reglamento de Suplentes y Destajistas (fs. 32
A.A.).
- Finalmente, el 20.12.2023 se dictó la impugnada por la que se desafectó al actor de la nómina. (fs. 56 vto./57 A.A.).
III) El Tribunal, en mayoría, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán.
- Sucintamente, el actor formuló los siguientes agravios: a) falta de vista previa; b) falta o incorrecta motivación del acto; c) ilegalidad por falta de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción impuesta; d) violación del principio de cumplimiento de los contratos de buena fe y; d) Presunción de legitimidad del Acto cuestionado.
- Siguiendo este orden, respecto del vicio procedimental denunciado relativo a la omisión de conferir vista previa al acto impugnado, es de rechazo que la parte actora haya caído en indefensión con tal omisión.
- Ello, por cuanto tal omisión no se verificó en el ocurrente. En efecto, del análisis de los antecedentes referidos en el numeral anterior, surge la sinrazón del agravio movilizado por el demandante, por cuanto y contrariamente a lo afirmado, sí se le con firió vista previa (fs. 9 A.A.), la cual fue evacuada (fs. 10/12 A.A.) y la Administración se pronunció sobre su planteo mediante el informe emitido por el Departamento Técnico de Evaluación que obra a fs. 22 de los antecedentes administrativos.
- Por lo expresado, el agravio no resulta de recibo.
- En el mismo derrotero, procede desestimar el agravio por vicio en los motivos del acto impugnado.
- Estima la Sala que la motivación del acto resulta de forma exacta y suficiente del propio acto y de los antecedentes administrativos, en los que se encuentran tres informes del Departamento Técnico, dos pronunciamientos conforme de la Gerencia Administra ción y Control de Salud y un informe de oficina Prestaciones de Salud.
- En este sentido, la Resolución No. 42 -39/2023 dispuso que, la desafectación del actor se realizó por controvertir el art. 11 del Reglamento para los Profesionales de la Salud que actúan en el Banco de Previsión Social en Régimen de Contrato de Arrendamiento de Obra, que dispone el deber de observar en todo momento las normas de conducta y criterios de actuación profesional establecidos por la Gerencia de Salud para su especialidad, así como toda exigencia en materia de capacitación que se requiera para adaptarse a las necesidades del servicio y, cuyo incumplimiento podrá dar lugar a la rescisión unilateral del co ntrato así como a la exclusión de la nómina respectiva.
- Asimismo, se fundó en el numeral tercero del Contrato de Arrendamiento de Servicios que dispone que la vigencia del contrato será de tres años y podrá ser renovada por periodos anuales previa evaluación de su desempeño con actuación satisfactoria (fs. 56 vto. A.A.).
- La motivación del acto también surge de los antecedentes, en los que se encuentra un primer informe del Departamento Técnico de Evaluación de Incapacidad del 28.01.2022 en el que se recomendó que el actor no siga siendo convocado, en virtud de la existencia de irregularidades en el accionar administrativo y técnico del actor por falta de comunicación a su jerarca sobre el no acceso a pericias asignadas por no visualizar la Historia Clínica Electrónica Nacional, optando por otras alternativas que no sigue n los lineamientos y criterios de actuación establecidos por el servicio.
- Adicionalmente, en la referida evaluación se señalaron incumplimientos de horario de atención no comunicadas por el actor, detectadas por controles de servicio reflejadas en mails adjuntos a los antecedentes (fs. 4 vto. a 5 vto. A.A.). Dicho informe fue compartido por la Gerencia Administración y Control de Salud (fs. 5 vto. A.A.).
- Igualmente, luce en los antecedentes un intercambio de correos electrónicos entre el Organismo y el actor, donde, luego de los controles de Jefa Médica se le consultó cuánto tiempo hace que no puede ingresar a la Historia Clínica Electrónica y el 13.07.2022 este respondió que nunca había podido entrar (fs. 7 vto. y 8 A.A.).
