Sentencia Definitiva N° 662/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 12 de noviembre de 2025 No. 662 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “AA con ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO. Acción de Nulidad”. (Ficha No. 472/2023). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor AA, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado (en adelante ASSE) Nº 3738, de fecha 17 de agosto de 2021, mediante la cual se resolvió aplicar al Técnico III Médico, Dr. AA, una sanción consistente en la suspensión en el empleo con retención total de haberes por 179 días bajo apercibimiento de que en caso de reincidir en una conducta similar será pasible de una sanción más severa (fs. 528 A 529 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria (fs. 9 a 26 vto. infolios) afirmó que el acto procesado es contrario a derecho. Relató que dicha Resolución tiene como antecedente la instrucción de un sumario administrativo por supuestas irregularidades en los registros de las descripciones operatorias del 1/3/2019 y 7/3/2019, lo que culminó en su suspensión de 179 días con retención total de haberes. En primer lugar, se agravió en tanto entiende se violó su derecho de defensa por ausencia de motivación. Indicó que, si bien la instructora no comparó sus descargos, no puso de relieve las razones por las que los desestimó. Afirmó que recién al examinar los recursos administrativos se habrían esbozado las razones, lo que constituye una motivación ex post facto inadmisible. En segundo lugar, esgrimió que se violó el principio “nullun crimen sine legge”. Señaló que no se acreditó que exista una norma que imponga el uso de un solo código en las descripciones operatorias ni que la norma prohíba el uso de más de uno. Por lo que el uso de más de un código no puede ser calificado como una falta administrativa. Agregó que, en la medida que la Historia Clínica es un documento médico legal, los registros deben ser lo más detallados posible siendo necesario el uso de más de un código, de lo contrario se estaría incumpliendo el artículo 32 del Código de Ética Médica. Explicó que en el caso se habían utilizado dos códigos porque se hicieron dos procedimientos. En tercer lugar, manifestó que el acto se encuentra viciado en los motivos porque las observaciones en el registro no le son atribuibles. La calificación de los procedimientos como de “urgencia” no se puede reprochar a los cirujanos, sino que en todo caso sería imputable al mal funcionamiento del servicio por la gran cantidad de atrasos en las cirugías de coordinación. En cuarto lugar, indicó que la calificación de la falta es equivocada e ilegítima: por un lado, porque no hubo falta; por otro lado, porque la sanción aplicada consideró agravantes que no se configuraban y no aplicó atenuantes probadas. Respecto a las agravantes relacionadas con las advertencias indicó que fueron solo dos y además no habían sido acertadas. Además, se tomó en consideración la previa imposición de una sanción pese a que no estaba firme porque se estaba tramitando un proceso de anulación. A su vez alegó varias circunstancias que debieron ser tenidas en cuenta como atenuantes, como ser el mal funcionamiento del servicio o la falta de sanciones previas. Por ello, concluyó que la sanción fue desmesurada, adoleciendo de motivación. Por lo que, si bien la graduación de la sanción es una potestad discrecional del jerarca, éste tiene la obligación de motivarla. Finalmente invocó la aplicación de la presunción del artículo 6 inciso segundo de la Ley No. 15.869, solicitando en definitiva la anulación del acto. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada compareció debidamente representada (fs. 33 a 40 vto. infolios), postulando el rechazo de la demanda. Previo a ingresar al fondo del asunto, explicó que en 2007 ASSE comenzó un proceso de adecuación salarial entre su sector médico y los médicos del resto de las instituciones, celebrándose un convenio y un preacuerdo mediante los que se estableció que en cada acto quirúrgico y un preacuerdo mediante los que se estableció que en cada acto quirúrgico en el que intenta un anestesista o cirujano de ASSE se generan puntos VAQ (Variable Anestésico-Quirúrgica) que se traducirían en