Sentencia Definitiva N° 355/2006

//tevideo, 15 de mayo de 2006. No. 355 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “INTENDENCIA MUNICIPAL DE ROCHA con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Contienda de Competencia” (No. 177/04). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió (fs. 85-102), contienda por diferencias fundadas en la legislación (art. 313 de la Constitución) - Contienda de Competencia-, y solicitó medida cautelar de no innovar, respecto del llamado a Licitación Pública Internacional (No. 25/03), formulado por el Poder Ejecutivo a través del Ministerio de Transporte y Oras Públicas (MTOP), a los efectos de seleccionar un concesionario para desarrollar y explotar una terminal granelera de aguas profundas en el Puerto de La Paloma, según el proyecto “Puerto Graneles”. Aduce en síntesis, que dicho llamado es realizado al amparo del régimen de Concesión de Obra Pública por iniciativa privada (art. 19, Ley 17.555 y Decreto 475/002; que el emprendimiento de referencia presenta grandes omisiones, a saber: ausencia de estudios de impacto ambiental previo y ausencia de comunicación a la actora, de la calificación que prevé la Ley 16.466 y Decreto 435/994, art. 8; que las obras proyectadas tienen un fuerte impacto negativo en la zona, desde el punto de vista ambiental y turístico. Agrega que fundamenta la presente gestión en la competencia que le acuerda la Ley 9515, sobre la costa oceánica, en el territorio bajo su jurisdicción, conceptualización y aspectos puntuales que resultan afectados por las obras proyectadas en el puerto de La Paloma. Concluye, solicitando que se ordene al MTOP la reiniciación del procedimiento licitatorio en cuestión, conforme a derecho (consulta a la I.M.R., informe de impacto ambiental previo), adecuación a lo dispuesto por la Ley 17.283 y de la Ordenanza del Gobierno Departamental de Rocha, sobre el Plan General Municipal de Ordenamiento y Desarrollo Sustentable de la Costa Atlántica del Departamento. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 107-115), expresa que la contienda de competencia que estatuye el art. 313 de la Constitución, tiene necesariamente carácter preventivo de un pronunciamiento de la Administración, pero cuando ésta ha dictado el acto no puede plantearse una contienda de competencia entre órganos que han emitido sus resoluciones, sino que corresponde accionar directamente contra ella, solicitando su anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo; que respecto al referido acto administrativo, la actora no ha agotado la vía administrativa previa. Agrega que en lo que se refiere al aspecto sustancial, la actuación de la Administración ha sido ajustada a derecho; que lo que el actor puntualiza como grandes omisiones del emprendimiento, las mismas deben desecharse por cuanto las mismas no se ajustan a la etapa del actual desarrollo de la licitación de referencia; que en el caso lo que existe al momento, es el llamado público con la propuesta presentada por la empresa que menciona, la que viene siendo estudiada, no existen por tanto adjudicación alguna respecto de la licitación que se ventila. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 140; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 117/05), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) La Intendencia Municipal de Rocha plantea contienda por diferencias fundadas en la legislación (art. 313 de la Constitución), atento al llamado de la Licitación Pública Internacional No. 25/03, efectuado por el Poder Ejecutivo (Ministerio de Transporte y Obras Públicas), a los efectos de seleccionar un concesionario para desarrollar y explotar una terminal granelera en aguas profundas en el Puerto de La Paloma, al amparo del régimen de Concesión de Obra Pública por iniciativa privada (arts. 19 de la ley No. 17.555, de 18/10/02, y Decreto No. 475/02, del 11/12/02).- II) La actora fundamenta su accionamiento, en síntesis, en la competencia que le acuerda la ley No. 9515 y en las irregularidades que presentaría el Pliego de Bases y Condiciones respectivo.- En ese sentido, señala básicamente lo siguiente: Las grandes omisiones del emprendimiento son la ausencia de estudios de impacto ambiental previo y la ausencia de comunicación a la IMR de la calificación que prevé la ley No. 16.466 y el Dec. 435/94, art. 8º.