- A propósito de la evacuación de vista, el Departamento Técnico realizó otro informe en el que indicó que lo ocurrido el 11.11.2021 no se trató de una falta, sino la constatación de una irregularidad administrativa por salir sin avisar, registrar marca e ingresar al final de la jornada sin marca 5 horas de diferencia, y en cuanto a las historias clínicas, subrayó que se realizó inducción donde se brindó la información necesaria para realizar las evaluaciones y el manejo de los sistemas informáticos (fs. 2 2 A.A.), el que fue compartido por la Gerencia de Administración y Control de Salud (fs. 24 vto. A.A.).
- Posteriormente, el Departamento Técnico de Evaluaciones de Incapacidad realizó un nuevo informe en base a los descargos del actor y lo informado por las oficinas de Coordinación y Gestión de Trámites y Convocatorias Personal de Salud, concluyendo que el actor asumió la responsabilidad de los hechos del 11.11.2021, entendiendo que la omisión de marcas de entrada y salida de la UDAI no son una irregularidad, y que reconoció no haber utilizado la HCEN para la valoración de pericias que le fueron adjudicadas y desconocer la guía de utilización de los sistemas para ingreso a la Historia Clínica (fs. 30 A.A.).
- Como se ha señalado en múltiples ocasiones: “… la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Adm inistración Pública” (Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Sent. 132/2025, etc., cf.. Marienhoff).
- Y en el caso, conforme a lo expuesto, se advierte que el acto impugnado está suficientemente motivado, tanto en el propio acto como en los múltiples informes técnicos, los informes de las oficinas participantes y los correos electrónicos intercambiados con el actor, los que resultan por demás elocuentes y justifican que no se renovara el vínculo contractual.
- Amén de todo lo anterior, no puede soslayarse que, en atención a la naturaleza del vínculo contractual que ligaba a las partes (arrendamiento de obras), no contaba el actor con un derecho subjetivo a la renovación del contrato, sino una mera expectativa en tal sentido.
- De este modo, a juicio de la mayoría, la actuación de la Administración fue ajustada a lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Nro. 17.556 que establece: “El contratado no adquiere la calidad de funcionario público, ni los beneficios que tal calidad conllevan. Su contrato será a término, revocable por parte del organismo contratante cuando lo estime conveniente y renovable, siempre que subsistan las necesida des del servicio que lo motivaron y el rendimiento haya sido satisfactorio a criterio de la autoridad correspondiente. Si se produjeren sucesivas renovaciones del contrato a término, ello no implicará en ningún caso que se adquieran derechos a permanencia e inamovilidad del contratado”.
- Como ha sostenido el Tribunal: “… se trata de un funcionario contratado, y en ese sentido, excluido de ciertos derechos propios exclusivamente de funcionarios presupuestados. Estos tienen garantía de estabilidad en el cargo, los contratados no. La Administración en uso de sus potestades, puede renovar o no tales contratos. El no haberlo hecho, es una resolución legítima, que no implica abuso de poder, ya que no hay en el caso derecho a permanencia en el cargo, sino mera expectativa” (Sentencia No.
450/1991 citada en Sentencia No. 585/2023).
- Idéntico temperamento sostuvo la Corporación en un caso asimilable en parte al presente, al sostener que: “(…) pese a que el Ente podía -sin justificación alguna- prescindir de continuar convocando al actor, porque no había asumido ninguna obligación para ello, en tanto no revestía la condición de funcionario público, igualmente el acto atacado se fundó en las irregularidades constatadas que trasuntaron la ausencia de confianza que diera mérito a su exclusión. - En consecuencia, visto que la Administración no tenía ninguna obligación de mantener al actor en la nómina, dadas las características de la contratación, la irregularidad constatada constituye un motivo válido para la baja unilateralmente dispuesta.” (Cfme. Sentencia No. 803/2012).