una mejor remuneración. Luego de relevar los antecedentes administrativos, señaló que el actor había sido advertido sobre el incorrecto llenado de las descripciones operatorias. Por lo que no puede hacer valer el principio de “nullum crimen sine legge” cuando en varias oportunidades había sido advertido de estar haciendo las cosas mal. Señaló que, de acuerdo con la prueba relevada, hubo una reiteración en la anotación en forma duplicada de los procedimientos en cada intervención sin que hubiera justificación. Con relación a la responsabilidad que pretende endilgar a los funcionarios a cargo del sistema informático resaltó que es una herramienta que debe utilizarse correctamente de acuerdo con los manuales y las indicaciones de los supervisores. En cuanto a la calificación de la falta, sostuvo que el actor fue advertido en dos oportunidades, y que el incremento artificioso del puntaje generó una mejor remuneración provocando un cobro indebido. Respecto a la motivación, señaló que surge de la investigación administrativa y del sumario. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Decreto No. 5496/2023, se abrió a prueba por el plazo de 10 días y se agregaron los antecedentes administrativos en 580 fs. (fs. 42 infolios). V) Diligenciada la prueba que fuera ofrecida, por Decreto No. 4942/2024 se dio plazo a las partes para alegar (fs. 115 infolios), haciéndolo la parte demandada y la parte actora por su orden (fs. 117 a 122 y fs. 124 a 151 vto., respectivamente) VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 739/2024, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 154 a 156 infolios). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 30 de agosto de 2021 (fs. 537 de los A.A.), quien lo resistió el 9 de setiembre de 2021 mediante la interposición de los recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 541 a 542 de los A.A.), fundándose el 25 de noviembre de 2022 (fs. 554 a 559 vto. de los A.A.), por lo que se entiende se interpusieron en tiempo y forma. Por Resolución No. 185 emitida por el Ministerio de Salud Pública dictada en ejercicio de atribuciones delegadas el 24 de agosto de 2023, se desestimó el recurso de anulación interpuesto (fs. 576 a 578 de los A.A.). La demanda anulatoria fue deducida en tiempo el 8 de setiembre de 2023 (nota de cargo fs. 27 infolios). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes, así como del marco regulatorio aplicable para la resolución de la causa. Las actuaciones administrativas fueron iniciadas en virtud de un informe realizado por el Dr. BB por aparentes irregularidades en los registros de los procedimientos realizados por el Dr. AA el 1 y 7 de marzo de 2019 (fs. 2 de los A.A.), disponiéndose la realización de una investigación administrativa (Resolución No. 26/2019). En el marco de dicha investigación (fs. 4 a 6 de los A.A.), se agregaron los registros observados (fs. 7 y 8 de los A.A.) observaciones por el mismo motivo en procedimientos anteriores y se le tomó declaración al Dr. CC, al Dr. DD y al Dr. AA. En virtud del análisis realizado por División Investigaciones y Sumarios y la Dirección Jurídico Notarial (fs. 44 y 45 de los A.A.), por Resolución No. 6414/2019 se dispuso la instrucción de un sumario administrativo contra el Dr. AA. Iniciado el sumario administrativo, se agregó el legajo del funcionario (fs. 59 a 326 de los A.A.) y se tomaron declaraciones al Dr. AA, al Dr. EE y al Dr. DD (fs. 349 a 370 de los A.A.). Luego, la Administración analizó cada una de las declaraciones y señaló los atenuantes, concluyendo que la conducta del Dr. AA calificó como grave (fs. 371 a 378 de los A.A.). El 4 de setiembre de 2020, la demandada concedió vista de las actuaciones (fs. 381 vto. de los A.A.), la que fue evacuada por el actor (fs. 443 de los A.A.), solicitando el archivo de las actuaciones sin declaración de responsabilidad. Asimismo, aportó documentación y peticionó que se les tomara declaración a los Sres. FF y GG (fs. 461 a 469 de los A.A.). Luego de analizar las declaraciones ofrecidas, la Administración concluyó que no se compartía el uso de la doble codificación. Tomó como atenuante la inexistencia de antecedentes negativos dado que, si bien se estaba instruyendo en su contra otro sumario