- Al diferirse el trámite de la autorización ambiental previa ante el MVOTMA a la etapa de ejecución del contrato, no se le dio oportunidad a la IMR de intervenir y asesorar en dicho trámite, de acuerdo a la ley 16.466, art. 7º.- Por tratarse de una cuestión inherente a la afectación del ambiente, cobran especial relevancia las previsiones de la legislación ambiental al respecto.- En ese sentido, la ley No. 17.283, de 28/11/00, ha sido olvidada por el llamado a licitación en cuestión.- La ley No. 9515 se inspira en los mismos principios consagrados por la ley No. 17.283.- Y conforme a esa orientación, la IMR debe tutelar el ambiente en el territorio sometido a su jurisdicción, como debería hacerlo el MTOP dentro de sus competencias (María de Lourdes Gadea: “Ordenamiento Municipal del medio ambiente”, en Cuadernos de la Facultad de Derecho, tercera serie, No. 9, FCU, págs. 92 y ss.).- En consecuencia, en ámbito de su jurisdicción y en la materia de su competencia, los Gobiernos Departamentales pueden dictar normas en materia ambiental aplicables en todo el territorio del departamento, y ejercer funciones de policía, sea ante la acción privada o pública, como ocurre en el caso (op. cit., pág. 93).- En cuanto a las irregularidades del Pliego de Bases y Condiciones, señala que el Pliego no hace referencia a la Ordenanza No. 12/03, de 31/10/03, que establece el Plan General Municipal de Ordenamiento y Desarrollo Sustentable de la Costa Atlántica del Departamento de Rocha.- No incluye, tampoco, entre la normativa que rige el llamado, a la ley No. 17.283 (Ley General de Protección del Ambiente).- Si bien el Pliego incluye la Ley de Puertos y sus decretos reglamentarios “en lo que resulten aplicables”, como marco regulatorio, el llamado vulnera todas aquellas normas que exigen que el proponente, conjuntamente con su solicitud presente ante la Administración el estudio de Impacto Ambiental (Dec. 412/92, art. 46).- Dicho estudio debió realizarse de acuerdo a la ley No. 16.466 y su decreto reglamentario No. 435/94.- Posteriormente, el Decreto 442/02, reglamentario de la ley No. 17.555, reitera tal exigencia.- Si bien el Pliego hace expresa mención al Decreto 475/02, que establece un régimen de excepción, la exclusión de los requerimientos del Decreto 442/02 no alcanzaría a las exigencias que ya estaban impuestas por normas anteriores.- En ese sentido, son contrarios a derecho, algunos pasajes del Pliego que dan a entender que la autorización ambiental del MVOTMA es posterior a la adjudicación de la licitación.- En consecuencia, el MTOP aprueba una iniciativa, presentada por Puerto Graneles S.A., con la que llama a licitación, sin que el proponente privado haya realizado el estudio de impacto de rigor.- Por último, la ley No. 16.246 (art. 20), y el Decreto 555/92 (art. 10), establecen, en lo inherente al Puerto de La Paloma, que funcionará una Comisión de Desarrollo Portuario, con un representante de la IMR, con cometidos de asesoramiento del MTOP.- Y del Pliego no surge el pronunciamiento de dicha Comisión, ni que se haya recogido el parecer de la IMR en esa instancia.- Por todo lo expuesto solicita que, en definitiva, se resuelva la diferencia planteada, ordenando al MTOP la reiniciación del procedimiento licitatorio, conforme a derecho (consulta a la IMR, informe de impacto ambiental previo), en adecuación a lo dispuesto por la ley No. 17.283 y de la Ordenanza del Gobierno Departamental de Rocha sobre el Plan General Municipal de Ordenamiento y Desarrollo Sustentable de la Costa Atlántica del departamento (demanda, fs. 85/102).- III) Por su parte, la Administración demandada solicitó el rechazo de la demanda (fs. 107/115).- Invocó para ello razones formales y sustanciales.- En el primer aspecto, señaló que cuando la Administración ha dictado un acto, no puede plantearse una contienda de competencia entre órganos que ya han emitido sus resoluciones, sino que corresponde accionar directamente contra el acto emitido, solicitando su anulación ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.- En cuanto al aspecto de fondo, entiende que lo actuado ha sido ajustado a derecho.