- Y no desvirtúa lo que se viene de de cir, el mero hecho de que la relación contractual fuera “convalidada” mediante la renovación en diversas oportunidades de su contratación original. Es un extremo innegable que, tal como sucede en el presente, la Administración no se encuentra obligada a contratar a un profesional cuyo desempeño considera insatisfactorio. Pues, todo lo contrario, el interés público que debe perseguir le impone no hacerlo.
- En consecuencia, el actor no poseía un derecho subjetivo a permanecer en el cargo por el que fue contratado; tan solo, tenía una mera expectativa de seguir vinculado a la Administración, en la medida de que ésta, en el ejercicio de su poder discrecional, decidiera o no, la continuidad de dicha relación (Cfm. Sentencia No. 560/2023).
- Desde estos postulados, se debe convenir que el acto de desafectación impugnado en la presente causa no luce caprichoso o irracional, pues la Administración ejerció su potestad respaldada por múltiples informes técnicos, controles funcionales, evaluacion es de desempeño y descargos debidamente analizados. En este derrotero, se documentaron irregularidades sostenidas en el tiempo, relacionadas con la falta de acceso a la Historia Clínica Electrónica y la omisión de marcas horarias y, sobre todo, a la ausencia de una conducta proactiva por parte del actor para corregir estas falencias o, al menos, comunicar adecuadamente la situación a sus jerarcas.
- Con tal entendimiento, debe verse, además, que el accionante confunde el procedimiento de evaluación de rendimiento con el disciplinario.
- La consideración de la posible renovación de un contrato como el que se ventila en autos, a través de la evaluación de desempeño no presume
-inexorablemente- un procedimiento disciplinario, sino la consideración de la actuación del funcionario contratado.
- En suma y dado que la Administración no imputó al promotor ninguna falta administrativa, sino que se limitó a la aplicación de lo pactado de antemano, no resulta admisible que se sostenga que, el acto sancionatorio resulta desproporcionado e irracional, como erróneamente alega el actor en su tercer agravio.
- Como ha sostenido la Corporación en su inveterada jurisprudencia, cuando la Administración actúa en el marco de su discrecionalidad, la revisión judicial no sustituye ni puede sustituir el criterio adoptado, salvo que se compruebe un obrar arbitrario o viciado de abuso, exceso o desviación de poder; extremos que no concurren ni fueron acreditados en la causa (Sentencias No s. 63/2017, 656/2018, 335/2019, 743, 2019, 811, 2019, 196/2020, 365/2020, 293/2021, 524/2022, 140/2023 y 104/2024, 394/2024, 405/2025, entre otras).
- Cabe desestimar también el agravio referido a la violación del principio de cumplimiento de los contratos de buena fe.
- En la emergencia, no se advierte ilegalidad alguna en el accionar de la Administración, quien -como venimos de ver - se adecuó a la “ ley de las partes” (art. 1291 , CC), que constituye a su respecto la “Ley misma”, es decir, una regla de Derecho. Lo anterior, sin perjuicio de señalar que, tampoco la parte actora logró acreditar ninguna violación por parte del BPS a los principios referidos.
- En último término, resta expedirse sobre la falta de pronunciamiento tempestivo de la Administración, según la hipótesis del artículo 6º de la Ley Nº 15.869, en la redacción dada por la Ley Nº 17.292, que genera una presunción simple de ilegitimidad del acto.
- Sobre el particular, si bien es cierto que en el caso, la Administración no resolvió el recurso jerárquico pasados los treinta días siguientes al vencimiento de los doscientos días de que se configurara la denegatoria ficta, extremo que no fue frontalmen te controvertido por la demandada, no es menos cierto, que la presunción de ilegitimidad establecida en el artículo 6 de la Ley No. 15.869, constituye una presunción simple que, en el sub iudice resultó enervada por todas las razones anteriormente expuesta s (Sentencias Nos. 353/2012, 762/2012, 299/2013, 461/2014, 317/2015, 654/2018, 707/2018, 793/2019 y 339/2020, entre otras).