administrativo, éste se encontraba en curso (fs. 470 a 477 de los A.A.). Conferida nueva vista, ésta fue evacuada por el accionante (fs. 494 y ss. de los A.A.) quien controvirtió las apreciaciones del informe en vista solicitando se lo absuelva. La Dirección Jurídica Notarial de ASSE compartió la calificación de la falta administrativa como grave sugiriendo una sanción de suspensión en el empleo indicando que podía oscilar entre 91 a 179 días de acuerdo con el artículo 215 del Procedimiento Administrativo y Disciplinario de ASSE, con retención total de haberes (fs. 515 y vto. de los A.A.). Finalmente, el 17 de agosto de 2021, se dictó la Resolución hostigada en autos (fs. 528 y 529 vto. de los A.A.). Corresponde señalar que previamente y ante la constatación de irregularidades en el registro de actividades quirúrgicas por parte del Dr. AA, el Directorio de ASSE dictó la Resolución No. 927/2020, de fecha 19 de mayo de 2021, por la cual se dispuso aplicar al accionante una sanción consistente en una suspensión con retención total de haberes por 91 días con descuento de la preventiva sufrida, bajo apercibimiento que en caso de reincidir en una conducta similar sería pasible de una sanción más severa. El Sr. AA promovió acción de nulidad contra dicha Resolución, la que fue desestimada por el Tribunal por Sentencia No. 624/2024, confirmándose el acto. III) Tras el análisis de los hechos del caso, el Tribunal por mayoría, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. El objeto de las presentes actuaciones se centra en resolver: primero, si se violó el derecho de defensa por ausencia de motivación; segundo, si se violó el principio de “nullun crimen sine legge”; tercero, si existió un vicio en la motivación y; cuarto, si la graduación de la falta cometida fue correcta. IV) Preliminarmente, corresponde expedirse sobre la presunción del artículo 60 de la Ley No. 15.869 invocada por el actor. Si bien se configuró el supuesto de hecho previsto por la norma, dado que el Ministerio de Salud Pública resolvió los recursos interpuestos fuera del plazo establecido, la Administración levantó la presunción en cuestión como se analizará a continuación. Ingresando al análisis de los agravios por su orden, en primer lugar, emerge de los antecedentes administrativos que no existió falta de motivación en el caso por falta de revisión de los descargos. Tal como surge de las actuaciones administrativas (fs. 470 y sgtes. de los A.A.), la Administración elaboró un informe en el que no solo analizó los descargos, sino que además se analizó la prueba cuyo diligenciamiento solicitó el accionante. En tal sentido la informante concluyó que: “Sin cuestionar la calidad técnica de los testigos propuestos, ni del propio sumariado, la cual no es cuestionada dentro del procedimiento sumarial, no se comparte el criterio de que lo indicado sea el uso de doble codificación para las descripciones operatorias referidas (…) Es tarea del cirujano responsable buscar el código que más refleje el procedimiento realizado y utilizarlo y en caso que se debiera ampliar la información utilizar dicha opción. No se desconoce tampoco la importancia médico legal de la descripción operatoria (…) En estos casos concretos, con la utilización de un solo código se describe el acto quirúrgico realizado, no siendo necesario la doble codificación …” (fs. 475 in fine y 476 de los A.A.- destacado del documento). De estas conclusiones, se le volvió a dar noticia al sumariado, quien controvirtió dicho informe (fs. 494 a 498 de los A.A.). Si bien es cierto que al analizar la segunda evacuación de vista la Administración no se volvió a expedir en detalle sobre cada uno de los puntos señalados por el accionante, no es menos cierto que los descargos fueron los mismos esbozados en la primera evacuación respecto de los que ya se había expedido la instructora con anterioridad. Por lo que no se considera que haya existido una violación de la debida motivación ni del debido procedimiento. Tampoco se comparte que haya habido una violación del principio “nullum crimen sine legge” ni vicio en la motivación de la falta. En cuanto al primer aspecto, quedó acreditado que, si bien por cada procedimiento puede utilizarse más de un código, éstos no pueden ser reiterativos