Juzgados Letrados · Juzgado Letrado de lo Contencioso Anulatorio de 2do. Turno
Sentencia Definitiva N° 36/2026
3 de febrero de 2026
- Ficha (IUE)
- 66/2025
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
Montevideo, 3 de febrero del 2026.
SENTENCIA Nº 36/2026
SENTENCIA DEFINITIV A
VISTOS: Para Sentencia Definitiva estos autos caratulados “AA con Estado – Ministerio de Defensa Nacional . Acción de nulidad ” (Ficha:
66/2025), venidos a conocimiento de este Juzgado Letrado en lo Contencioso Anulatorio de 2º Turno.
RESULTANDO:
1) En estas actuaciones se tramit ó la pretensión anulatoria ejercitada por AA en relación con la Resolución Nº 62/ADJ/DAE/24 dictada por el Jefe del Departamento Contable del Ejército, en ejercicio de atribuciones delegadas, el 2 de enero del 2024. Por dicha volición, la Administración adjudicó la Licitación Pública Nº 1459/2023, para la adquisición de pollo congelado, a la BB (fs. 12). Tal decisión se habría adoptado tras el acta de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y en atención al art. 3 de la Ley Nº 19.292.
2) En su demanda, la actora manifestó que la decisión recurrida es antijurídica. Para ello, sost uvo que la oferta de BBno cumplió con los requisitos básicos exigidos por el pliego de condiciones particulares, por lo que la oferta de ésta y las demás oferentes debió haber sido descalificada, excepto la de la actora (fs. 3). Es así que alegó que el acto fue dictado en contravención a la regla de Derecho, ya que además de la decisión sobre la adjudicación, el acto carece de motivación adecuada y vulnera el principio de “estricto ajuste al pliego” (fs. 3). Respecto al incumplimiento de los pliegos, señaló que BB no presentó la nota expedida por INAC con su oferta, sino posteriormente (fs. 5). A su vez, sobre la motivación, la señal ó como incongruente e inexacta, en función de los informes producidos (fs. 6).
Finalmente, sobre la falta de ajuste al pliego, la actora entendió que el apartamiento es claro y evidente (art. 6 vto.).
3) Superado el control liminar de la demanda, se confirió traslado por Decreto Nº 50/2025, y en su mérito se presentó el Ministerio de Defensa Nacional (“MDN”) a contestar la demanda y solicitar la citación de BB como tercero (fs. 36). El demandado sostuvo que la Administración actuó acorde con lo dispuesto por el art. 65 del TOCAF (fs.
36 vto.); y en función de ello, la adjudicataria cumplió con presentar el documento que se había omitido, precalificando para el estudio de la Comisión Asesora, al subsanar e l defecto que califica como “carencia formal”, “error evidente” o error “de escasa importancia” (fs. 37 vto.).
Agrega que ello no quebrantó la igualdad de los oferentes (fs. 37 vto.) y que el pliego no excluía la posibilidad de concurrir a la aplicación del art. 65 del
TOCAF.
4) Sustanciada la citación solicitada, por Decreto Nº 265/2025, se admitió la incorporación de BB como tercero coadyuvante con el demandado. En su mérito, se presentó la adjudicataria defendiendo que la no presentación de la nota de INAC no supuso un apartamiento sustancial del llamado (fs. 57). En tal sentido, afirm ó que el pliego habilitaba a la Administración a solicitar los recaudos y aclaraciones que entendiere pertinentes, y que lo actuado favoreció el principio de concurrencia (fs. 57).
Asimismo, invocó el principio de informalismo en favor del administrado, sosteniendo que la omisión documental fue un error “absolutamente formal” (fs. 57 vto.), y que su agregación no modificó la propuesta; por lo que no hubo “apartamiento sustancial del pliego ni una invalidez insalvable ” (fs.
58).
5) Por Decreto Nº 849/2025 se abrió el expediente a la etapa probatoria y por Sentencia N° 169/2025 se fijó el objeto del proceso y de la prueba, admitiendo los medios probatorios ofrecidos, los que son exclusivamente documentales. Luego, al devenir firme dicha Resolución, se citó a las partes a formular sus alegatos.