- Por cuyos fundamentos y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en mayoría,
FALLA :
Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retir e la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada No. 34/2023 ; art. 371 de Ley No.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la cantidad de $ 52.500 (pesos uruguayos cincuenta y dos mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren ; y archívese.
Dr. Cal, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dra. Rossi (d.), Dr. Reyes (r.).
Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).
Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: Considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, en virtud de la ausencia de motivación suficiente que violenta derechos humanos del accionante. De las razones de reproche planteados en la demanda, entiendo de re cibo, por argumentos de hecho y de derecho, las referidas a la motivación insuficiente que logra deslegitimar la actuación del BPS.
Comparto con el Tribunal que el vínculo del BPS y el Sr. AA fue el de un contrato de arrendamiento de obra (glosado a fs. 46 vto. a 47 A.A.) y que como dijo la demandada “los derechos y obligaciones entre las partes se rigen por el mencionado documento” (fs. 29 de la contestación de la demanda).
De todos modos , entiendo que la decisión no está suficientemente fundada por los siguientes motivos:
1) Primero. El BPS había creado en el ánimo del Sr. AA la expectativa de ser re contratado. Ello por cuanto ya había sido recontratado más de una vez (su primer contrato data del 12 de mayo de 2016 fs. 46 vto. a 47 A.A., siendo por un plazo de 24 meses prorrogables por iguales periodos según afirmaciones no controvertidas fs. 13 vta. ppal.).
2) Segundo. El rendimiento del trabajador hoy accionante había sido satisfactorio, por lo menos hasta julio de 2022.
3) Tercero. El Sr. AA no se agravió únicamente por no ser recontratado sino por la falta o incorrecta motivación del acto administrativo.
4) Cuarto. La consideración de los hechos de la vida que constituyen la plataforma fáctica a tener en cuenta en este proceso anulatorio en relación al marco teórico normativo aplicable, deben comprenderse a la luz del mandato de garantía que grava al Estado respecto de la realización de los derechos humanos (art. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Esta obligación del Estado como garante de los derechos humanos –en particular y estando al caso del derecho al trabajo y del derecho a conocer las c ausas de la finalización de la relación de trabajo mediante un contrato de función pública – transversaliza el proceso anulatorio.
5) Quinto. La discrecionalidad de la Administración en cuanto a la renovación o no, de un contrato de función pública nada tiene que ver con que este se exonere de la motivación de la decisión. En el caso la falta de motivación violentó tres derechos humanos del t rabajador accionante: su derecho al debido proceso (arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); su derecho a quedarse sin trabajo pero por causa justificada como forma de realización del principio de trabajo en condiciones de dignidad que en voz de la Organización Int ernacional del Trabajo se lee como trabajo decente (art. 6 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 7 literal d del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptado en San Salvador el 17.11.1988, ODS 8 de la Declaración de Organización de Naciones Unidas de 2015, Declaración de OIT sobre el Centenario y el futuro del trabajo, 2019); y su derecho de información de datos que estaban en poder del Estado que a ctuó como empleador (art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto de Derechos Civiles y Políticos que refieren al derecho a “recibir informaciones”.).
6) En efecto , l a ausencia de una adecuada motivación del acto discrecional importa en el caso, la violación del derecho humano al debido proceso (art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos) que compromete la actuación de todos los órganos del Estado y no solo los del sistema judicial (Corte IDH Caso Claude Reyes y otrs vs. Chile. FRC.2006, parr 122). Violenta el derecho al debido proceso por cuanto la motivación específica y que articula las concretas razones que justifican lo que el Estado resuelve constituye parte de las garantías en tanto opera como la racionalización del ejercicio del poder. No se trata de cualquier fórmula genérica, sino de la articulación de razones referidas al caso.