o superponerse. Así el testigo CC (jefe del Block quirúrgico del hospital de Rocha hasta 2019) expresó respecto a las dos intervenciones observadas y que dieron objeto al sumario lo siguiente: “En lo que tiene que ver el número de procedimientos que se coloca en la descripción operatoria excedía la descripción quirúrgica. Eso se constató en varias oportunidades, no recuerdo en cuantas, pero en muchas. Si uno pone un procedimiento por ejemplo no se no recuerdo puntualmente uno, si ponía como descripción una apendicectomía, sacar el apéndice, es de orden que uno va a hacer el cierre de la pared, no va a poner que hizo una reparación de cirugía plástica de la pared, es cosas que son de orden, abre y cierra” (respuesta a la pregunta 3; fs. 109 vto. infolios) A su vez el testigo DD (adjunto a la dirección de sistemas de información como contraparte del veedor del sindicato anestésico- quirúrgico) declaró: “En el primer caso los códigos se superponen, debió seleccionarse uno de ellos, en el caso de la plastía se incluye la eceresis ungeal, pro lo tanto si se realizó una plasta no debería ir la exceresis. Este tipo de cirugía es de categoría corriente y por lo tanto al usar dos códigos el sistema calculará para el pago del VAQ una categoría superior. El segundo caso los dos códigos reflejan lo mismo, y debió usarse un solo, ya que esa categoría de cirugía por lo descrito es categoría mayor” (fs. 77 vto. y 78 infolios). Anteriormente en sede del sumario indicó “… para el caso concreto que se pregunta entiendo que en la plastía de la uña encarnada está implícito la resección ungünel” (fs. 364 de los A.A.). Ampliando, el Dr. EE (veedor del sindicato anestésico-quirúrgico) explicó: “La categorización de las intervenciones en la gran mayoría de los casos alcanza con una sola categorización, excepción hecha cuando se practican dos procedimientos independientes y cuando digo independientes me refiero a independientes de sitio quirúrgico, órgano” (fs. 367 de los A.A.). En sede jurisdiccional declaró: “En este caso puntualmente una cirugía corriente ambos códigos pertenecen a cirugía corrientes pero sumado generan el puntaje correspondiente a una cirugía mayor. Pareciera de sentido común que un procedimiento con anestesia local de corta duración y que implica la excéresis de una uña encarnada no se correspondería a una cirugía mayor” (fs. 91 vto. y 92 infolios) Por lo tanto, no se discute que haya existido más de un procedimiento como se acreditó mediante las declaraciones de los testigos aportados por la parte accionante, sino que los códigos que se utilizan para la descripción de la cirugía no pueden superponer procedimientos que están implícitos en la intervención. No debe perderse de vista que la principal consecuencia de la descripción con dos códigos es que la cirugía pasa a ser calificada en forma más elevada, lo que incide en la retribución del cirujano. Al respecto el Dr. DD explicó: “Hay 4 grados de acuerdo a la complejidad de las mismas, menores, corrientes, mayores y altas. El mayor grado de complejidad son las altas, esto está vinculado con VAQ pues de ahí surge la remuneración de cada categoría” (fs. 77 vto. y 77 infolios). La calificación de una cirugía como urgente también incide en la retribución. En tal sentido el Dr. CC declaró: “No es lo mismo una cirugía de coordinación que la misma cirugía por la urgencia. La misma cirugía por la urgencia tiene un valor mayor. Y si en la descripción operatoria agrega ítems en la cirugía hecha, hay un ítem de cirugía realizada y en ese ítem se calcula la variable, y si pone más de un ítem se suman puntos” (respuesta pregunta 6, fs. 109 vto. infolios). De acuerdo con lo que surge de los antecedentes administrativos (fs. 4 y 5 de los A.A.), las dos intervenciones observadas fueron calificadas como urgentes. De acuerdo con lo que surge de obrados, la calificación de la intervención es de resorte del médico. Al respecto el Dr. EE manifestó. “Sin lugar a dudas es el cirujano el que al poner los códigos induce al sistema y lo toma como cierto dado que repito es una declaración jurada”. Al ser preguntado quién determina en el caso concreto si los procedimientos son o no de urgencia respondió “El responsable” (fs. 95 vto. y 96 infolios). Si