- Puntualiza que en el caso concreto lo que existe al momento es el llamado público, con la propuesta presentada por la empresa Puerto Graneles S.A., la que viene siendo estudiada por la Comisión Asesora correspondiente.- Luego entiende que el accionante se equivoca respecto de la interpretación del momento en que se requiere el sometimiento del estudio de impacto ambiental ante el órgano competente.- Es recién, y no en otro momento, después de la etapa de adjudicación de la obra que el concesionario deberá practicar la solicitud de autorización ambiental respectiva, como lo exigen los arts. 7, 8 y 9 de la ley No. 16.466 y el art. 8 del Dec. 435/94.- Añade que no obstante ello, dada la importancia de la iniciativa privada presentada, en el mes de mayo del 2003 requiere del MVOTMA, División Evaluación Ambiental, un pronunciamiento respecto de la referida iniciativa, en cuanto a su impacto ambiental, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 18 y 19 de la ley No. 17.555.- Es así que con fecha 18/5/03 la referida División establece que “Se ha estudiado cuidadosamente la información presentada y se la considera adecuada para esta etapa de análisis del proyecto.- Los impactos ambientales que se pueden prever, si bien son ciertamente de entidad, permiten anticipar que el proyecto será viable desde el punto de vista ambiental”.- Finalmente, destaca que la IMR siempre y en todo momento estuvo enterada, comunicada y notificada, y nunca utilizó las vías procesales para oponerse, consintiendo lo actuado por el MTOP.- IV) El Tribunal, coincidiendo con el Sr. Procurador del Estado (fs. 142/143), se pronunciará por el rechazo de la demanda, por entender que en estos casos no se configura contienda de competencia alguna en los términos del art. 313 de la Constitución de la República.- En efecto, la contienda de competencia a resolver en función de las previsiones de los arts. 313 de la Constitución y 101/103 del DL 15.524, tiene necesariamente carácter preventivo de un pronunciamiento de la Administración, toda vez que apunta a establecer el órgano que puede emitirlo válidamente, tal como señala Giorgi (El Contencioso Administrativo de Anulación, pág. 80).- Cuando la Administración ya ha dictado el acto, como sucede en el caso de autos, no puede plantearse una contienda de competencia entre órganos, sino que corresponde agotar la vía administrativa con la interposición de los recursos administrativos correspondientes, para luego accionar en la vía contencioso anulatoria (Conf.: sentencias 539/90 y 407/02, entre otras).- “Esta interpretación es la que corresponde con mayor rigor lógico a nuestro sistema constitucional y la única que hace funcionar armónicamente los preceptos constitucionales considerando que hoy cabe, para los entes públicos, la posibilidad jurídica de hacer actuar la jurisdicción anulatoria” (op. cit., pág. 81).- Aquí, al plantearse la contienda de competencia el MTOP ya había hecho el llamado público que genera el conflicto, con la propuesta presentada por la empresa Puerto Graneles S.A..- En esa circunstancia es evidente que no puede existir ninguna contienda para decidir el caso concreto, pues si el acto administrativo ha sido dictado, la cuestión que se somete al Tribunal de lo Contencioso Administrativo bajo la forma de “contienda de competencia”, sería en realidad una acción de nulidad fundada en la alegación de que el acto dictado por la autoridad demandada es inválido por vicio de incompetencia (Cassinelli Muñoz, RDJA, t. 72, págs. 135/136).- Más clara es aún la conclusión desestimatoria cuando, como sucede en el caso, el accionante invoca supuestas irregularidades del Pliego, ya que de existir ellas, necesariamente debió interponer los recursos administrativos correspondientes, dejando así expedita la vía del contencioso anulatorio donde ventilar en vía jurisdiccional los agravios contra el acto administrativo cuestionado.- Por tales fundamentos y los concordantes del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, FALLA : Desestimando la demanda, sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales se estiman los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese.