Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 720/2025
17 de diciembre de 2025
- Ficha (IUE)
- 391/2023
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Revoca o anula
- Redactor
- Dr. William Corujo
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo, 17 de diciembre de 2025.
No. 720 Ministro redactor: Dr. William Corujo
VISTOS :
Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, esta causa: “AA con MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 391/2023).
RESULTANDO :
I) En este proceso, el accionante Sr. AA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución s/n de 8 de diciembre de 2022, dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se dispone clausurar el sumario administrativo instruido al actor, Cabo (PA), perteneciente a la Dirección Nacional de Identificación Civil, a quien se destituye por la causal ineptitud en el ejercicio del cargo (fs. 335 a 337 de los A.A., pieza 2).
II) En su demanda (fs. 2 a 19 infolios) el accionante manifiesta básicamente lo siguiente.
Indicó que se vulneró el derecho a la última palabra del sumariado, en tanto la Administración no dio vista al dictamen de fecha 26 de mayo de 2022 ni del dictamen de la ONSC. Afirmó que hay un dictamen primario que establece una sanción de 6 meses de suspensión y luego otro dictamen que le agrava la sanción a destitución. Sin embargo, este no fue notificado al actor, violentándose su derecho de defensa.
Señaló asimismo que se vulneró el principio de plazo razonable por cuanto el sumario ha durado más de tres años, ello sin contar el plazo de investigación administrativa. En tal sentido, explicó que si bien la LPO (Ley No. 19.315) y el Decreto No. 1/016 no regulan el plazo de caducidad, dicho principio se incorpora al ordenamiento jurídico uruguayo a través del artículo 72 y 332 de la Constitución.
Agregó, abundando en doctrina sobre el tópico, que los dictámenes que dan origen a la resolución impugnada no permiten que dicho acto administrativo esté fehacientemente fundamentado.
Puntualizó que se vulneró el debido procedimiento legal, pues existe prueba insuficiente y los testigos fueron oídos. Expuso, en tal sentido, que lo que emerge del expediente sumarial y de las pruebas diligenciadas es lo siguiente: a) las fotos íntimas eran enviadas por la denunciante al actor, según ella; b) no existía relación íntima entre ambos, hecho que quedó demostrado luego de las idas y venidas de la denunciante en sus testimonios;
c) los testigos BB, CC, DD y EE son amigas personales de la denunciante, lo cual afecta de validez los testimonios, hecho no tenido en cuenta ni valorado en la instrucción, así como tampoco en los dictámenes técnicos; d) los testimonios de las amigas de la denunciante, son contradictorios, en todos queda claro que fue la propia denunciante que les contó sobre la o las fotos.
Manifestó que se vulneró el principio de razonabilidad y proporcionalidad. Relató que no es razonable que se destituya a un buen funcionario, con excelentes antecedentes en su legajo y sin pruebas, pero si con muchas dudas; y se pretenda incorporar a ex reclusos a trabajar para el Ministerio del Interior.
Invocó la imposibilidad de la destitución del impugnante, debido a la vulneración del principio de legalidad y tipicidad. En ningún momento surge de la instrucción sumarial que la Administración haya demostrado la ineptitud del funcionario para desempeñar su función. Si se considera la situación que llevó al inicio del sumario, no se expresa causa que determine que el funcionario sea inapto para el desempeño de la misma, ésta sería una evaluación muy superficial y violatoria del principio de razonabilidad.
Por último, indicó que la Administración también actuó con desviación de poder por seguir una actitud caprichosa, conformando un accionar totalmente arbitrario, impulsado exclusivamente por un “interés propio” para ocasionar un perjuicio más gravoso al actor, pero desviándose totalmente del “interés debido”, que es el único que debe existir en las decisiones administrativas. El no actuar y vulnerar los derechos expresados es también una actitud que va contra la buena administración.
En definitiva, solicitó la nulidad del acto procesado.
III) Conferido traslado, comparece la Administración demandada debidamente representada (fs. 22 a 34 infolios) defendiendo la validez del acto procesado.
Luego de relatar pormenorizadamente los antecedentes del acto enjuiciado, afirmó que no resulta correcta la defensa ensayada por el actor basada en la descalificación de la valoración de la prueba. La imputación de responsabilidad al sumariado surge de la declaración de testigos “integrantes del grupo de whats app”, al cual pertenecía el funcionario AA, siendo una prueba determinante para formar la convicción del decisor.
Se verificó, en la especie, la divulgación sin consentimiento de su titular, de fotos íntimas, tipificando la conducta descripta en el artículo 92 de la Ley No. 19.580.
Puntualizó que se verificó, en el caso, el cumplimiento de los principios de derecho administrativo, aplicables al procedimiento disciplinario.
La Administración otorgó al sumariado, vista previa, en cada una de las instancias pertinentes, para que efectuara descargos y ejerciera su defensa, el que así lo hizo. Resulta evidente, en cada uno de los escritos presentados por el sumariado, el conocimiento acabado de la plataforma fáctica, de la imputación inicial formulada por la Administración, así como de la normativa por la cual se lo sanciona.
Resaltó que el informe letrado asesora al jerarca para que éste pueda tomar una decisión ajustada a derecho. Con la modificación de la LOP (Ley No. 19.315), operada por la Ley No. 19.924, de 18 de diciembre de 2020, entre otras, se modificó la potestad disciplinaria, la cual, tratándose de faltas muy graves, la ostenta únicamente el Ministro del Interior, salvo la destitución, que corresponde al Poder Ejecutivo. Por tal razón, elevadas las actuaciones cumplidas por la DNIC a la Secretaría de Estado, el jerarca, previo a tomar decisión, recaba opinión de la Asesoría Jurídica de la Secretaría de Estado. Esta sugiere la máxima sanción, sin alterar de la imputación inicial de la falta, ni de la plataforma fáctica tenida en cuenta durante todo el expediente. En suma, la sustanciación del procedimiento se realizó ajustada a derecho; el sumariado tomó vista y pudo articular su defensa en todas las instancias.
Sobre el principio de duración razonable, apuntó que por imperio de lo dispuesto por la Ley No. 19.883, de 4 de junio de 2020, a raíz de la pandemia por COVID 19, se declararon suspendidos, desde el 13 de marzo de 2020, el cómputo de los plazos legales y reglamentarios de los procedimientos administrativos disciplinarios, hasta la promulgación del Decreto No. 220/020. Dicho decreto exceptuó de la suspensión de plazos a los procedimientos disciplinarios tramitados en el ámbito del Ministerio del Interior y sus dependencias.
Sobre el principio de proporcionalidad destacó que no es cierto que “se destituya a un funcionario con excelentes antecedentes en su legajo y sin prueba”. Del legajo funcional del actor emerge otra falta grave, a partir de la denuncia de una administrada, habiéndose aplicado un correctivo consistente en 15 días de suspensión simple en la función, lo que da cuenta de una mala conducta anterior. De la probanza diligenciada surge acreditada la falta muy grave cometida por el funcionario con el consecuente descrédito a la imagen pública institucional que conlleva, atentando contra los principios de la función policial y la integridad física o psicológica de las personas.
Concluyó que la potestad disciplinaria constituye un poder jurídico de principio y que, en el ámbito de la Policía Nacional, dicho poder cobra gran relevancia con una estructura y organización marcada por la jerarquía, siendo la disciplina el eje vertebral de la misma, lo que constituye un principio fundamental en el ejercicio de la función policial.
En definitiva, el proceder de la Administración ha sido ajustado a derecho, por lo que solicitó se desestime la demanda incoada y se confirme la resolución impugnada.
IV) Por Decreto No. 196/2024 (fs. 42 infolios) se agregaron los antecedentes administrativos en 503 fojas y por Decreto No.
1232/2024 se abrió a prueba por el plazo legal (fs. 45 infolios).
V) Diligenciada la prueba, por Decreto No. 5482/2024 se dio plazo para alegar las partes (fs. 71 infolios) haciéndolo la parte demandada y no así la parte actora (fs. 73 a 76 infolios).
VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se expidió mediante Dictamen No. 37/2025 (fs. 79 a 80 vto.
infolios) quien aconsejó rechazar la demanda y en su mérito confirmar el acto impugnado.
VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria.
El acto que se procesa fue notificado al accionante el 23 de diciembre de 2022 (fs. 346 de los A.A.), interponiendo contra el mismo recurso de revocación el 30 de diciembre de 2022 (fs. 410 a 411 de los A.A.) y fundamentado el 1º de febrero de 2023 (fs. 418 a 429 de los A.A.);
acaeciendo acto confirmatorio ficto el 29 de mayo de 2023.
La Administración no se expidió de modo expreso sobre la recurrencia movilizada, por lo que la denegatoria ficta del recurso se configuró por el transcurso del plazo legal, operando la misma el 5 de junio de 2023, por lo que se impetró el reclamo anulatorio en tiempo útil (nota de cargo fs. 20 infolios), lo que fue en tiempo útil.
II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución s/n de 8 de diciembre de 2022, dictada por el Ministerio del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se dispone clausurar el sumario administrativo instruido al actor, Cabo (PA), perteneciente a la Dirección Nacional de Identificación Civil, a quien se destituye por la causal ineptitud en el ejercicio del cargo.
III) En primer lugar, para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado.
Las presentes actuaciones se inician a raíz de la denuncia formulada por la funcionaria de la Dirección Nacional de Identificación Civil (DNIC), Agte. (PA) FF en la que da cuenta a su superior jerárquico de la divulgación y circulación de fotos íntimas suyas que había enviado oportunamente al actor, Cabo (PA), perteneciente a la misma dependencia, en atención al vínculo que mantenían “como parte de un juego sexual íntimo (…) en el marco de un pacto de confianza que unía a los individuos” (fs. 365-367
A.A.).
Sustanciada la denuncia, el Departamento Jurídico de la DNIC informa que en virtud de la naturaleza de los hechos denunciados (cf. Ley
19.580 y Ley de Acoso Sexual, No. 18.561), corresponde remitir las actuaciones, por ser de su competencia, a la Comisión Permanente de atención de situaciones de acoso sexual en funcionarios/as y personal del Ministerio del Interior (fs. 80 A.A.).
Efectuada la investigación pertinente por parte de la Comisión y diligenciada la prueba correspondiente en el marco de sus potestades, ésta concluyó, por informe de 4 de abril de 2019, que existen elementos que confirman la existencia de una conducta compatible con acoso sexual, desde que se tiene por probada la divulgación de fotos íntimas por el denunciado, obtenidas de parte de la denunciante, menoscabando su intimidad personal.
Su conducta encuadra en lo dispuesto en la Ley No. 19.580 como violencia mediática y en la tipificación penal que crea la citada norma legal en su artículo 92, sugiriendo el inicio de un sumario administrativo al denunciado (fs. 94 a 116 A.A.). Las conclusiones de la Comisión fueron notificadas al Sr. AA el 8 de abril de 2019 (fs. 115 de los A.A.).
Luego de expedirse la Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior (Dictamen No. 1277/2019, de 11 de octubre de 2019, fs. 121 a 122 vto.
A.A.), por resolución Ministerial de 16 de diciembre de 2019, se dispuso instruir sumario administrativo al Sr. AA, con suspensión preventiva y retención de medios sueldos (fs. 128 a 129 vto. A.A.).
Instruido el sumario, con fecha 8 de julio de 2020, se emitió informe conclusivo en los siguientes términos: “de la instrucción surge evidencia de que el Cabo (PA) AA participó en la divulgación y/o exhibición de imágenes con contenido íntimo a través de una red social”; asimismo señaló que se trata de una infracción de carácter muy grave, atento a sus consecuencias. En virtud de la tipificación penal (art. 92, Ley No. 19.580) sugiere la comunicación a la Fiscalía competente (fs. 240 a 245 A.A.).
Se confirió vista al sumariado el 4 de agosto de 2020 (fs. 247 de los A.A.), quien la evacuó en los términos que surgen del escrito agregado (fs.
248 a 266 vto. de los A.A.). Invocó desconocimiento de los principios de razonabilidad, proporcionalidad, inocencia, imparcialidad y buena fe, abogando por el archivo de las actuaciones.
El instructor se expidió nuevamente por informe incorporado en las actuaciones (fs. 267 vto. a 268 vto. de los A.A.), en el que resaltó que el sumariado trató de desconocer sus deberes y obligaciones como funcionario policial y se abocó a ofender y descalificar al instructor. Entendió que corresponde continuar con el procedimiento sumarial, habida cuenta de que no existen diligencias de pruebas solicitadas por el funcionario. Por su parte, reiteró que tal como lo sostuvo la Comisión Permanente de Acoso Sexual en su informe, la conducta del funcionario es tipificada como delito por la ley penal, por lo que corresponde dar cuenta a la autoridad pertinente.
Por Dictamen No. 223/2020, de 26 de octubre de 2020 (fs. 271 vto. a 273 vto. de los A.A.), el Departamento Jurídico compartió las conclusiones arribadas por el Instructor sumariante. Entendió que el sumariado incumplió lo establecido en el art. 36 lit. A y K de la Ley No. 19.315, así como los principios que rigen la actuación policial, art. 3 lit. D, E y F. del Decreto No.
1/016, el art. 29 de la Ley No. 19.121, encuadrando su conducta en lo preceptuado en el art. 6 lit. M y 92 de la Ley No. 19.580. Precisó que el actor incurrió en la comisión de una falta muy grave al tenor de lo previsto en el art. 21 lit. C del Decreto No. 1/016, “ocasionando el descrédito de la imagen pública institucional atentando contra los principios de las funciones policiales, la integridad física, psicológica de las personas”. Sugirió la aplicación de una sanción de suspensión en la función por seis meses, elevándose los obrados a la Secretaría de Estado, así como la comunicación a la Fiscalía competente.
El 30 de octubre de 2020, se libró oficio a la Fiscalía General de la Nación, dando cuenta de los hechos con apariencia delictiva (fs. 275 vto. de los A.A.).
Con fecha 4 de noviembre de 2020, se elevaron las actuaciones a la Dirección General de Secretaría del Ministerio (fs. 276 vto. de los A.A.).
Conferida vista del Dictamen No. 223/2020, del Departamento Jurídico, de fecha 26 de octubre de 2020, es evacuada por parte del actor (fs.
65 a 67 de los A.A.) el 12 de enero de 2021.
El Departamento Jurídico Notarial, por Dictamen No. 45/2021, de 23 de marzo de 2021, analizó los descargos formulados por el sumariado, entendiendo que no resultan de recibo y ratificó las conclusiones de anterior informe (fs. 69 a 70 A.A.).
Por informe fechado 3 de noviembre de 2021, se da cuenta a la Directora del Departamento Contencioso el estado de la causa penal (fs. 303 de los A.A.).
Elevadas las actuaciones al Área Jurídico Notarial del Ministerio del Interior (fs. 299 vto. a 300 A.A.), se pronunció por Dictamen No. 2159/21 de 17 de diciembre de 2021. Compartió la calificación jurídica de la falta cometida por el sumariado, aunque no su quantum, sugiriendo, en este caso, la máxima sanción (fs. 305 vto. a 306 vto. A.A.).
El 15 de febrero de 2022 se le confirió nueva vista al actor (fs. 311 de los A.A.), la que es evacuada el 22 de febrero de 2022 (fs. 312 a 317 de los
A.A.).
Se expidió nuevamente el Departamento de Asesoría del Ministerio, por Dictamen No. 715/2022, de 26 de mayo de 2022 y apuntó que los descargos del actor no modifican lo sugerido en cuanto a la desvinculación del funcionario (fs. 320 vto. a 321 vto. de los A.A.).
Remitidas las actuaciones a la ONSC (fs. 324 de los A.A.), se expidió por informe la Asesoría Letrada, el 2 de agosto de 2022 y la Comisión Nacional del Servicio Civil (Resolución No. 274/2022), el 29 de setiembre de 2022, de modo favorable a la destitución del Sr. AA. (fs. 329 a 333 vto.
de los A.A.).
Finalmente se dictó el acto enjuiciado que dispuso la sanción expulsiva al promotor (fs. 335 a 337 vto. de los A.A.).
IV) Habiendo analizado los argumentos de la parte actora y los antecedentes referidos, el Tribunal, por mayoría, y en concordancia con lo sugerido por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto procesado, no resultando de recibo los agravios invocados por el accionante por los fundamentos que se explicitan a continuación.
Respecto al agravio planteado sobre la violación al principio de plazo razonable, si bien es cierto que el procedimiento sumarial insumió tres años, no se visualiza, del relato de antecedentes efectuado supra, una demora entre actuación y actuación que pueda revestir entidad.
En relación al principio de duración razonable del procedimiento, se ha señalado que: “La proyección del principio aludido en el ámbito del derecho administrativo sancionador genera el principio de que la Administración no pueda ejercer sine die su potestad sancionadora, en una situación concreta, una vez iniciado los procedimientos, y genera el derecho del imputado a que el procedimiento administrativo sancionatorio se termine en un plazo razonable: de ahí la caducidad…” (DURAN MARTÍNEZ, Procedimiento administrativo disciplinario. Pág. 98).
Es decir, pues, la Administración tiene la obligación de resolver los asuntos sustanciados en la esfera de su conocimiento dentro de un plazo razonable, con todas las garantías del debido proceso; en especial, cuando los particulares tienen, como en nuestro país, la obligación de agotar la vía administrativa previamente a acudir a la jurisdiccional.
En este sentido, ha considerado la Corporación en la Sentencia No.
307/2019 que: “… a falta de solución legal expresa, la duración razonable del proceso no constituye una cuestión de calendario, sino que, más bien, debe centrarse un examen cuidadoso de las circunstancias propias de calda caso, circunstancias cuya apreciación pueden ser diversas o heterogéneas para otros asuntos. Precisamente, del estudio de todas las circunstancias en conjunto es que se obtiene la razonabilidad del plazo que sirve de apoyo para la evaluación de las condiciones de jure y de facto que convergen en la posible y eventual violación del derecho a un proceso en un término razonable”.
Por tanto, en el caso, a los efectos de valorar la duración razonable del procedimiento, corresponde considerar el ítem temporal desde el inicio del sumario al dictado de la resolución sancionatoria.
Tras examinar las actuaciones administrativas en forma exhaustiva, no puede concluirse que la duración del procedimiento haya sido irracional. El expediente, en razón de sus características, ameritó la comunicación y remisión de actuaciones a la Fiscalía, en atención a que la conducta podía configurar un delito; se produjo senda prueba y tuvo informes de diversas oficinas técnicas, sumado al conferimiento de sendas vistas y su evacuación.
A ello se le adiciona las actuaciones efectuadas con anterioridad, ante la Comisión Permanente de Acoso en la órbita del Ministerio del Interior, así como la remisión a la ONSC en ocasión de sugerirse la sanción de destitución.
Asimismo, corresponde tenerse en cuenta, como lo resalta la accionada al contestar la demanda, la suspensión de plazos verificada por la pandemia de COVID 19, a partir del mes de marzo de 2020, hasta la promulgación del Decreto del Poder Ejecutivo No. 220/020, con fecha 11 de agosto de 2020, que exceptuó de la suspensión del cómputo de plazos a los procedimientos disciplinarios tramitados en el ámbito del Ministerio del Interior y sus dependencias.
Como corolario de lo anterior, también asiste razón a la Administración que a raíz de la pandemia que atravesó el país y el mundo entero, la Administración no contara con los recursos humanos necesarios para continuar adelante con normalidad en el ejercicio de sus cometidos, lo que no escapaba a los procedimientos disciplinarios que se encontraban en sustanciación en ese tiempo.
Sobre la violación del derecho de defensa y el derecho a la última palabra, habida cuenta de que no se notificó el dictamen de fecha 26 de mayo de 2022 ni el de la ONSC, tampoco resulta de recibo.
El actor fue notificado del informe final del instructor (fs. 247 de los A.A.) y presentó sus descargos (fs. 248 a 266 de los A.A.). Luego, se expidió el Departamento Jurídico, por Dictamen No. 221/2020, de 26 de octubre de 2020, el que compartió las conclusiones anteriores, sugiriendo la imposición de una sanción de seis meses de suspensión; se otorgó vista de dicho dictamen al promotor, la que fue debidamente evacuada (fs. 65 a 67 de los
A.A.).
A posteriori y luego de ser analizados los descargos del actor y ratificadas las conclusiones de informe anterior, el Área Jurídica del Ministerio del Interior, por dictamen de 17 de diciembre de 2021 compartió la calificación jurídica de la falta, aunque no su monto, sugiriendo la sanción expulsiva. De dicho informe se le otorgó vista al Sr. AA, según consta en las actuaciones administrativas (fs. 311 de los A.A.), siendo evacuada la misma (fs. 312 a 317 de los A.A.).
De manera que, a estar a lo relatado, emerge que el actor tuvo cabal conocimiento de la calificación de los hechos y la falta (que no fue alterada en ningún caso) y de la reprimenda sugerida, en ambos informes. Es decir, la sanción sugerida primigeniamente, de 6 meses y la expulsiva, de naturaleza más gravosa. Así, pudo presentar descargos, esgrimir defensas y producir prueba.
El informe, de fecha 26 de mayo de 2022, que el actor invoca como sustento de su agravio, no modificó lo sugerido en cuanto a la desvinculación del promotor, por lo que nada añadió al anterior informe del cual sí se le otorgó vista; no existió nueva imputación ni variación alguna.
Al respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha expresado que el otorgamiento de segunda vista no resulta preceptivo, pero ha entendido que sí lo es cuando existen elementos nuevos en los que se funda la decisión administrativa perjudicial al derecho o interés del administrado.
Así, en términos que corresponde reeditar, ha señalado la Corporación: “(…) el otorgamiento de una segunda vista -en principio- no es preceptivo pero ha entendido que sí lo es cuando existen elementos nuevos que fundan la decisión administrativa perjudicial al derecho o interés del administrado. Y también debe serlo cuando sobre hechos admitidos, lo que importa es exponer los fundamentos de la decisión a recaer, cuando la conducta es calificada como falta grave y se propone una determinada sanción. Sin una nueva vista sería imposible asegurar el derecho de defensa” (Sentencia No. 385/2017).
En igual sentido, en Sentencia No. 680/2015 se dijo: “No resultaba preceptiva la concesión de una nueva vista, posterior a los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno y de la Asesoría Jurídica de la Presidencia y a la Resolución de la C.N.S.C., especialmente si se tiene en cuenta que los mismos se limitaban a calificar la falta y aconsejar una sanción, pero sin agregar hechos nuevos que pudieran ser contrarrestados por la sumariada, por lo que en última instancia no se advierte que se haya producido indefensión”.
“(…) la obligación de conferir nueva “vista” de las actuaciones, ya que no se incorpora ningún elemento fáctico nuevo al trámite, sino una valoración diferente de los hechos y de las pruebas que ya eran conocidas por el interesado cuando se le confirió “vista” del sumario y que, por ende, pudo controvertir o analizar en su momento” (Cfme. Sentencias N° 712/2002 y 218/2002)” (Cfme. Sentencia No. 418/2014; véase también las Sentencias Nos. 348/2013 y 161/2013)” Vide, en la misma línea, Sentencia No. 388/2020 y discordia a la Sentencia No. 399/2023).
Por lo demás, ha de resaltarse que en el escrito de evacuación de vista del informe sugiriendo la desvinculación del actor (fs. 312 a 317 de los A.A.), el pretensor -al igual que lo hizo en escritos anteriores- se encarga de agraviar técnicamente al instructor, más no ensaya fundamentos concretos y de peso para modificar lo informado. Se limita tan solo a invocar abundante doctrina sobre cada tópico objeto de agravio sin bajarlo al caso concreto y no ofrece ninguna probanza que pueda desvirtuar las conclusiones del informante.
En suma, no cabe más que rechazar el presente agravio. La falta de otorgamiento de una segunda vista no tuvo por consecuencia la disminución de las garantías del funcionario sumariado, pues el actor ya contaba con todos los elementos para ejercer su defensa.
Con relación a la alegada falta de fundamentación de la decisión, dicho agravio tampoco resulta de recibo. Surge pormenorizadamente detallada en la resolución atacada la explicitación de los motivos que dieron lugar a su dictado. Además, como tiene dicho la Sede, se nutre de los antecedentes que le preceden. Por tanto, el agravio formulado carece de asidero.
En cuanto a la vulneración del debido procedimiento legal por la existencia de prueba insuficiente y que los testigos que depusieron en el procedimiento disciplinario resultan testigos de oídas, tampoco le asiste razón al accionante.
Analizado el cúmulo probatorio, la imputación de responsabilidad al actor emerge de la declaración de los testigos integrantes del grupo de Whatsapp al cual pertenecía el accionante.
En efecto, resulta acreditado en autos el envío de fotos íntimas por parte de la denunciante, Sra. FF al Sr. AA, y la divulgación por parte de éste al grupo de Whatsapp integrado por los funcionarios GG, HH y II.
Consta de los testimonios vertidos en el procedimiento disciplinario incoado, que la denunciante y el Sr. AA se enviaban y recibían recíprocamente fotos íntimas como parte de un “juego sexual”, mediante la modalidad de mensajes a través de sus teléfonos celulares particulares.
En su denuncia, la Sra. FF alude a que “cada parte lo hacía en el ámbito doméstico, fuera del horario laboral, bajo pacto de confianza que enlazaban a los individuos para satisfacer la libido” (…) “las fotos íntimas donde la que suscribe realiza poses, luce lencería e inclusive aparece al desnudo, es una escena que fue capturada en la intimidad, en el marco de un pacto de confianza que unía a los individuos. Uno elige a quien exhibir ese tipo de fotos y no hay necesidad de que otros las observen sin consentimiento” (fs. 356 y vto. de los A.A.).
Por su parte, el actor admitió expresamente haber recibido las imágenes y haber procedido a su reenvío. Así lo sostuvo en su declaración, en donde admitió que recibió fotos “de todo un poco” “Yo le mostré a HH las fotos de ella, las que me mandó a mí… las que estaba en ropa interior también” (…) otro día que GG llegó de un viaje y II me dijo dale mandala que no va a pasar nada en este grupo y mandé solo la de uniforme y la que estaba en ropa interior (…) les pedí que muera acá (este es un grupo de GG, HH, II y yo, hablábamos cosas que se suponía era hermético” (fs. 170 vto.
de los A.A.). Esta admisión, por sí misma, constituye una prueba irrefutable de la conducta imputada.
El testigo HH, por su parte, declaró ante la Comisión (lo que ratifica en la instrucción sumarial) que FF le envió fotos a AA, que luego divulgó:
“él las reenvió por Whats app, lo que yo sé a ciencia cierta, es que él las envió a un grupo al cual yo pertenecía” “yo sinceramente las ví en mi celular” (…) “eran fotos desnudas de la compañera FF y puede que apareciera otra persona en la foto, que parecía ser hombre y no se reconocía”.
Interrogado, sobre qué le expresó FF cuando habló con ella de lo ocurrido, contestó: “me planteó que se había enterado que sus fotos se habían hecho como públicas y yo le aseguré que no tenía nada que ver con eso y le dije que las fotos al grupo las había mandado AA”. (fs. 194 vto. de los A.A.).
De igual manera, el testigo II, declaró ante la Comisión de Acoso y ratificó quiénes integraban el grupo de whats app, así como la recepción de las fotografías: “el integrante del grupo que la mandó fue AA, no sé la intención con que la mandó, la foto en que estaba FF desnuda eran fotos que ella se había sacado, creo que en una tenía ropa interior pero no me acuerdo, fueron como 2 o 3 fotos, se la distinguía como para saber que era ella, que era FF.” (fs. 161 A.A., pieza 1).
En su mérito, resultó acreditada de la prueba obrante, la divulgación y/o exhibición de imágenes con contenido íntimo a través de mensajes, sin consentimiento de la persona que luce en las fotografías, encuadrando su conducta en lo previsto en el art. 6º literal M de la Ley No. 19.580, de Violencia hacia las mujeres, basada en género, de 22 de diciembre de 2017.
El artículo 6º referido, bajo el nomen iuris de “Formas de Violencia” prevé: “Constituyen manifestaciones de violencia basada en género, no excluyentes entre sí ni de otras que pudieran no encontrarse explicitadas, las que se definen a continuación:
(…)
M) Violencia mediática. Toda publicación o difusión de mensajes e imágenes a través de cualquier medio masivo de comunicación, que de manera directa o indirecta promueva la explotación de las mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra la dignidad de las mujeres, legitime la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres”.
En atención a lo referenciado, resulta de rechazo el agravio invocado en cuanto a la ausencia de prueba que acredite la inconducta del actor.
En concordancia con esto, también corresponde desestimar el agravio invocado con relación a la violación del principio de legalidad y tipicidad, aduciendo que no se demuestra la ineptitud para el desempeño del cargo.
La conducta desarrollada por el Sr. AA reviste entidad y fue calificada
-correctamente- por la autoridad administrativa como muy grave (artículo 21 literal c) del Decreto No. 1/016) al haber violentado con su accionar los deberes inherentes al Estado Policial descriptos en los literales A y G del artículo 36 de la Ley No. 19.315, así como haber configurado una conducta compatible con la de acoso sexual (artículo 2º, Ley No. 18.561, de 11 de setiembre de 2009).
Con relación a este agravio, el pretensor alude a que no se demostró su ineptitud, a cuyos efectos acude a la definición de la RAE; sin embargo, como viene de analizarse, la conducta adoptada por el funcionario demuestra tal carácter, lo que habilita su cese al tenor de lo previsto por el artículo 33, lit. a) del Decreto No. 1/016, de 4 de enero de 2016.
Sobre la noción de ineptitud, cabe reeditar lo expuesto por el Colegiado en Sentencia No. 752/2019: “La noción de “ineptitud”, que aparece en numerosas leyes o reglamentos que delinean el estatuto del funcionario público, es la contracara de la aptitud moral requerida para el inicio de la relación funcional. En efecto, como se verá, para el ingreso a los cuadros funcionales del Estado se requiere tener “aptitud” moral, aunque en algunos casos también física. Esa aptitud moral debe permanecer durante todo el tiempo del desempeño del funcionario, y si se ve enervada por la comisión de determinadas conductas que violentan las normas y principios que rigen el desempeño de la función pública, el Ordenamiento prevé sanciones que se adecuan a la gravedad de la falta. En puridad, en la época del ingreso se requiere esta aptitud y también se requiere durante todo el desarrollo de la carrera, con esta consecuencia: si esa aptitud inicial desaparece por la configuración de situaciones que encartan en la de ineptitud, el Estado debe hacer cesar la situación funcional por razones de legalidad, simplemente eso: razones de estricta legalidad.
Ahora bien. Toda la normativa infravalente que regula el estatuto del funcionario policial se coordina bajo una misma médula: nuestra Carta Magna. Es así, que desde la Constitución de la República se erige la potestad de la Administración de determinar quiénes son aquellos funcionarios que revestirán la calidad de públicos y quienes son aquellos que deben ser cesados en su función.
En este sentido, y con idéntico celo al que se han regulado los deberes reforzados que entraña el ejercicio de la función policial, la Constitución prevé respecto de los Magistrados: “todos los jueces son responsables ante la ley de la más pequeña agresión contra los derechos de las personas, así como por separarse en el orden de proceder que en ella se establezca” (El resaltado no pertenece al original).
La disposición transcripta, entre muchas otras de similar carácter, concentra un sustrato idéntico al del Estatuto del Funcionario Policial, y que puede resumirse en el siguiente aforismo: del mismo modo en que los jueces no pueden incurrir en conductas que afecten los derechos fundamentales, los funcionarios policiales no pueden quebrantar aquello que están mandatados a proteger.
Esta ha sido la tendencia que la Corporación desde mucho tiempo ha seguido en sus pronunciamientos. Justamente, en un caso similar al de obrados, al referir al Estado Policial, el Colegiado dijo: “(…) en dicho Estado, el funcionario debe guardar en todo momento un desempeño probo y ejemplar, que si bien resulta exigible a todo servidor del Estado, se impone con mayor énfasis al funcionario policial y judicial en atención a los “valores” ciudadanos por los que debe velar en todo momento” (Cfe.
Sentencia N° 617/2011).
Del mismo modo, en otra Sentencia, se sostuvo en términos replicables al ocurrente: “… la responsabilidad del actor -en su condición de funcionario policial- y en un cargo de jerarquía, deriva del denominado “Estado Policial”. En ese sentido, se ha dicho que ese “Estado” se debe preservar dentro y fuera del servicio, en un sentido amplio, al punto que, los derechos, deberes y obligaciones que le son propias, se mantienen aún en situación de retiro” (Cfe. Sentencia N° 425/2008).
La aptitud moral requerida desde una primera instancia en nuestro Ordenamiento para la selección de funcionarios públicos, se manifiesta en esa condición que guarda relación con el fiel cumplimiento de los deberes impuestos por el Estatuto que lo rige. A ello, naturalmente, se adiciona la no comisión de conductas tipificadas como delito en la ley penal, así como también a poseer y demostrar aptitudes que no inhabiliten o perjudiquen el cumplimiento de la labor asignada.
Todas esas condicionantes conforman el concepto de “aptitud para el ejercicio del cargo”; que expresamente, y desde siempre, han sido adoptadas por el Estatuto del Funcionario Policial.
El sistema normativo es proclive a considerar las aptitudes y comportamientos de los interesados ya en una primera evaluación para el ingreso a la función. En esa línea, es dable considerar que el Ordenamiento estatuya una causal de desvinculación, específica y genérica al mismo tiempo, cuando se acredite que las conductas, acciones u omisiones del funcionario demuestran que ha sobrevenido una ineptitud para el ejercicio de cargo.
De lo expuesto, entonces, cabe destacar que la aludida potestad de desvincular a los funcionarios por la causal de “ineptitud” se halla conferida constitucionalmente, aunque, desde luego, se encuentre regulada en otros cuerpos normativos de rango inferior que desarrollan y regulan su ejercicio.
En segundo término, debe atenderse a que dicha potestad de la Administración es discrecional, concepto que este Colegiado ha desarrollado desde larga data, sobre todo en sus límites. No obstante, lo cual, la Administración tiene el poder-deber, por razones de buena administración, de cesar a los funcionarios que no estén aptos moralmente para el ejercicio del cargo que ocupan. Esa es la finalidad asignada al ius puniendi que importa al derecho administrativo sancionatorio, y es la finalidad que debe perseguir un acto como el enjuiciado en estos obrados.
En esos términos se pronunció SAYAGUÉS LASO, al expresar con meridiana claridad que: “La administración tiene la obligación de asegurar el correcto funcionamiento de los servicios a su cargo.
Para lograrlo es menester que pueda exigir a los funcionarios el cumplimiento estricto de sus deberes y eventualmente sancionar a quienes cometan faltas. Dentro del régimen estatutario que regula la función pública, ese poder jurídico es de principio. Tal es el fundamento y la finalidad de las potestades disciplinarias de la Administración.
Con este punto de partida la consecuencia lógica es la discrecionalidad en el ejercicio de los poderes disciplinarios. De ahí que proceda aplicar sanciones por cualesquiera faltas a los deberes funcionales, sin necesidad que el hecho esté previamente tipificado como punible. Por lo mismo, la enumeración de hechos punibles realizada por vía reglamentaria tiene carácter taxativo, pudiéndose sancionar discrecionalmente las faltas no previstas, a menos que los textos consagren en forma expresa la solución contraria.
Cierto es que con frecuencia las leyes limitan los poderes disciplinarios de la Administración fijando las sanciones máximas aplicables, estableciendo procedimientos para su imposición, etc. Pero tales limitaciones deben constar siempre expresamente.
La falta susceptible de sanción disciplinaria es todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales. Su gravedad es apreciada discrecionalmente por la Administración, a fin de establecer si el hecho merece ser sancionado y qué sanción corresponde aplicar” (SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, 8va. Edición, FCU, Montevideo, 2002, p. 310)” (Cfe.
Sentencia No. 752/2019).
También ligado con lo anterior, resultan de rechazo los agravios de falta de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción.
El actor entiende que no debió disponerse la sanción expulsiva, en atención a sus “excelentes antecedentes funcionales”.
Sobre dicho extremo, la ineptitud para el ejercicio del cargo puede configurarse por una única conducta reprochable de entidad que dé lugar a la desvinculación del funcionario.
No obstante, en el caso, el actor cuenta con antecedentes. Si bien ofreció prueba documental en esta jurisdicción, agregando evaluaciones de desempeño del año 2019 en adelante, emerge de los A.A. que tiene sanciones previas. Así, del legajo funcional agregado consta una observación escrita en el año 2017 y una sanción de suspensión simple en la función por utilización de información obtenida durante el servicio (fs. 39 de los A.A.).
Un paréntesis en lo que dice relación con la prueba ofrecida y la oportunidad para acreditar los dichos del actor: la testimonial ofrecida a fs.
58 no se diligenció por incomparecencia de los testigos (fs. 66 y 68 infolios).
En suma, la sanción expulsiva se justifica por haber incurrido el actor en una conducta a todas luces reprochable y haber violentado los deberes inherentes al Estado Policial. Véase, en tal sentido, que la ONSC dictaminó de conformidad con la destitución propuesta (fs. 329 y ss. de los A.A.).
Por último, corresponde resaltar, como lo tiene dicho reiteradamente la Sede, que la elección de la reprimenda resulta resorte de la Administración y es una cuestión normalmente ajena a la jurisdicción de este Tribunal, en cuanto corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo. Salvo cuando se aprecie una evidente discordancia de la falta con la pena o una desproporción susceptible de configurar desviación o exceso de poder; lo que, ciertamente, no se verifica en el caso.
En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación,
FALLA:
Desestímase la demanda y, en su mérito, confírmase el acto impugnado.
Sin sanción procesal específica.
Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada No. 34/2023; art. 371 de Ley No.
20.075).
A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora, en la cantidad de $ 50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos).
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese.
Dra. Rossi (d.), Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Cal, Dr. Reyes.
Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).
Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada debido a la violación del estándar de plazo razonable integrante del derecho al debido proceso y la falta de motivación de la proporción de la sanción impuesta. Todo según se expondrá.
1) Antecedentes relevantes.
El 21 de marzo de 2018, la Agente FF presenta denuncia ante la Dirección Nacional de Identificación Civil (fs. 77 vto.- 78 de los A.A.).
Mediante informe de 4 de abril de 2019, la Comisión Permanente de Acoso Sexual señala que existen elementos de convicción que permiten comprobar las conductas denunciadas de parte de la Agente FF en cuanto a la divulgación de fotos íntimas que le habría enviado al Sr. AA como parte de un juego sexual íntimo con aquel. Luego del envío de las mismas y una vez que no tuvo más trato con el denunciado, toma conocimiento de que sus fotos circulaban entre sus compañeros, viralizándose de forma indeterminada a distintas personas de la Dirección Nacional de Identificación Civil (fs. 111- 112 de los A.A.). De esta forma, se entiende que surgen elementos que confirman la existencia de una conducta compatible con la de acoso sexual según la normativa vigente (fs. 112 vto. de los A.A.).
Por resolución de 16 de diciembre de 2019, se resuelve instruir sumario administrativo al actor con suspensión preventiva en la función (fs.
129 de los A.A.). Dicha resolución fue notificada al Sr. AA el 24 de diciembre de 2019.
En base a la instrucción realizada, mediante informe de fecha 8 de julio de 2020, el instructor concluye que surge evidencia de que el Cabo AA participó en la divulgación y/o exhibición de imágenes con contenido íntimo a través de una red social. De esta forma, considera que se trata de una infracción muy grave estimándose conveniente comunicar a la Fiscalía competente (fs. 240-245 de los A.A.).
El 4 de agosto de 2020, se confiere vista al actor del informe referido (fs. 247 de los A.A.) la cual es evacuada de fs. 248 a 266 de los A.A.
El instructor sumariante mantiene sus conclusiones y solicita se forme pieza separada con el escrito de evacuación de vista y el informe referido, sugiriéndose la aplicación de sanción por falta grave (fs. 268 vto. de los
A.A.).
Mediante el informe jurídico de fecha 26 de octubre de 2020 se informa que causa perplejidad los términos agraviantes en los cuales el sumariado y sus letrados pretenden en su argumentación desacreditar la instrucción del procedimiento disciplinario con total liberalidad, careciendo de argumentos válidos o agravios de recibo con un interés diverso de aquel señalado por el ordenamiento jurídico para el instituto de la vista. Se destaca que no se solicitó ningún medio de prueba, abogando simplemente por el archivo sin responsabilidad del sumariado (fs. 272 de los A.A.).
Compartiendo las conclusiones del instructor sumariante, considera que resultó probada la divulgación y/o exhibición de imágenes con contenido íntimo, lo cual se enmarca en lo previsto en el art. 92 de la Ley No. 19.580.
Por tanto, se sugiere la aplicación de una suspensión por seis meses (fs. 273 vto. de los A.A.).
A fs. 279 de los A.A. luce actuación de fecha 13 de abril de 2021:
“Pase al Dr. JJ para dictaminar”. A fs. 280 de los A.A. luce actuación de fecha 7 de julio de 2021 “Pase al Dr. KK para dictaminar”.
Mediante el informe de fecha 9 de julio de 2021, se señala que, en virtud de que las actuaciones fueron remitidas a la Fiscalía General de la Nación por tratarse de hechos con apariencia delictiva (art. 92 de la Ley No. 19.580), corresponde conocer en que etapa se encuentra dicha denuncia en forma previa a emitir opinión final (fs. 281 de los A.A.).
Del informe de fecha 8 de setiembre de 2021, surge que el Departamento Contencioso se comunicó “con la mesa de entrada de la Fiscalía, se le comunicó que no se tenían registro de la presente denuncia, procediendo a su búsqueda. Por tal motivo se sugiere remitir las presentes actuaciones a la Unidad donde se sustanció a los efectos de brindar más elementos para poder ubicar cual fue la Fiscalía que le dio trámite a la denuncia”. Por lo expuesto, se sugiere como medida para mejor dictaminar, remitir las actuaciones a la Dirección Nacional de Identificación Civil a los efectos de que se sirva informar lo sugerido por el Departamento Contencioso (fs. 294 de los A.A.).
El 27 de setiembre de 2021, se remiten las actuaciones a la Dirección Nacional de Identificación Civil (fs. 297 de los A.A.).
Del informe No. 104/2021, de fecha 3 de noviembre de 2021, surge que la denuncia penal se encuentra en etapa de investigación preliminar en la Fiscalía de Delitos Sexuales Violencia Doméstica y Violencia de Género de 4to. Turno, que el período de investigación preliminar sin formalización no tiene plazo y que en virtud del art. 259.2 del Código de Proceso Penal y de la Resolución No. 377/2021, del Director General de la Fiscalía, los terceros no podrán tener acceso a la carpeta de investigación, salvo la damnificada, por lo cual se niega el acceso a la carpeta de investigación preliminar a los representantes del Ministerio del Interior (fs. 303 de los
A.A.).
Mediante el informe de fecha 17 de diciembre de 2021, se comparte la calificación de la falta cometida como muy grave pero no el quantum de la sanción sugerido previamente, considerando que la falta cometida ameritaría la destitución (fs. 306 vto. de los A.A.).
El 15 de febrero de 2022, se confiere vista al actor del informe referido (fs. 311 de los A.A.) la cual es evacuada de fs. 312 a 317 de los A.A.
El 5 de julio de 2022, se remiten las actuaciones a la Oficina Nacional de Servicio Civil, a efectos de que se expida respecto a la cesantía del Cabo AA (fs. 324 vto. de los A.A.).
El 2 de agosto de 2022, mediante el Informe No. 240/2022, la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional de Servicio Civil consideró que existe mérito para proceder a la destitución (fs. 331 de los A.A.).
El 29 de setiembre de 2022, mediante la Resolución No. 274/2022, la Comisión Nacional de Servicio Civil se pronunció en forma favorable a la destitución del Cabo AA (fs. 333 vto. de los A.A.).
En atención a ello, mediante la Resolución s/n dictada por el Ministro del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas el 8 de diciembre de 2022, se dispone clausurar el sumario administrativo instruido al actor Cabo PA perteneciente a la Dirección Nacional de Identificación Civil y destituirlo por la causal ineptitud en el ejercicio del cargo (fs. 335 – 337 de los A.A.).
2) Marco jurídico aplicable.
Para el análisis de la legitimidad del acto administrativo encausado corresponde identificar el marco jurídico aplicable respecto de los derechos sustantivos y de los derechos procesales o instrumentales en juego. Ello por cuanto el accionante y otrora impugnante en vía administrativa, ha planteado la violación al plazo razonable en todo el proceso de instrucción sobre su posible participación en actos de acoso sexual que son hipótesis de los arts. 3 de la Ley No. 18.561 y 92 de la Ley No. 19.580, así como la falta de motivación en la proporción de la sanción impuesta.
En el área de lo sustantivo, el marco normativo se conforma con el Convenio Internacional de Trabajo No. 190 y el art. 2 de la Ley No. 18.561.
El art. 1 del Convenio Internacional de Trabajo No. 190 define conjuntamente las diversas formas de violencia y acoso como “un conjunto de comportamientos y prácticas inaceptables, o de amenazas de tales comportamientos y prácticas, ya sea que se manifiesten una sola vez o de manera repetida, que tengan por objeto, que causen o sean susceptibles de causar, un daño físico, psicológico, sexual o económico, e incluye la violencia y el acoso por razón de género”.
El art. 2 de la Ley No. 18.561, establece que: “Se entiende por acoso sexual todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación docente, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe”. El art. 3 de la misma ley indica que, el acoso sexual puede manifestarse entre otros por medio del uso de expresiones (escritas u orales) o de imágenes de naturaleza sexual, que resulten humillantes u ofensivas para quien las reciba.
Mientras tanto, el art. 92 de la Ley No. 19.580, de la ley de violencia basada en género, dispone que: “El que difunda, revele, exhiba o ceda a terceros imágenes o grabaciones de una persona con contenido íntimo o sexual, sin su autorización, será castigado con una pena de seis meses de prisión a dos años de penitenciaría.
En ningún caso se considerará válida la autorización otorgada por una persona menor de dieciocho años de edad. Este delito se configura aun cuando el que difunda las imágenes o grabaciones haya participado en ellas.
Los administradores de sitios de internet, portales, buscadores o similares que, notificados de la falta de autorización, no den de baja las imágenes de manera inmediata, serán sancionados con la misma pena prevista en este artículo”.
En el área de lo instrumental o procesal, el art. 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, establece que: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley…”.
De esta disposición derivan tanto el derecho a la duración razonable de la instrucción del proceso administrativo, como la motivación de la decisión.
A su vez, desde el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, así como los arts. 72 y 66 de la Constitución nacional, como componentes del bloque de constitucionalidad, habrán de interpretarse las reglas del derecho interno.
En el ámbito nacional, y atendiendo al sistema aplicable al caso de autos, debe verse que el Decreto No. 500/991 aporta dos reglas. La del art.
2 (lit. E), que establece que la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales, debiendo actuar de acuerdo al principio de e) economía, celeridad y eficacia. La del art. 5, que prevé que: “Los interesados en el procedimiento administrativo gozarán de todos los derechos y garantías inherentes al debido proceso, de conformidad con lo establecido por la Constitución de la República, las leyes y las normas de Derecho Internacional aprobadas por la República.
Estos derechos implican un procedimiento de duración razonable que resuelva sus pretensiones”.
3) La interpretación del marco jurídico procesal instrumental aplicable.
Conforme a lo anunciado , en cuanto a que la discordia con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en mayoría refiere a la violación del plazo razonable, corresponde deslindar minuciosamente los hechos referidos a este punto respecto de los vinculados al problema sustantivo.
El accionante alegó que considerando toda la actuación de la Administración se había violentado su derecho a una duración razonable.
El plazo razonable de duración de los procesos administrativos y judiciales integra el derecho humano al “debido proceso legal” reconocido y garantizado por el art. 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, este derecho humano instrumental debe ser dotado de contenido. A tal efecto y con fundamento en la condición de intérprete de la Convención prevista en el art. 64, la elección sobre el alcance del derecho que se realiza, refiere a pronunciamie ntos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En cuanto al debido proceso, la expresada en la Opinión Consultiva 9-87 del 6.10.1987 que indica que por debido proceso debe entenderse “las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos u oblig aciones están bajo consideración judicial”. A su vez y en cuanto a los obligados a garantizar el debido proceso, la misma Corte Interamericana ha indicado que compromete “… a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas” (Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párrafo 71; Caso Baena R icardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72 párrafo 125; Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151 párrafo
118).
En cuanto al plazo razonable, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha construido un estándar que indica que “… la evaluación del plazo razonable se debe analizar en cada caso concreto, en relación con la duración total del proceso, lo cual podría también incluir la ejecución de la sentencia definitiva. De esta manera, ha considerado cuatro elementos para analizar si se cumplió con la garantía del plazo razonable, a saber: ( 1) la complejidad del asunto, ( 2) la actividad procesal del interesado, ( 3) la conducta de las autoridades judiciales, y ( 4) la afectación generada en la situación jurídica de la presunta víctima” . S eñala además , que debe computarse desde el primer acto procesal hasta la resolución final incluyendo los recursos que pudieran suscitarse (Caso Sales Pimenta Vs.
Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2022. Serie C No. 454, párrafo 107).
Puede verse cómo la Corte Interamericana de Derechos Humanos dialoga con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuando recoge su doctrina sobre el estándar del plazo razonable (Caso Genie Lacayo vs.
Nicaragua. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 9 de enero de
1997. Serie C No. 30.).
Desde este contenido del derecho a la duración razonable de la actuación administrativa es que corresponde analizar los actos procedimentales andados por la Administración.
Por su parte, el derecho a la motivación de la decisión también debe ser dotado de contenido. En tal sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que la motivación y fundamentación deben demostrar que han sido ponderados todos los requ isitos legales y demás elementos que justifican la decisión (Caso Escher y otros Vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 200 párrafo 139) . En cuanto a la elección de la sanción, el ej ercicio de la discrecionalidad no fundamentada vulnera el deber de motivación (Caso Chocrón Chocrón Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2011.
Serie C No. 227, párrafo 120).
En definitiva, la duración razonable y la motivación de la decisión de la Administración integran el derecho al derecho al debido proceso que tiene su fuente de reconocimiento y garantía en la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por Uruguay por el art. 15 de la Ley No.
15.737 del 8.3.1985. Los derechos reconocidos y garantizados por la Convención se integran al ordenamiento nacional con linaje constitucional a través del art. 72 en tanto inherentes a la personalidad humana. Desde ellos, como fuentes integrantes del bloque de constitucionalidad habrán de interpretarse -de conformidad- todas las reglas del derecho nacional. Lo que supone que el producto del proceso racional de la actividad interpretativa, habrá de operar como un desarrollo de por lo menos una de las fuentes. Esto es , la interpretación habrá de alinearse con reglas y principios del bloque de constitucionalidad.
4) Análisis de los hechos en relación al marco jurídico aplicable interpretado.
4.1. Sobre la configuración del acoso sexual.
En primer lugar, debe señalarse que, de acuerdo a los antecedentes agregados en obrados, es posible afirmar que el actor incurrió en una conducta muy grave la cual se enmarca en la figura del acoso sexual prevista en los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.561 y en el art. 92 de la Ley No.
19.580 de violencia basada en género.
Del informe realizado por la Comisión Permanente de Acoso Sexual con fecha 4 de abril de 2019, surge que el Sr. AA admite haber enviado las fotos a un grupo de whatsapp que integraba con amigos. A su vez, el conocía las consecuencias que esto traía aparejado al expresar al grupo “que muera acá” (fs. 111 vto. de los A.A.). Sin perjuicio de ello, siendo consciente de las consecuencias que aparejaría la remisión de las fotos, decide enviarlas.
De las declaraciones de los testigos (fs. 157 a 171 de los A.A.), (fs.
180 a 186 de los A.A.) (fs. 194 a 197 de los A.A.) (fs. 205 a 213 de los A.A.), surge que varios funcionarios de la oficina habían accedido a las fotos de la Sra. FF en virtud de la divulgación iniciada por el Sr. AA, lo cual lesiona claramente el derecho a la intimidad, dignidad e integridad psíquica de la Sra. FF. Luego de recibir las fotos y en virtud del malestar generado, los amigos del Sr. AA se retiran del grupo de whatsapp (fs. 111 vto. de los A.A.).
Como destaca la Comisión, el hecho es grave en virtud de que no se conoce el número de personas que pueden haber accedido a las fotografías, así como la cantidad de sitios en Internet donde pueden haber sido subidas, lo que podría ocasionar un grave perjuicio a la denunciante, no solamente en su fuero íntimo sino en lo personal y lo laboral (fs. 111 vto. de los A.A.).
En efecto, como destaca Molina Navarrete, en el caso del ciberacoso, existe una mayor potencialidad de riesgos y daños personales y profesionales para las personas afectadas: “El efecto multiplicador que potencialmente tienen los canales digitales usados (…) permiten su réplica entre un colectivo ilimitado y alta velocidad, siendo difíciles de borrar…” (Molina Navarrete, Cristóbal “La violencia digital y el ciberacoso en el trabajo: regulación internacional y desarrollos legislativos y convencionales.” En Violencias y acoso en el trabajo. Abordaje interdisciplinario. FCU, 2023, p. 25 y 31.).
Así, de la mayor difusión pública, se deriva una potencialidad lesiva superior (Molina Navarrete, Cristóbal. “La violencia digital y el ciberacoso…” ob. cit. p. 31).
Del informe de fecha 28 de mayo de 2020, surge que el Sr. AA cumple con el servicio correctamente y en forma responsable. Sin perjuicio de ello, se señala que ha tenido inconvenientes producto de relaciones personales con compañeras de trabajo que, debido a diferentes inconductas, se vieron obligados a asignarle nuevo destino (fs. 236 de los A.A.).
A su vez, de su legajo, surge que con fecha 3 de julio de 2018 se le aplicó una suspensión de 15 días por utilizar información obtenida durante el servicio para fines personales (fs. 144 de los A.A.), y, anteriormente, con fecha 2 de agosto de 2017, se le había aplicado una observación escrita por realizar tareas con falta de atención (fs. 145 de los A.A.).
En definitiva, las acciones de AA ilustradas por la prueba producida, que incluyen su declaración, dan cuenta que se compadecen con la hipótesis prevista en los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.561 sobre acoso sexual: la divulgación no querida de imágenes de la denunciante de naturaleza sexual a través de un grupo de whatsapp que determinó la efectiva visualización por parte de los componentes y la potencial por otros en número inconmensurable.
Estas acciones califican como ciber acoso sexual.
De allí que la identidad de los hechos con la hipótesis legal lo hacía merecedor de sanción.
De todos modos, puede observarse que el Ministerio del Interior no demostró en autos haber cumplido con su obligación de prevención, que importa la formación de sus funcionarios sobre violencia y acoso en el mundo del trabajo, como le impone el Convenio Internacional de Trabajo No. 190.
4.2. Los dos derechos procesales instrumentales que el accionante denunció violentados.
4.2.1. El derecho a la duración razonable de la investigación.
En opinión de quien suscribe, asiste razón al actor al señalar que ha existido una vulneración al principio de duración razonable de los procedimientos llevados a cabo por su empleador, el Ministerio del Interior.
Si bien en virtud de lo previsto en la Ley No. 19.883, de 4 de junio de 2020, y en el marco de la emergencia sanitaria, se suspendieron los plazos legales y reglamentarios de los procesos administrativos disciplinarios; esta situación se extendió únicamente hasta el dictado del Decreto No. 220/020, de fecha 11 de agosto de 2020, el cual exceptuó a los procedimientos administrativos disciplinarios de dicha suspensión.
En este caso, la demora en las actuaciones se produjo antes del inicio de la emergencia sanitaria y, a su vez, luego del dictado el Decreto No.
220/020, de 11 de agosto de 2020.
La investigación realizada por la Comisión de Permanente de Acoso Sexual culminó con el informe de fecha 4 de abril de 2019, (fs. 94 a 114 de los A.A.).
Más de ocho meses después, por Resolución de 16 de diciembre de 2019, se resuelve instruir sumario administrativo al actor con suspensión preventiva en la función (fs. 129 de los A.A.).
En base a la instrucción realizada, mediante informe de fecha 8 de julio de 2020, el instructor concluye que surge evidencia de que el Cabo AA participó en la divulgación y/o exhibición de imágenes con contenido íntimo a través de una red social. De esta forma, considera que se trata de una infracción muy grave, estimándose conveniente comunicar a la Fiscalía competente (fs. 240-245 de los A.A.).
El 4 de agosto de 2020, se confiere vista al actor del informe referido (fs. 247 de los A.A.), la cual es evacuada de fs. 248 a 266 de los A.A.
El instructor sumariante mantiene sus conclusiones y solicita se forme pieza separada con el escrito de evacuación de vista y el informe referido, sugiriéndose la aplicación de sanción por falta grave (fs. 268 vto. de los
A.A.).
Mediante el informe jurídico de fecha 26 de octubre de 2020, se informa que causa perplejidad los términos agraviantes en los cuales el sumariado y sus letrados pretenden, en su argumentación, desacreditar la instrucción del procedimiento. Compartiendo las conclusiones del instructor sumariante, considera que resultó probada la divulgación y/o exhibición de imágenes con contenido íntimo, lo cual se enmarca en lo previsto en el art.