bien el accionante se defendió indicando que no había otra forma de realizar las cirugías que no fuera de urgencia porque había un altísimo porcentaje de atraso de cirugías, como surge de lo previamente indicado, el responsable de ingresar la calificación es el accionante. Además, en sede administrativa el Dr. CC indicó: “Además quiero agregar que el tema es mucho más complejo, hubieron casos en que el profesional realizó cirugías menores en consultorio y describió en el Sistema como realizado en block como urgencia, eso lo corroboramos mediante consulta al personal de block quienes negaron haber tenido una cirugía de uña encarnada, además se cotejó con la hoja de gastos llevada por el enfermería sobre el material utilizado y no existen las mismas que correspondan a dicha intervención” (fs. 18 y 19 de los A.A.). Estos extremos no fueron desmentidos por el accionante. La conducta del accionante resulta ser muy grave; en beneficio propio superpuso códigos descriptores de intervenciones para lograr mayores puntajes y así mayor retribución implicó la violación del derecho de probidad establecido en el articulo 11 del Decreto No. 30/03 y 20 de la Ley No. 17.060, con enorme descrédito para la Administración Pública afectando directamente el bien jurídico. Dicho deber exige una conducta funcional honesta en el desempeño del cargo con preeminencia del interés público sobre cualquier otro; principio que es reiterado por la Ley No. 19.823 de 19 de setiembre de 2019. Por oposición, la doctrina ha señalado que la improbidad es: “una conducta deshonesta, no recta, no íntegra. Implica también admitir cualquier provecho o ventaja, cualquiera sea su naturaleza, obtenido por sí o por interpuesta persona, para sí o para terceros en el desempeño de su función en desmedro del interés público.” (SCHIAVI, Pablo. “Aportes para una nueva agenda en la lucha contra la corrupción: buena administración, control social, transparencia, capacitación y comunicación”. La Ley online, Cita Online: UY/DOC/432/2021). Así, se adoptó el régimen sancionatorio (artículos 11 del Decreto No. 30/03 y 20 de la Ley No. 17.060; artículos 205 y 215 del Procedimiento Administrativo General y Disciplinario de ASSE) que discrimina las faltas leves, intermedia, grave y muy grave y sus diversas sanciones. Adicionalmente la conducta del actor violó el presto constitucional de que el “funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” (artículo 59 de la Constitución). Por lo expuesto se concluye que los agravios referidos a “nullun crieme sine legre” y falta de motivación en la imposición de la falta son de rechazo. Por último, no se avizora ilegitimidad en la graduación de la falta. No se considera ilegítimo que la Administración considere el antecedente disciplinario de la suspensión como una circunstancia agravante de la sanción que se le impuso. La promoción del juicio anulatorio no fue acompañada de la solicitud de suspensión del acto. En consecuencia, el hecho de que exista un proceso anulatorio ante el TCA no le quita eficacia al antecedente hasta tanto no sea declarado nulo (Cfr. Sentencia No. 231/2018). Al respecto se ha señalado: “El acto principal, perfecto, tienen la eficacia de producir inmediatamente los efectos que correspondan por su contenido en virtud de su obligatoriedad (…) Por ello la ejecutoriedad del acto procede aún cuando existan impugnaciones, salvo efecto suspensivo expreso o decidido por los órganos competentes según lo expuesto en el numeral que precede, sin perjuicio de las eventuales responsabilidades” (FLORES DAPKEVICIUS, Ruben. La acción de nulidad y responsabilidad del Estado, AMF, 2019, p. 32). Tampoco se comparte que haya habido ilegitimidad en la graduación de la falta. Como se ha señalado en otros anteriores, ha sido posición constante del Tribunal indicar que la medida de las sanciones es ajena a su jurisdicción y corresponde al criterio discrecional del jerarca administrativo, salvo que se evidencia discordancia de la falta con la pena que concurre una desviación o exceso de poder. (Cfr. Sentencias 284/2024, 99/2020, 325/2020, 691/2020, 117/2021, 281/2021, 102/2022, 690/2022, 311/2023 y 376/2023, entre otras). En el caso concreto, de acuerdo con el artículo 205 del Procedimiento Administrativo de ASSE, la falta puede ser calificada como leve, intermedia, grave o muy grave, atendiendo: “1. El deber funcional violentado. 