6) En esa oportunidad, se presentó el MDN reiterando que considerar que la no aportación de nota de INAC con la oferta inicial configura causal suficiente para desestimar la oferta, no tiene asidero. Así, explica que lo actuado se ajustó al art. 65 del TOCAF, pues se trataba de una omisión formal y no se alteró la igualdad material entre oferentes, ni supuso alteración esencial de la oferta. De tal manera, invoca los principios de razonabilidad, flexibilidad y concurrencia para fundamentar lo actuado, y sostiene que no hubo incumplimiento por parte la adjudicataria. Por su parte la accionante, alegó sosteniendo que el pliego establecía que la omisión en los documentos exigidos determinaba la descalificación inmediata de la oferta, entre los que se encontraba la nota de INAC. Además, la nota presentada fue emitida con posterioridad al acto de apertura , fuera de los 5 días de la fecha de la oferta, por lo que la subsanación fue extemporánea. De tal forma, reitera que no se respetó el principio de ajuste al pliego, permitiendo la incorporación tardía de un documento esencial y se vulneró el principio de igualdad entre los oferentes , así como los arts. 63 y 65 del TOCAF. También reiteró su agravio en cuanto a la motivación, y argumentó que el principio de concurrencia no permite validar lo actuado. En cambio, la tercerista no presentó alegato.
7) De tal manera, se dispuso el pase de los autos para el dictado de Sentencia Definitiva (Decreto N° 2113/2025) y los autos fueron puestos nuevamente al despacho el 25 de noviembre del 2025. No obstante, se deja constancia de que entre el 27 de noviembre y el 12 de diciembre, la suscripta se encontró amparada a licencia, motivo por el cual el plazo para el dictado de la presente se vio suspendido (art. 182 inc. 1°).
CONSIDERANDO:
1) Esta Sede, considerando las alegaciones de las partes, las resultancias del cúmulo probatorio y la normativa aplicable, habrá desestimar la pretensión ejercitada.
2) El objeto del proceso que se sigue en estas actuaciones. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 175 inc. 3 corresponde, en primer término, referir al objeto del proceso que se ha fijado en estos autos, conteniendo los puntos litigiosos y sometidos a decisión. Así, por Sentencia N° 169/2025 se estableció el objeto d el proceso en determinar si la adjudicación de la Licitación Pública Nº 1459/S.I.E./2023 en la Resolución impugnada fue acorde a derecho, o en cambio, debe ser anularse por ilegitimidad.
A su vez, el objeto de la prueba fue establecido en relación con: si la omisión en la presentación del certificado de INAC al presentar la oferta configura un incumplimiento del pliego; y en su caso, si se trata de un incumplimiento sustancial o esencial o si era legítimo que la Administración lo requiriera posteriormente haciendo uso del art. 65 del TOCAF; así como, si se incumplió con el principio de ajuste al pliego y si el acto impugnado estuvo debidamente motivado. En tal sentido, se relevó expresamente que el punto relativo a la no aportación inicial de la documentación por parte de la adjudicataria, no se encontraba controvertido.
Por tanto, el análisis de los elementos probatorios aportados en estos autos, habrá de hacerse acorde con los extremos fácticos que se encuentran controvertidos; para, posteriormente, encuadrar el punto en la normativa aplicable y dilucidar la cuestión propuesta como objeto de este proceso jurisdiccional.
3) Los hechos que se tienen por ciertos y los que se encuentran probados (art. 175 inc. 3). En cuanto a los hechos que se han tenido por ciertos o no han resultado controvertidos, son todos aquellos que no han conformado el objeto del proceso y de la prueba; por tanto, corresponde analizar únicamente aquellos que se encontraban cuestionados en estos autos.
En función de ello, y de acuerdo con las disposiciones del CCA, se pasa a analizar la prueba agregada en estos obrados, la que consta de lo que surge de los antecedentes administrativos aportados en los expedientes identificados como 2023 -3-4-0001291, 2024 -3-4-0000219 y “Levantamiento de observaciones”; así como de la documentación obrante de fs. 20 a 35 y 80 a 87. De tal forma, cuando se haga referencia a los expedientes tramitados en s ede administrativa, se indicará la foliatura seguida de “AA” y el año de tramitación del expediente; en cambio, cuando se trate de documentación aportada en este proceso, se mencionará la foliatura sin más aclaraciones.
