Sentencia Definitiva N° 35/2006

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de febrero de 2006. No. 35 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ETCHANDY, ALFREDO con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (No. 63/01). RESULTANDO : I) Que a fs. 7 comparece la parte actora promoviendo demanda de nulidad respecto del acto administrativo que dispuso el cese en el pago de la Compensación Unificada y de la Compensación por Rendimiento y Asiduidad. Expresó, en resumida síntesis, que es funcionario presupuestado de la Administración demandada, y que circunstancialmente se encuentra prestando funciones en comisión en el Poder Legislativo; que en el mes de abril al realizarse la liquidación de su salario se excluyó el pago de la Compensación Unificada así como también el pago de la Compensación por Rendimiento y Asiduidad. Agregó que el acto impugnado es manifiestamente ilegal, improcedente e injustificado, fundando tal temperamento en que respecto de la Compensación Unificada no corresponde su cancelación de acuerdo a lo establecido en el art. 40 de la Ley No. 16.320, y también a lo establecido en el Decreto Departamental No. 25.266, art. 55, el cual fue el que creó dicho beneficio y en ningún momento excluyó del mismo a funcionarios que estuvieran prestando funciones en comisión; respecto de la Compensación por Asiduidad y Rendimiento, sostuvo que dicha compensación es un derecho adquirido, que también se encuentra amparada por lo establecido en el art. 40 de la ley antes citada. Por lo que solicita se anule el acto administrativo impugnado. II) Que a fs. 17, compareció la Administración demandada expresando que el acto impugnado es acorde a derecho y que en cuanto a la compensación por Rendimiento y Asiduidad, de acuerdo al tenor de lo establecido en el art. 121 del Decreto Departamental No. 26.949, se excluyó de dicho beneficio expresamente a los funcionarios en comisión. Agregó que respecto de la Compensación Unificada, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Departamental No. 26.299, se estableció en su art. 55 la posibilidad de reglamentación por parte del Intendente Municipal, que fue lo que sucedió en el caso concreto, argumentando que el art. 40 de la Ley No. 16.320 no es de aplicación al caso de marras, puesto que no alcanza a los funcionarios de los Gobiernos Departamentales, quienes por mandato Constitucional se rigen por el Estatuto del Funcionario, dictado por los propios Gobiernos Departamentales. Solicita se desestime la demanda, confirmando el acto administrativo impugnado, y se plantee la excepción de inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley No. 16.320. III) Que sustanciada la solicitud de la excepción de inconstitucionalidad del art. 40 de la Ley No. 16.320, la Suprema Corte de Justicia, resolvió declarar inadmisible la excepción de inconstitucionalidad oportunamente opuesta. IV) Se abrió el juicio a prueba, fs. 71, y se produjo la que luce certificada a fs. 78, y alegaron las partes por su orden, fs. 80-84 y 87, respectivamente. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió a fs. 90; citadas las partes para sentencia, giraron los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron y dictaron sentencia en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que ha existido correcto agotamiento de la vía administrativa, y que la pretensión anulatoria fue deducida dentro de los plazos legales, por lo que procede ingresar al aspecto sustancial planteado. II) El actor, quien se desempeñaba en el Servicio de Actividades Contenciosas de la Intendencia Municipal de Montevideo, pasó en comisión a la Cámara de Representantes, el 27/3/00 (ver fs. 1-1 vto. y fs. 2-2vto. en estos autos), manifestando que al percibir el día 3 de mayo del referido año, los haberes correspondientes al mes de abril, comprobó que había sido excluido en el cobro del beneficio de la compensación unificada y del complemento por rendimiento y asiduidad. III) Y bien, el tema planteado no es nuevo para este Tribunal, existiendo jurisprudencia firme de la Corporación, según sentencias Nos. 341/00, 780/00 y 124/05). Así, en los considerando de la sentencia No. 140 de fecha 16 de marzo de 1998, dijo el Tribunal en lo medular: “Sí podría suscitarse una situación de posible o presunta lesión de la autonomía municipal, como se sugiere en la contestación (fs. 55 “in fine” de autos) pero el argumento no puede ser considerado por el Tribunal en esta instancia, por cuanto y como es obvio, el alcance y eficacia que tiene la norma legal jerárquicamente superior subsiste mientras no sea declarada su inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia, evento que no se ha concretado en la especie y que por ende, sella la suerte del accionamiento”. Como destaca más adelante el mentado pronunciamiento “se trata de aspectos todos normativamente exiliados de la jurisdicción del