2. El grado en que haya vulnerado la normativa aplicable. 3. La gravedad de los daños causados. 4.El descrédito para la imagen pública de la Administración. 5. E bien jurídico puesto en riesgo”. En el caso, el funcionario incumplió el deber de probidad buscando obtener un beneficio económico indebido, además ya se le había observado esta misma conducta a lo que hizo caso omiso. Por lo tanto, se comparte la calificación de la falta no vislumbrándose que exista una desviación de poder. Por su parte la sanción aplicada tampoco luce desproporcionada ni irracional teniendo en cuenta los umbrales establecidos en el artículo 215 del Procedimiento Administrativo General y Disciplinario de ASSE para las faltas graves: “Las faltas leves ameritarán la suspensión de hasta 15 días inclusive. Las intermedias a partir de 16 días y hasta 90 días inclusive. Las graves a partir de 91 días y hasta 179 días inclusive. Finalmente las faltas muy graves amerizaran la suspensión de 180 días o la destitución del cargo. Las sanciones superiores a quince días y la destitución solamente podrán imponerse previo sumario administrativo.” La Administración puede adoptar la máxima en cada escala - falta grave en el presente caso - ya que, si la magnitud de la conducta es apreciada discrecionalmente como tal, puede perfectamente imponer el tope de la sanción tomando en cuenta las atenuantes. Expresa la Sentencia No. 624/2024: “En tercer lugar no hubo vicio en los motivos del acto, sino que, por el contrario, la grave conducta en que incurrió el funcionario surge plenamente probada. En efecto, resulta probado que el actor realizaba descripciones operatorias que ingresaba al sistema informático del Hospital de Rocha, cuando las mismas fueron realizadas en Policlínica, que no cuenta con Block quirúrgico, lo que redunda en la inexistencia de registros informáticos que tradujeran la realizad de los hechos. Asimismo, acreditó que dichos procedimientos fueron catalogados como “urgentes” cuando en verdad correspondían a usuarios que se agenciaban el Policlínica de La Paloma, pero fueron registrados en el Hospital de Castillos. A su vez, eso significaba que en el sistema se generaba la denominada “variable anestésico-quirúrgico” (VAQ) que, de no haber sido detectada, habría determinado el pago de la compensación.” La falta grave se ancló en el artículo 215 del Procedimiento Administrativo de ASSE. Por lo tanto, no observándose que la falta sea desproporcionada ni irracional, así como tampoco la sanción impuesta, se destina el agravio al respecto. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi (d.), Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Cal, Dr. Reyes (d.). Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada). Dra. Rosina Rossi. DISCORDE: por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada por los argumentos que se exponen a continuación. A) Antecedentes relevantes: Con fecha 2 de abril de 2019, el Jefe de Servicio de Cirugía y Block Quirúrgico del Hospital de Rocha, informa a la Dirección del Hospital que se han verificado nuevamente irregularidades en los registros de descripción operatoria realizados por el Dr. AA en el mes de marzo de 2019. (Fs. 2 de los A.A.) En atención a ello, se dispone el inicio de investigación administrativa el 4 de abril de 2019. (Fs. 1 de los A.A.) A Fs. 6 y 7 de los A.A. lucen notas de fecha 7 de noviembre de 2018 y 11 de octubre de 2018 en la cual se indicaba al actor de varias intervenciones en las cuales debía corregirse la descripción operatoria. Mediante el informe de fecha 15 de agosto de 2019, la instructora señala habiendo sido notificado en dos oportunidades respecto a como debía realizar las descripciones operatorias, incurrió nuevamente en errores que fueron detectados y corregidos por el Dr. CC. Entiende que la conducta del Dr. AA configura una falta administrativa pasible de sanción, correspondiendo iniciar un procedimiento de sanción menor por parte de la unidad ejecutora. (Fs. 37 de los A.A.) En el informe se agrega que: “el Sistema Informático ofrece un método de Supervisión que debe ser cumplido por el Jefe de