En este sentido, surge que se aportó el pliego de condiciones particulares (fs. 35 a 50, AA – 2023 con sus anexos, fs. 58 a 65, AA - 2023) para la Licitación Pública N° 1459/2023 que tuvo por objeto la adquisición de pollo congelado para la capital del país. De allí surge que:
la documentación “a exigir a los oferentes” se conformaba por el formulario de identificación y la documentación exigida en los Anexos o Especificaciones Técnicas, entre las cuales surgía la aportación de “ nota expedida por INAC para el oferente que declare registro de distribuidor de carnes de aves (vigencia 5 días)” entre otros documentos enumerados en el punto 4 “Requisitos de la Oferta”. Además, se especificó que “ Cuando se constaten defectos, carencias o errores en las ofertas, la Administración podrá otorgar un plazo a los efectos de subsanar los mismos. Si no fueran subsanadas esas omisiones dentro del plazo otorgado, la oferta será desestimada.” Y que “La Administración podrá solicitar a cada cotizante las aclaraciones que estime necesarias para el estudio y comparación de ofertas, preservando el principio de igualdad de los oferentes, siempre que las mismas no importen un cambio” (Cláusula octava: “presentación de las ofertas”). Asimismo, se estableció que en la comparación de las ofertas (Cláusula doce) “Se evaluarán las ofertas desde un punto de vista formal, técnico y económico, dando lugar al rechazo de las que no se ajusten a los requerimientos y especificaciones sustanciales descritas en el presente pliego”; y que, en la adjudicación ( Cláusula trece) “La Administración se reserva el derecho a considerar a su exclusivo criterio, ofertas que contengan apartamientos menores con respecto a lo indicado en este pliego y conf orme a lo dispuesto en el TOCAF y al numeral 10.2 del Decreto 131/2014”. Por último, se señala que en las Especificaciones Técnicas se dejó constancia de que en la evaluación técnica “ Las ofertas que cumplan el total de requisitos reglamentarios y técnicos establecidos en los numerales 3 y 4 serán calificadas como CONFORME ” mientras que “ las ofertas que presenten incumplimiento en cualquiera de los requisitos establecidos en los numerales 3 y/o 4 serán calificadas como NO
CONFORME”.
El llamado fue publicado el 5 de octubre del 2023 y la fecha de apertura establecida fue el 31 de octubre del 2023 (fs. 52, AA -
2023). Ese día, se presentaron como oferentes: BB, CC., DD, EE., FF y AA (fs. 79, AA - 2023), las que fueron controladas en informe del 14/11/2023 (fs. 108, AA – 2023), surgiendo la entrega de muestras por todas excepto LOGISTICA 21 S.A.S. (fs. 117, AA – 2023).
En informe preliminar del 22/11/2023, se dejó constancia de las observaciones formuladas a las ofertas de EE., CC, DD y BB(fs. 118, AA – 2023), tras lo cual se resolvió dar el plazo de 2 días hábiles para que las firmas subsanaren las observaciones relevadas (fs. 120 a 121, AA-2023), entendiendo que se trataba de “carencias subsanables” (fs. 122, AA – 2023).
Tras ello, las empresas se presentaron (tal como surge del archivo “levantamiento observaciones”) y sobre dicha base, “precalificaron” las ofertas de CC., DD, BB y AA (fs. 124, AA -2023). En concreto, el certificado de INAC de BB, surge emitido el 23 de noviembre del 2023 (fs.
16, “levantamiento de observaciones” y fs. 35 de este expediente) . Así, se emitió informe final el 30 de noviembre de 2023 por el cual se resolvió que
CC. no cumplía con los requisitos exigidos (fs. 136, AA – 2023).
De acuerdo con lo anterior, se expidió la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sugiriendo la adjudicación a BB por la suma de $ 45.688.500, 00 (fs. 137 a 139, AA – 2023), agregándose que se aplicaba la reserva de mercado a la Cooperativa BB (fs. 151, AA-2023). Tras ello, se emite la Resolución N° 62/ADJ/DAE/24 (fs. 165 a 166, AA - 2023) por la que se adjudicó la compra a BB, la que fue intervenida por el Tribunal de Cuentas (fs. 177, AA – 2023).
Los recursos de AA fueron interpuestos el 15/02/2024 (fs.
26 a 29, AA – 2024), luego de haber sido notificada de dicha Resolución hoy impugnada de nulidad. El efecto suspensivo del recurso fue levantado (fs. 39 y 40, AA – 2024) atendiendo a la urgente necesidad de la prestación.