7) Ahora bien , v iolenta también el derecho a la dignidad laboral plasmado en el derecho a la justa causa de desvinculación, consistente en el caso, en la invocación de una causa razonable que justificara la no renovación a pesar de que el Banco de Previsión Social así lo había hecho en varias oportunidades. En el caso el Estado actuó como empleador y la categoría causa razonable ha sido recogida por el ordenamiento internacional y el nacional tanto para el empleador privado como para el público (Convenio Internacional de Trabajo n. 98, Convenio Internacional de Trabajo n. 158, ley 17.940, Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones, Estudio general de 1995, Protección contra el despido injustificado párrafo 21).
8) El derecho al trabajo (art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, apartado a) del párrafo 3 del artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 6.1. del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos firmada en San Salvador en 1988) no puede ser exigible al Estado uruguayo como derecho absoluto a la permanencia por cuanto deber articularse con el art.
36 de la constitución nacional. Empero sí debe ser entendido como el derecho a ser desvinculado por causas justas conforme con el estándar construido por la Observación n. 18 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -Órgano especializado del Pacto- que refiere a la justa causa de la desvinculación que a su vez se compadece con la regla del art. 4 del Convenio Internacional de Trabajo n. 158 sobre finalización de la relación de trabajo y las Recomendaciones n. 169 y 166 , Recomendación n. 143 prevista especialmente para los trabajadores más expuestos que ejercen funciones de representación; la Observación General n. 18 del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sobre derecho al trabajo , art.
7 literal d del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
9) Debe verse que el Convenio Internacional de Trabajo n. 158 no fue ratificado por Uruguay, pero al haber sido aprobado por la Conferencia de la OIT importa la expresión de la conciencia jurídica mayoritaria expresada mediante el tripartismo (Barbagelata, Héctor Hugo. El particularismo del Derecho del Trabajo y los Derechos Humanos Laborales. FCU, 2009, pág.
232) así como una herramienta de interpretación del derecho interno desde el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales. Debe verse q ue si la tutela del derecho al trabajo y a la dignidad laboral concretado a través de la expresión de la causa razonable de la desvinculación es exigible al empleador de la actividad privada (sentencia interlocutoria nro. 81/2010, sentencias definitivas nos. 137/2016 y 166/2020 del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno), a fortiori respecto del Estado cuando actúa como empleador. Ello por cuanto, en el estado actual del ordenamiento nacional es el sujeto de mayor poder.
10) Violenta también el derecho de información de los datos personales del trabajador construidos por el empleador en base a su poder de dirección (art. 14 de la ley 18.331) que debe ser interpretado bajo la guía y control de resultado, del principio pro perso na y de interpretación más favorable en tanto componente del derecho a la libertad de expresión. (Barretto Ghione, Hugo. “Dos tópicos desactualizados sobre el despido: la doctrina del abuso de derecho y el despido libre” en Rev. Derecho Laboral n. 270; del mismo autor “Derecho al trabajo y poder directivo del empleador”; Rossi, Rosina “La información de la causa del despido. ¿es un derecho del trabajador?” en XXII Jornadas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje a Oscar Ermida, año. 2012, FCU; Rafael Rodríguez Gustá. “La libertad de expresión en la relación de trabajo: lectura de una sentencia de casación” en rev. Derecho Laboral n. 285 pag. 153; Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 2022).
11) Sexto. El derecho a ser desvinculado por una justa causa y a conocerla, es parte de la dignidad laboral de la persona. Este marco teórico normativo ha sido aplicado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Lagos del Campo vs. Perú en el que el Estado actuaba como empleador. Al respecto en el párrafo 150 indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos que el derecho en juego “ no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho” (Rivas, Ana Gabriela. “La libertad de expresión en la libertad sindical” en rev. Derecho Laboral n. 277).
12) Sexto. La contratación a plazo debe obedecer a razones justificadas tendientes a satisfacer necesidades transitorias sean estas propias o no de la actividad normal de la Administración. Los funcionarios contratados, lo son de regla para satisfacer necesidades de trabajo extraordinarias o excepcionales y de duración limitada. En estas condiciones y en los supuestos de auténticas contrataciones, el funcionario carece de derecho a la renovación de su contrato, ostentando exclusivamente una mera expectativa como lo ha sostenido la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo.