Servicio, por la Dirección de la UE y Oficina de Sueldos por lo cual de acuerdo a lo expresado por el Dr. CC, demuestra que han fallado todos los controles correspondientes a la UE, debiendo tener en consideración que el aumento del puntaje generado por las inconsistencias en las descripciones operatorias del Dr. AA referidas datan desde el año 2017, no solo no fueron advertidas por el Jefe de Servicio, el que también se vio beneficiado por tales inconsistencias, ya que como refirió cobra un 10% del total de las variables mensual por cada cirujano, en tal sentido corresponde individualizar al Dr. CC de cometer una falta administrativa pasible de sanción disciplinaria por incurrir en culpa invigilando.” (Fs. 38 – 38 vto. de los A.A.) Con fecha 15 de enero de 2020, se dispone el inicio de sumario administrativo al actor. (Fs. 47 de los A.A.) Dicha resolución fue notificada al actor el 7 de febrero de 2020. (Fs. 55 de los A.A.) Mediante el informe de fecha 27 de agosto de 2020, la instructora concluye que el Dr. AA ha incurrido en falta administrativa grave ya que a pesar de las advertencias no modificó su comportamiento. Como atenuantes se agrega que no presenta antecedentes negativos en su legajo y como agravante que cuenta con un procedimiento sumarial por circunstancias similares. Asimismo, destaca que existió por parte del Jefe de Servicio, una omisión en los controles que forma parte inherente a su función como supervisor. (Fs. 377 vto. – 378 de los A.A.) Con fecha 4 de setiembre de 2020, se otorga vista al actor del informe referido (Fs. 381 de los A.A.) la cual fue evacuada de Fs. 438 a 452 vto. de los A.A. ofreciendo nueva prueba testimonial. Mediante el informe de fecha 23 de noviembre de 2020, la instructora ratifica las conclusiones del informe circunstanciado previo. Señala nuevamente como elemento atenuante que el sumariado no cuenta con antecedentes negativos en su legajo. En cuanto a los agravantes, se había indicado la existencia de un proceso sumarial pendiente. Sin embargo, en base a los descargos y de acuerdo al principio non bis in ídem, se rectifica lo señalado manifestando que no existen elementos agravantes. (Fs. 471 vto. de los A.A.) Con fecha 20 de enero de 2021, se confiere vista al actor del informe referido (Fs. 483 vto. de los A.A.) la cual fue evacuada de Fs. 489 a 492 de los A.A. El 19 de mayo de 2021, se dispone la aplicación de una suspensión de 91 días por irregularidades en el registro de actividades quirúrgicas en el marco del sumario dispuesto por Resolución No. 62672020. (Fs. 512 de los A.A.) En atención a ello, la instructora sumariante, mediante informe de fecha 23 de julio de 2021, entiende que la sanción dispuesta refiere a errores detectados en otros procedimientos diversos a los que se analizaron en el caso de marras, por tanto, no existe vulneración del principio non bis in ídem. (Fs. 518 vto. de los A.A.) En consecuencia, mediante la Resolución No. 3738 dictada por el Directorio de la Administración de los Servicios de Salud del Estado con fecha 17 de agosto de 2021, se aplicó al actor una sanción de suspensión con retención total de haberes por el término de 179 días. (Fs. 522 – 523 de los A.A.) B) Marco jurídico aplicable: El Instructivo del Sistema de Información Quirúrgica para Directores de UE, Jefes y/o Supervisores de áreas quirúrgicas de fecha 6 de julio de 2011, contiene las siguientes previsiones en relación a los códigos: “a) Códigos fuera de la especialidad: Si el código utilizado en el procedimiento realizado no corresponde con la especialidad del servicio. Esto indicará al Jefe que podrá controlar si corresponde que el caso en cuestión se haya utilizado un código distinto al de la especialidad. B) Códigos que suben de categoría: La utilización de más de un código en el procedimiento realizado genera un aumento de categoría con el consiguiente aumento del puntaje correspondiente. Aquí el jefe evaluará si corresponde el caso o realizará las modificaciones que correspondan a los efectos de no aumentar la categoría.” (Fs. 31 de los A.A.) El art. 205 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario de ASSE establece que: “El instructor sumariante, en su informe circunstanciado, al momento de imputar la falta, deberá calificarla como leve, intermedia, grave o muy grave, atendiendo a las siguientes circunstancias: 1. El deber funcional violentado. 