Los recursos fueron analizados por el Departamento de Gestión Centralizada de Adquisiciones y Contrataciones del Ejército (fs. 70 y 71, AA-2024), sugiriendo no hacer lugar a ellos, puesto que “la nota expedida por INAC es un requisito formal sin lugar a dudas (no esencial) por ser un documento que puede ser aportado en un momento posterior a la apertura”. También el MDN entendió que la aportación posterior de dicho documento no modificaba el contenido de las ofertas (fs. 105, AA – 2024), por lo que se sugirió desestimar el recurso jerárquico, lo que se hizo en Resolución N° 83754 del 28/10/2024 y se notificó el 14/11/2024 (fs. 127,
AA – 2024).
Por tanto, es en función de lo que antecede que habrán de analizarse los agravios esgrimidos, encuadrando los hechos relevados en la normativa que resulta de aplicación al caso.
4) El asunto que convoca estas actuaciones refiere a un procedimiento de contratación (mediante licitación pública) en el Ministerio de Defensa Nacional, por tanto, se habrá de estar a las disposiciones del TOCAF y del Pliego de condiciones particulares, para analizar si la actuación de la Administración fue ajustada a Derecho. En este sentido, habrán de considerarse también los principios aplicables a la materia de contratación administrativa que han sido especialmente invocados por las partes.
En primer lugar, se habrá de ingresar entonces en lo relativo a si la omisión en la presentación del certificado INAC al presentar la oferta configuró un incumplimiento del pliego. Al respecto, la Administración sostuvo que ello no configuraba un incumplimiento sustancial y que su aportación posterior no obstaculizaba la participación en el procedimiento licitatorio. En cambio, para la accionante , el haber permitido que éste se aportara después configuró una vulneración en el principio de estricto ajuste al pliego y violentó el principio de igualdad entre los oferentes.
Ahora bien, tal como viene de mencionarse, el Pliego exigía la presentación de ciertos documentos, entre los que figuraba el multicitado certificado de INAC, así como otros que fueron omitidos por algunos de los oferentes. No obstante, no surge del pliego que la consecuencia de su no aportación fuese la descalificación inmediata de la oferta; antes bien, la redacción de aquél permite visualizar que la Administración se reservó la potestad de solicitar la subsanación de “defectos, carencias o errores ” y soli citar aclaraciones, e incluso de considerar ofertas que tuvieren “ apartamientos menores con respecto a lo indicado en este pliego ”. A ello se agrega que la calificación de cumplimiento o incumplimiento de los requerimientos se haría en oportunidad de la evaluación técnica de las ofertas, pudiendo rechazar aquellas que “ no se ajusten a los requerimientos y especificaciones sustanciales descritas ”; todo lo cual se analizaría en oportunidad de evaluación, calificación o comparación de las ofertas.
Por su parte, el citado artículo 65 del TOCAF establece que una vez abiertas las ofertas, no pueden introducirse modificaciones a éstas. No obstante, también prevé que:
“La Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia; este plazo podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y en tal caso se aplicará a todos los oferentes.
El plazo antes mencionado no se otorgará cuando a juicio de la Administración se altere materialmente la igualdad de los oferentes, cuando existan defectos o errores habituales en un oferente determinado, o cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a obtener una ventaja indebida.” A ello debe agregarse que la norma califica como “incumplimientos sustanciales” que no admitirían posterior enmienda a aquellos que “no pueden subsanarse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes ”. Es decir, aquellos que supongan alterar las condiciones centrales de la oferta en un momento posterior al de su debida presentación.
De tal forma, se advierte que el límite de aquellos requisitos que son sustanciales y los que no, se encuentra en el estricto respeto al principio constitucional de igualdad. De manera que, si éste se violenta al subsanar la omisión, no puede requerirse vá lidamente la enmienda de ésta. A su vez, de acuerdo con el art. 149 del TOCAF, la Administración no solo debe ajustarse al pliego, sino que debe cumplir también con el principio de flexibilidad, razonabilidad, concurrencia y materialidad que le obligan a ponderar finamente cuando una exigencia es sustancial en la oferta y cuando no es así, evitando recaer en un formalismo excesivo que cercene las posibilidades de participación, pero sin admitir ofertas qu e incumplan con lo que se ha requerido. En consecuencia, el principio de ajuste al pliego entendido como “la obligatoriedad de observar las prescripciones de las bases creadas por la Administración en igual apego como a la Ley misma ” y que aplica tanto a los oferentes como a la propia Administración actuante (PINTO, X.; Contratación pública y libre competencia; FCU: Mdeo., 2023; p. 130) no es absoluto, sino que debe ponderarse en su aplicación concreta con los demás principios.
Así, se comparte la centralidad del principio de igualdad y de ajuste al pliego pues éste “ constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”, págs. 289 -290 (Cf.