13) Empero, cuando un funcionario contratado ejerce tareas de carácter permanente vinculándose mediante una serie indefinida de contratos que se suceden sin interrupción, ya no puede ser calificado en puridad como funcionario “contratado”, ya que en los hechos se convirtió en permanente.
A estas situaciones se las ha calificado por la doctrina administrativa como de “seudo -contratados”, para aludir “a aquellos casos en que el procedimiento de ingreso a los cuadros funcionales se verificó mediante la simulación de contrataciones sin ninguna condición específica” (Edgardo Amoza. Régimen jurídico aplicable a los funcionarios seudo contratados. In:
Anuario de Derecho Administrativo 1989 – 1990. T. IV. Ed. F.C.U. Año
1994. Pág. 329).
14) Como ha sostenida la doctrina laboral, en conceptos trasladables a la función pública, “una sucesión ininterrumpida de contratos de duración determinada se suele mirar como un contrato de duración indeterminada.
No es que exista una prohibición de repetir contratos a plazo, lo que en algún caso excepcional puede estar justificado. Lo que ocurre en estos casos es que surge la sospecha de que, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos, se intenta presentar artificialmente deformada una realidad que es diferente” (Américo Plá Rodríguez. Los principios del Derecho del Trabajo. Ed. F.C.U. Año 2015. Pág. 204).
15) En consecuencia, tratándose de un funcionario que cumple labores permanentes hacía años, la Administración carecía de una facultad discrecional para no renovarle su “contrato” o dejarlo sin efecto, pues el plazo ya carece de su virtualidad jurídica origina ria. El funcionario -por imperio de la realidad de los hechos - ostenta un derecho subjetivo a mantener su vinculación con el Banco de Previsión Social, que solo puede rescindir invocando una “causa razonable” o justificada relacionada con la capacidad o conducta del funcionario, o basada en las necesidades de funcionamiento de la Administración o servicio.
16) Séptimo. En el caso la fundamentación del acto sometido a nulidad, se torna a juicio de quien suscribe, francamente insuficiente, en tanto el Visto de la enjuiciada remite al planteo de la Gerente de Evaluación de Incapacidad de la Gerencia Prestaciones de Salud de desafectar al hoy actor de la nómina de profesionales (fs. 56 vta. A.A.).
Y dicho informe, lacónicamente estableció como antecedentes del Dr.
AA: “falta de comunicación a su jerarca, sobre la situación por la cual no podía realizar las pericias asignadas por no poder acceder a la documentación de la Historia Clínica Electrónica Nacional, optando por otras alternativas; incumplimiento de horarios de atención en casos en la gira de localidad de Treinta y Tres de fecha 11/11/2021, no comunicados por el Dr. AA; otro antecedente de incumplimiento de fecha 5/4/2022”.
Todo ello para justificar que: “… del proceder del Dr. AA, desde este servicio se plantea que el profesional no deberá seguir siendo convocado” (fs. 4 vta. y 5 A.A).
Por ende, durante más de 7 años la Administración no realizó reproches ni formuló observaciones por incumplimientos de entidad en la actuación del actor, y se pretende vestir la decisión en tres antecedentes menores, también cuestionados por el accionante, para adoptar la decisión de su desvinculación.
17) En definitiva, anulo el acto no porque el trabajador tuviera un derecho subjetivo a la renovación del contrato de función pública sino a la dignidad laboral y a la información, que importa conocer cuál fue la verdadera y justa causa de la no renovación cuando el BPS ya le había renovado varias veces, no contando con antecedentes suficientes que cuestionaran su desempeño. La interpretación que realizo respecto a la falta de motivación y la priorización de los derechos a ser cesado por justa causa, información y dignidad laboral, atienden la obligación de rendición de cuentas sobre la concreción en la protección de los derechos de la persona humana, que grava a un órgano de justicia como integrante del Estado de acuerdo al Objetivo de Desarrollo Sostenible 16.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).