92 de la Ley No. 19.580. Por tanto, se sugiere la aplicación de una suspensión por seis meses (fs. 273 vto. de los A.A.).
Pasados más de cinco meses, a fs. 279 de los A.A. luce actuación de fecha 13 de abril de 2021: “Pase al Dr. JJ para dictaminar”. A fs. 280 de los A.A. luce actuación de fecha 7 de julio de 2021 “Pase al Dr. KK para dictaminar”.
Mediante el informe de fecha 9 de julio de 2021, se señala que en virtud de que las actuaciones fueron remitidas a la Fiscalía General de la Nación, por tratarse de hechos con apariencia delictiva (art. 92 de la Ley No. 19.580), corresponde conocer en qué etapa se encuentra dicha denuncia en forma previa a emitir opinión final (fs. 281 de los A.A.).
Del informe de fecha 8 de setiembre de 2021 (dos meses después del informe anterior), surge que el Departamento Contencioso se comunicó “con la mesa de entrada de la Fiscalía se le comunicó que no se tenían registro de la presente denuncia, procediendo a su búsqueda. Por tal motivo se sugiere remitir las presentes actuaciones a la Unidad donde se sustanció a los efectos de brindar más elementos para poder ubicar cual fue la Fiscalía que le dio trámite a la denuncia”. Por lo expuesto, se sugiere como medida para mejor dictaminar, remitir las actuaciones a la Dirección Nacional de Identificación Civil a los efectos de que se sirva informar lo sugerido por el Departamento Contencioso (fs. 294 de los A.A.).
El 27 de setiembre de 2021, se remiten las actuaciones a la Dirección Nacional de Identificación Civil (fs. 297 de los A.A.).
Del Informe No. 104/2021, de fecha 3 de noviembre de 2021, surge que la denuncia penal se encuentra en etapa de investigación preliminar en la Fiscalía de Delitos Sexuales Violencia Doméstica y Violencia de Género de 4to Turno, que el período de investigación preliminar sin formalización no tiene plazo y que en virtud del art. 259.2 del Código de Proceso Penal y de la Resolución No. 377/2021 del Director General de la Fiscalía, los terceros no podrán tener acceso a la carpeta de investigación, salvo la damnificada, por lo cual se niega el acceso a la carpeta de investigación preliminar a los representantes del Ministerio del Interior (fs. 303 de los
A.A.).
Como puede apreciarse, durante todo el año 2021, las actuaciones estuvieron dirigidas únicamente a saber en qué estado se encontraba la denuncia penal, lo cual se aparta de toda razonabilidad. Por otra parte, durante todo este período, el actor no recibió ningún tipo de comunicación acerca del estado de las actuaciones, habiéndose reintegrado desde hacía más de 1 año y medio a sus funciones, tras la culminación del período de suspensión preventiva.
Mediante el informe de fecha 17 de diciembre de 2021, se comparte la calificación de la falta cometida como muy grave pero no el quantum de la sanción sugerido previamente, considerando que la falta cometida ameritaría la destitución (fs. 306 vto. de los A.A.).
El 15 de febrero de 2022 se confiere vista al actor del informe referido (fs. 311 de los A.A.), la cual es evacuada de fs. 312 a 317 de los A.A.
Recién 4 meses después, el 5 de julio de 2022, se remiten las actuaciones a la Oficina Nacional de Servicio Civil a efectos de que se expida respecto a la cesantía del Cabo AA (fs. 324 vto. de los A.A.).
El 2 de agosto de 2022, mediante el Informe No. 240/2022, la Asesoría Letrada de la Oficina Nacional de Servicio Civil consideró que existe mérito para proceder a la destitución (fs. 331 de los A.A.).
Casi dos meses después, el 29 de setiembre de 2022, mediante la Resolución No. 274/2022, la Comisión Nacional de Servicio Civil se pronunció en forma favorable a la destitución del Cabo AA (fs. 333 vto. de los A.A.).
Luego de dos meses, mediante la Resolución s/n dictada por el Ministro del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas el 8 de diciembre de 2022, se dispone destituir al actor por la causal ineptitud en el ejercicio del cargo (fs. 335 – 337 de los A.A.).
De esta forma, se entiende que asiste razón al actor al señalar que la Administración se apartó del principio de duración razonable de los procedimientos. La resolución por la cual se dispuso su destitución se dictó recién en diciembre de 2022 cuando el segundo informe del instructor sumariante, había sido emitido más de dos años antes el 20 de octubre de 2020 (fs. 273 vto. de los A.A.).
Del análisis en detalle de cada uno de los actos de procedimiento, surgen tiempos de paralización no imputables al funcionario policial. Ello redunda en que, injustificadamente durante estos tiempos muertos, el funcionario permaneció sujeto al proceso disciplinario que lo vinculaba a supuestas acciones aberrantes. Que finalmente se entendieran probadas y también se fundara su responsabilidad no puede mezclarse con que durante el proceso existía la incertidumbre.
Esta posición, ha sido compartida por la Corporación en las Sentencias No. 129/2017, 507/2014 y 831/2012, entre otras.
4.2.2. La motivación de la sanción impuesta.
Debe verse que tanto el instructor sumariante (fs. 268 vto. de los A.A.), como el Departamento Jurídico Notarial de la Dirección Nacional de Identificación Civil, sugirieron la aplicación de una suspensión por seis meses (fs. 273 vto. de los A.A.).
Sin embargo, sin explicitarse las razones, el Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior indicó: “A juicio del suscrito, si bien se comparte la calificación jurídica de la falta cometida por el sumariado, esto es falta muy grave no así en relación al quántum de la misma, ya que se entiende que la falta cometida ameritaría la máxima sanción, esto es la destitución” (fs. 306 vto. de los A.A.). El informe jurídico, no explicita por qué razón no se comparte el quantum de la sanción sugerida previamente. De esta forma, la resolución atacada se encuentra viciada por falta de motivación suficiente y con ello inficiona de ilegitimidad a la decisión sancionatoria.
El marco de discrecionalidad del Ministerio del Interior importaba que podía elegir entre las sanciones previstas, y la decisión judicial no podría irrogarse tal poder. Sin embargo, la discrecionalidad exige la indicación clara de las razones de la elección; de lo contrario deja de ser tal y se manifiesta como arbitrariedad. En este caso sí, la Administración de justicia debe controlarlo y de diagnosticarla -también de forma fundada- habrá de anularla de conformidad con el art. 309 de la Constitución (en similar sentido la Sentencia No. 460/2009 de este Tribunal).
En el caso, el estudio de la actuación administrativa no permite detectar fundamento alguno para que la sanción fuera la destitución del funcionario. Ello, muy especialmente teniendo en cuenta que la sanción impuesta, supone la pérdida de la fuente de trabajo.
5. En conclusión.
Los actos reprochados al funcionario AA, coincidentes con los de las hipótesis de los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.561, son aberrantes y atacan la dignidad de la víctima y de la Institución. Respecto de este tipo de actos, el Estado ha asumido la obligación internacional, a través del Convenio Internacional de Trabajo No. 190, de prevenirlos, sancionarlos y repararlos. Sin embargo, tal marco obligacional e incluso la inaceptable acción reprochada, no avasallan los derechos de garantía procesales -a la duración razonable del proceso administrativo y a la motivación de la proporción de la sanción- que tiene toda persona, y, por ende, también un funcionario policial.
Un proceso administrativo, en base a las acciones indagadas en un ámbito relativamente reducido como es el propio del trabajo, provocan una mácula en el funcionario. Efectivamente, provocan una mácula de hecho, respecto de la que, la única posibilidad de articularla con las obligaciones del Estado -empleador, en este caso- consiste en investigar con razonable celeridad y dotándolo de garantías.
Los meses y años injustificados durante los cuales el expediente no avanzó, ese tiempo y sin confundir con los actos que se le reprochan, dejaron al funcionario expuesto a la mácula de hecho y su agravación. Por más inaceptable que fueran los hechos reprochados, el Ministerio del Interior debió actuar investigando dentro de un plazo razonable y sin dejar tiempos muertos.
Por su parte, el indudable poder sancionador del Ministerio del Interior debió atender también el derecho del funcionario policial a conocer la motivación de la sanción impuesta, para poder ejercer cabalmente su derecho de defensa.
En virtud de los fundamentos expuestos, entiendo que corresponde anular el acto impugnado.
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).