Sentencia Nº 633/2009, entre otras). Si bien el licitante no tiene un derecho a la adjudicación, tiene un interés legítimo, indirectamente protegido, en que se cumplan regularmente las formalidades establecidas en el procedimiento licitatorio.” Sentencia N° 854/2023. Pero, ello no implica que cualquier actuación en la que se requiera documentación a los oferentes, luego de la presentación de las ofertas, suponga una vulneración a éste y un actuar ilegítimo; antes bien, lo actuado debe ser anali zado en forma global, considerando la totalidad de los hechos y de los principios aplicables.
Por tanto, corresponde analizar cómo se da la referida ponderación en el caso “lo cual es una tarea que a veces se torna dificultosa para los operadores en la materia” (PINTO, X.; Contratación pública y libre competencia; FCU: Mdeo., 2023; p. 280). Ello, sin dejar de mencionar que, a juicio de la Sede, son elementos sustanciales de la oferta aquellos que conforman el objeto del contrato.
En este punto y sin perjuicio de que el propio concepto de “objeto” en el contrato se encuentra en constante debate, debe entenderse a este elemento estructural como aquel que contiene el auténtico contenido normativo obligacional que el negocio jurídico está llamado a desplegar. De tal manera, son aquellos extremos que determinan las obligaciones asumidas los que pueden considerarse como “sustanciales”. Así, por ejemplo, el precio ofertado, no podría ser modificado ni omitido , pues éste constituye el contenido de la obligación de pago (dar suma de dinero) que asume el acreedor (en el caso, el MDN) de la prestación de dar comprometida en el contrato licitado; lo mismo sucedería con las condicionantes para la validez del consentimiento, por ejemplo; pues siendo éste un elemento estructural, asegurar la validez de su otorgamiento, es sustancial. Ahora bien, la situación de omisión referida en autos, se releva como diferente a la antedicha.
Sobre los principios rectores de la contratación administrativa y su aplicación en los procedimientos , el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que:
“En casos como el de autos, se requiere de un examen de la situación específica del afectado, a partir de los principios generales del derecho, y particularmente a partir de los principios de la contratación administrativa, como lo son el de flexibilidad, ausencia de ritualismo, materialidad, publicidad, igualdad de los oferentes y de concurrencia recogidos en el artículo 149 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF , Decreto Nº 150/2012, de 11 de mayo de 2012).
Como lo ha señalado el Tribunal, siguiendo la doctrina especializada, la ponderación entre distintos principios, como lo son la intangibilidad de las ofertas, la igualdad y la flexibilidad resulta compleja (sentencias Nos. 386/2012, 539/2016 y 128/2018, en tre otras) (Cf. Martín Risso Ferrand, “Los principios generales de la contratación administrativa en Uruguay con especial referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville”, FCU, 1ª Edición, 2011, p. 385).
En este sentido, explica Risso Ferrand: ‘Como en toda tarea de armonización, siempre compleja, el intérprete deberá procurar determinar la esencia de cada principio y, buscando la razonable compatibilización de todos ellos, intentar determinar el alcance de cada uno. Es evidente que ninguno podrá aniquilar a los otros o a uno de ellos. Sería absurdo pretender que en aras del principio de igualdad no se permita a un oferente presentar luego de la apertura un certificado que omitió en su presentación (con lo que la administración podría perder una oferta muy importante y quizás la más conveniente por una mera formalidad). Y de la misma forma sería absurdo que en aras de las mejores condiciones de contratación se permita a un oferente modificar su oferta en el precio o en un elemento esencial de la misma (salvo en el procedimiento formal de mejora de ofertas). Tampoco puede llevar el principio de concurrencia a tolerar insuficiencias manifiestas en una oferta o entender que todo es formal y todo subsanable” (Cf. Martín Risso Ferrand, “Los principios generales de la contratación administrativa en Uruguay con especial referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego”, op. cit., p. 385) (la neg rilla y el subrayado no están en el original).
En esta difícil tarea de ponderación, resulta pertinente tener en cuenta la importancia que tienen, por un lado, los principios de flexibilidad, ausencia de ritualismo y materialidad, y por el otro, los principios de publicidad, igualdad de los oferentes y de concurrencia.