Tribunal, limitado al contralor de los aspectos de regularidad jurídica y, de suyo, con exclusión de toda posibilidad de consideración sobre cuestiones de mérito, conveniencia u oportunidad o bien de aspectos no incluidos en su ámbito competencial específicamente reglado”. IV) Y en más reciente pronunciamiento, dijo la Sala en lo pertinente: “...debe reconocerse que es válido y plenamente aplicable el art. 40 de la ley 16.320 reiteradamente citado, que consagra la protección de todos y cada uno de los beneficios de la Oficina de origen, incluso de aquellos que tengan por condición, la prestación efectiva de tareas en la misma” (Cf. sent. No. 124 de fecha 16 de marzo de 2005). V) Todo ello porque más allá de la resistencia de la Comuna a que se aplique en su parquet competencial el citado artículo, al entender que la norma legal afecta su autonomía de gestión como Gobierno Departamental, considera el Tribunal que debe primar la norma legal frente al art. 430 del TOFUP, por su mayor jerarquía en el ordenamiento jurídico. VI) Además, es la propia Constitución Nacional que en su art. 64 reconoce la posibilidad de que el legislador, con mayorías especiales en cada Cámara, establezca normas que, por su generalidad o naturaleza resulten aplicables a los funcionarios de todos los Gobiernos Departamentales y de todos los Entes Autónomos o de algunos de ellos, según los casos. VII) Es pues el principio de jerarquía de las normas jurídicas el que determina el acogimiento de la pretensión anulatoria ante la contradicción existente entre una norma legal y una norma reglamentaria. Porque como lo destaca Hans Kelsen “...Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y de norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de que la creación -y por consecuencia la validez- de una norma está determinada por otra norma, cuya creación, a su vez, ha sido determinada por una tercera norma. Podemos de este modo remontarnos hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto” (Cf. Kelsen, Hans en “Teoría pura del Derecho” edit. Eudeba, p. 118). Y parificando estos conceptos, enseña García Maynez: “El orden jerárquico normativo de cada sistema de derecho, se compone de los siguientes grados: 1. Normas constitucionales. 2. Normas ordinarias. 3. Normas reglamentarias. 4. Normas individualizadas” (Cf. García Maynez, Enrique “Introducción al Estudio del Derecho” edit. Porrúa S.A., p. 85, agregando más adelante el citado Maestro: “Las leyes ordinarias representan un acto de aplicación de preceptos constitucionales. De manera análoga, las reglamentarias están condicionadas por las ordinarias, y las individualizadas por normas de índole general” (ob. cit. p. cit.). Es pues, con el respaldo de las citadas opiniones doctrinarias y de una jurisprudencia firme y constante de la Sala sobre el tema, que el Tribunal considera que el acto administrativo impugnado se ha dictado en violación de una regla de derecho, jerárquicamente superior al precepto reglamentario en que se funda la decisión cuestionada. Corresponde pues, acoger la pretensión anulatoria. Por estos fundamentos y atento a lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 90 y sigs. en estos autos), el Tribunal, en mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado; sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 12.000 (pesos uruguayos doce mil ). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Rochón, Dra. Battistella, Dr. Lombardi (d.), Dr. Preza (r.), Dr. Harriague. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Lombardi: Discorde: A mi juicio debe rechazarse la demanda declarando que el acto impugnado no es procesable ante este Tribunal. El actor promueve la nulidad de la liquidación de su salario como funcionario de la Intendencia Municipal de Montevideo, en comisión en el Palacio Legislativo, aduciendo que no se le computaron determinados rubros. En puridad, se trata de un hecho u operación material de la Administración que sólo podría servir de fundamento a una acción de reparación ante la Justicia Ordinaria, pero no es pasible de la acción de nulidad deducida. Teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 309 de la Constitución, el accionamiento de autos se admite contra actos administrativos que lesionen un interés directo, personal y legítimo del administrado. En la especie se está ante una operación material de cálculo de salario y no ante una volición del Estado con contenido jurídico. El actor debería haber planteado una petición a la Intendencia solicitando se le incluyan los rubros que, a su juicio, omitió la liquidación del sueldo. Y si la Intendencia le respondiere negativamente, por los fundamentos que fueren, entonces sí tendría motivos para accionar por la nulidad de esa expresión volitiva de la Administración. Por consiguiente, entiendo que debe rechazarse la demanda en mérito a su improcedencia para el objetivo anulatorio invocado.