Según explica Durán Martínez, con el principio de flexibilidad, que no es exclusivo de la contratación administrativa, ‘se pretende poner el acento en el carácter instrumental del procedimiento, que debe ser herramienta dúctil para el fin propuesto y adecu arse a las características y necesidades de cada caso, sin omitir, claro está, los trámites necesarios para la validez de lo actuado.’ (Cf. Augusto Durán Martínez, en “El contrato administrativo en Uruguay”, Estudios Jurídicos Nº 12, publicación de la Facu ltad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, Montevideo, año 2014, p. 131) (la negrilla no está en el original).
Naturalmente, y como lo pone de manifiesto Leiza Zunino, “el principio de flexibilidad contractual no podrá jamás operar en requisitos esenciales o sustanciales, de todos los procesos competitivos que desarrolle la Administración, pero sí, en requisitos de forma y de procedimiento, siempre y cuando no se enfrente con el principio de igualdad, porque este último, primará como principio, debido a su valor y fuerza supraconstitucional.” (Cf. Pablo Leiza Zunino, “Contratos de la Administración Pública.” FCU, Montevideo, 2012, p. 157.).
En cuanto al principio de ausencia de ritualismo, destaca Delpiazzo que “Nos lleva a la negación de la forma por la forma misma, a superar la creencia de que aprobando normas formales se solucionan los problemas, y a renunciar a un sacramentalismo formal en el que, por lo que refiere a la contratación, muchas veces la Administración resulta perjudicada por contratos no con el oferente de la propuesta más conveniente, sino con el más prolijo desde el punto de vista ritual.” (Cf. Carlos E. Delpiazzo, “Contratación Administrativa”, Universidad de Montevideo, Facultad de Derecho, Montevideo, 1999, p. 21) (la negrilla no está en el original).
Por su parte, ‘El principio de materialidad pone el acento en lo significativo, por eso también se le llama de trascendencia. Conduce a jerarquizar lo sustancial en detrimento de los elementos secundarios. ’ (Cf. Augusto Durán Martínez, “El contrato administrativo en Uruguay”, Estudios Jurídicos Nº 12, op.
cit., p. 132, citando las opiniones de Héctor Frugone Schiavone, “Principios del procedimiento administrativo”, “El nuevo procedimiento administrativo”. Secretaría de la Presidencia de la República. Programa Nacional de Desburocratización. Montevideo, 1991, 2ª edición, p. 34, y de Carlos E. Delpiazzo, “Contratación Administrativa”, p. 21).
(…) A su vez, el principio de igualdad de los oferentes ‘es una especificación del principio de igualdad, que por ser inherente a la persona humana es un principio cardinal del Derecho todo y de máximo valor y fuerza’, que ‘no se restringe al trato igualitario de los oferentes’ y supone también ‘la no discriminación y la imparcialidad’ (Cf. Augusto Durán Martínez, “El contrato administrativo en Uruguay”, Estudios Jurídicos Nº 12, op. cit., p. 137 a 138) (la negrilla no está en el original).
Con respecto al principio de concurrencia, ‘deriva del principio de igualdad de los oferentes, puesto que significa ‘habilitar la participación igualitaria de todos quienes estén interesados en contratar y cumplan con los requisitos para ello’ (Cf.
Augusto Durán Martínez, “El contrato administrativo en Uruguay”, Estudios Jurídicos Nº 12, op. cit., p. 138, citando la opinión de Juan Pablo Cajarville Peluffo, “La transparencia en la contratación pública”, “Sobre Derecho Administrativo”, FCU, Montevideo, 2008, segunda edición ampliada, tomo II, p. 400 y siguientes) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Este principio ‘procura que se presente la mayor cantidad posible de oferentes. Tiene una doble finalidad: a) asegurar la igualdad de oportunidades para contratar con el Estado; b) facilitar la elección de la oferta más ventajosa. Pero su aplicación debe ser criteriosa. No puede así, so pretexto de la concurrencia, admitir ofertas que no se ajusten a requerimientos esenciales de los pliegos, puesto que de ocurrir esto se violaría el principio de igualdad y el de legalidad. ’ Cf. Augusto Durán Martínez, “El contrato administrativo en Uruguay”, Estudios Jurídicos Nº 12, op. cit., p. 139, citando además la opinión de Pablo Leiza Zunino, “Contratos de la Administración Pública.”, op. cit., p. 162) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
En último término, cabe referirse al principio de respeto de los pliegos, derivado de los principios de legalidad e igualdad. Al respecto, explica Durán Martínez que ‘En materia de licitación pública, en una época era aplicado con máximo rigor. Tanto es así que, SAYAGUÉS LASO afirmaba que el pliego de condiciones ha de cumplirse estrictamente.
Hoy en día se aplica con mayor flexibilidad. Se aplica estrictamente en lo esencial, pero se admite descartar errores de detalle, sin que se llegue a afectar el principio de igualdad.
El principio del cumplimiento de los pliegos ya no es tan “estricto” como decía SAYAGUÉS LASO, pero se mantiene en lo relativo a aspectos esenciales, pues sin él no hay igualdad. Y rige en todo procedimiento competitivo y no solo en la licitación pública.
Siempre hay que cumplir las bases del llamado. No podemos hablar de cumplimiento estricto de los pliegos, aunque sí, de cumplimiento de los pliegos. ’ (Cf. Augusto Durán Martínez, “El contrato administrativo en Uruguay”, Estudios Jurídicos Nº 12, op. cit., 139).
En similar sentido, Cajarville refiere al principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, en cuanto explica que: ‘Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a estas ‘exigencias esenciales’ y ‘requisitos sustanciales’ contenidos en el pliego, y las ofertas que contengan ‘apartamientos sustanciales’ de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y ‘no podrán ser consideradas’ (TOCAF , art. 54).” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre contratación administrativa”, “Sobre Derecho Administrativo”, op. cit. tomo II, p.
308 a 313) (sentencia Nº 386/2012) (la negrilla y el subrayado no están en el original). ” Sentencia N° 57/2021 (del 18 de febrero del
2021).
Los términos de tal entendimiento son compartidos por la Sede y se entienden trasladables al análisis que debe efectuarse en autos. En efecto, se entiende que “ los conflictos entre principios no se resuelven mediante el criterio de ‘les specialis’, sino mediante el ‘balance’ o la ‘ponderación’ de los propios principios en el caso concreto ” (GUASTINI, R.; Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho; Ed. Gedisa:
España, 1999; p. 169) lo que implica, su interpretación a la luz de los hechos que conforman el caso concreto que se plantea.
En ese sentido , en el supuesto convocante , se entiende que lo requerido por el MDN no desniveló ni colocó en situación de desigualdad a los restantes oferentes, sino que se limitó a requerir documentación acreditante de las condiciones pretendidas en el co - contratante. Pero en ningún momento supuso permitir una modificación, un cambio, que implicara una diferencia en la prestación que se ofertaba, siendo ello lo central, lo sustancial. En este sentido “se ha entendido que otro corolario del principio de igualdad lo constituye el de inmutabilidad de las ofertas, por el cual las propuestas de los oferentes o licitantes no pueden ser modificadas posteriormente…” (PINTO, X.; Contratación pública y libre competencia; FCU: Mdeo., 2023; pp. 131 y 132); de tal forma, si la actuación no determinó una mutación en la oferta, lo ocurrido tampoco infringió el principio de igualdad.
A su vez, el presentar la nota de INAC era una constancia de una calidad que el proveedor revestía y es en función de tal calidad que podía ser oferente de acuerdo al pliego , de manera que la acreditación de ello, solo cumplía una función de acreditación y no de constitución de un requisito para contratar. Por lo que el incumplimiento derivado de la omisión, no era sustancial, en los términos antes relevados, sino que se trató de una carencia formal, meramente documentaria, y no que hiciera a la esencia o s ustancialidad de la contratación en cuestión. De tal manera, se desprende que BB, cuando presentó la nota requerida, no modificó ni mejoró su oferta, simplemente aportó una constancia documental que interesaba a la Administración, lo que no se entiende como un exceso a lo dispuesto por el art. 65 del TOCAF , habiéndose efectuado una legítima aplicación de éste.
En efecto, el caso encuadra en lo mencionado por RISSO al sostener el absurdo en cuanto a que a los efectos de sostener el principio de igualdad no se permitiese a un oferente presentar luego de la apertura un certificado que omitió; pues es ese justamente el caso que nos convoca. Tal es así que en la ponderación que se realiza, no se percibe la afectación a la igualdad en el comportamiento de la Administración, pero sí se advierte que lo solicitado, se ajustó a los principios de razonabilidad, flexibilidad y concurrencia, que permitieron continuar con el procedimiento competitivo.
Por otra parte, debe mencionarse que la solicitud de la Administración se efectuó en etapa de “precalificación de ofertas”, al elaborarse el “Informe preliminar”; por tanto, se hizo en forma oportuna. Al respecto, lo que surgía del pliego es que se analizaría el cumplimiento de las exigencias cuando se efectuare la evaluación técnica de las ofertas, y eso no se realizó hasta luego de vencido el plazo concedido al amparo del art. 65 del TOCAF. A ello se agrega que el proponente se había reservado la facultad de considerar ofertas que tuvieran “apartamientos menores” en relación con el pliego, lo que iría incluso más allá de la subsanación de una omisión formal; ahora bien, tal previsión no fue recurrida y suponía una potestad mayor que la legítimamente ejerci da al ampro del art. 65 del TOCAF. Por tanto, lo actuado se considera apegado a la legalidad.
Separadamente, la accionante ha sostenido que la fecha de emisión del certificado por parte de INAC tampoco condice con lo exigido, pues es de una fecha posterior a la presentación de las ofertas y ello demuestra que, al momento de ofertar, no se contaba con tal certificación.
En cambio, no se comparte el criterio, especialmente porque la derivación que hace en el razonamiento no fue demostrada en autos. En efecto, desde el MDN se le solicitó a la adjudicataria que aportara el certificado con vigencia de 5 días, según el informe preliminar del 22 de noviembre del 2023. De manera que, BB lo presentó el 27 de noviembre (fs. 30), habiendo sido emitido el 23 de ese mes. Es decir, cumplió con presentarlo dentro de los 5 días de vigencia de su expedición, de acuerdo con la fecha de solicitud. Tal es así que si ante lo requerido, se hubiese presentado la misma nota, pero con vigencia a la fecha de apertura de ofertas (31/10/2023), éste se hubiese encontrado ampliamente vencido. Luego, si a la fecha de presentación de su oferta tal certificación se encontraba o no vigente, es un punto que no se ha acreditado y , por tanto, habrá de estarse al cumplimiento efectivo al momento de la exigencia.
En cuanto a la motivación del acto impugnado , no se advierte que ésta se inexacta o incongruente, sino que los informes que surgen de las actuaciones administrativas han sido contestes en considerar que en la oferta de algunos de los participantes (incluyendo, la adjudicataria) hubo una omisión formal, subsanable, no sustancial. Tal es así que en todas las oportunidades previas a la solicitud de subsanación y posteriores a ésta se informó relevando que el punto quedaba al amparo de lo admitido por el art. 65 del TOCAF, siendo en función de ello que s e actuó y también se defendió la Administración. Por lo que no se advierte incongruencia ni inexactitud entre los fundamentos dados oportunamente y lo resuelto tanto en el momento de la adjudicación, como al decidir en relación con la impugnación de la ahora accionante.
Por todo lo que viene de exponerse es que no se han de compartir los argumentos de la accionante, entendiendo que el acto impugnado se ajustó a la legalidad sin dar lugar a los agravios invocados y, por tanto, se impone su confirmación.
5) El cumplimiento de la Sentencia. El artículo 177 inc. 4 impone al decisor la obligación de pronunciarse respecto a todas las causales de nulidad invocadas, agregando que ello debe servir de “orientación a la Administración para su cumplimiento” (art. 177 inc. 4º). En el caso, dada la solución confirmatoria que se adopta y considerando que no se han relevado apartamientos que requieran de especial instrucción, se entiende que el cumplimiento de la Sentencia no supone dificultad ni necesita de particular orientación.
6) Sobre la facultad de recomposición del procedimiento. El artículo 190 inc. 2º del CCA, dispone que cuando la irregularidad del acto tenga relación con cuestiones atinentes a formalidades de los actos o a omisiones en el trámite del procedimiento administrativo, “el tribunal deberá señalar si la Administración conserva la potestad de recomponerlo a los efectos de dictar un acto legítimo”. A su vez, limita la posibilidad de recomponer un procedimiento que ya hubiese sido reconstituido. En el caso, se habrá de confirmar el acto por razones de fondo sin haber detectado omisiones formales que viciaren el procedimiento; por tanto, no corresponde pronunciarse respecto a la recomposición del expediente.
Por los fundamentos expuestos, al amparo de lo dispuesto por los arts. 175, 176, 177, 179 y 190 del CCA, este Juzgado Letrado en lo Contencioso Anulatorio de 2º Turno, RESUELVE:
1) Desestimar el accionamiento ejercitado, confirmando el acto impugnado.
2) A efectos fiscales, se fijan honorarios fictos en $50.500.
3) Consentida o ejecutoriada, archívese.
Victoria Suárez Juez Letrado Juzgado Letrado de lo Contencioso Anulatorio 2° Turno
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).