2. El grado en que haya vulnerado la normativa aplicable. 3. La gravedad de los daños causados. 4. El descrédito para la imagen pública de la Administración. 5. El bien jurídico puesto en riesgo. La responsabilidad disciplinaria aumenta en función de la jerarquía del funcionario que comete la falta.” De acuerdo a lo previsto en el art. 215 del Reglamento: “Las faltas leves ameritarán la suspensión de hasta 15 días inclusive. Las intermedias a partir de 16 días y hasta 90 días inclusive. Las graves a partir de 91 días y hasta 179 días inclusive. Finalmente las faltas muy graves ameritarán la suspensión de 180 días o la destitución del cargo.” C) Análisis de los hechos en relación al marco jurídico aplicable: C.1) Sobre la ausencia de protocolo o reglamento que indique la forma en que deben realizarse las descripciones de las intervenciones quirúrgicas realizadas. En primer lugar, debe señalarse, que de acuerdo a los elementos que surgen de obrados, no existe en ASSE ningún reglamento o protocolo que indique la forma en que deben realizarse las descripciones de las intervenciones quirúrgicas realizadas. En efecto, habiéndose interrogado al Dr. DD, Técnico Médico III, Adjunto de Dirección del Sistema Informático y Coordinador Quirúrgico desde el año 2010, señala que la parte de códigos se elige de unas tablas que están en el sistema, la de procedimientos es una tabla de códigos acordada con la SAQ donde cada especialidad presentó los procedimientos que realizan agrupados en las categorías que ellos consideraban que deberían estar de acuerdo a su grado de complejidad. Lo demás son variables que va utilizando el cirujano de acuerdo a la cirugía realizada. (Fs. 359 de los A.A.) Por otra parte, el Dr.GG quien formó parte de la comisión de seguimiento del Convenio SAQ – ASSE, declara: “No conozco ningún tipo de reglamento para el llenado de la descripción operatoria, lo fuimos haciendo a medida que se fue ejerciendo. La codificación se utiliza porque es una forma más sencilla, unifica los criterios. La codificación se acordó entre las especialidades quirúrgicas y ASSE para implementar el sistema.” (Fs. 460 de los A.A.) En el mismo sentido, el testigo FF, destaca que mientras trabajó en ASSE no recibió instrucción alguna acerca del llenado de la descripción operatoria ni de la codificación. (Fs. 464 de los A.A.) De esta forma, si bien el Dr. CC le había indicado al Dr. AA que no utilizara más de un código en la descripción, no existe ningún reglamento que prohíba su utilización. Por el contrario, en algunos casos y de acuerdo al criterio del profesional interviniente, puede ser necesaria su utilización tal como se analizará en el capítulo siguiente. C.2) La utilización de varios códigos está contemplada en el Instructivo del Sistema de Información Quirúrgica para Directores de UE, Jefes y/o Supervisores de áreas quirúrgicas de fecha 6 de julio de 2011. El Instructivo del Sistema de Información Quirúrgica para Directores de UE, Jefes y/o Supervisores de áreas quirúrgicas de fecha 6 de julio de 2011, contiene las siguientes previsiones en relación a los códigos: a) Códigos fuera de la especialidad: Si el código utilizado en el procedimiento realizado no corresponde con la especialidad del servicio. Esto indicará al Jefe que podrá controlar si corresponde que el caso en cuestión se haya utilizado un código distinto al de la especialidad. B) Códigos que suben de categoría: La utilización de más de un código en el procedimiento realizado genera un aumento de categoría con el consiguiente aumento del puntaje correspondiente. Aquí el jefe evaluará si corresponde el caso o realizará las modificaciones que correspondan a los efectos de no aumentar la categoría.” (Fs. 31 de los A.A.) Como puede apreciarse, el literal B) señala que es posible utilizar más de un código en el procedimiento realizado. Cuando esto ocurre, se produce un aumento en la categoría con el consiguiente aumento del puntaje. De esta forma, el reglamento contempla el hecho de que, de acuerdo al tipo de intervención realizada, se utilice más de un código. Quien debe evaluar si esto corresponde o no es el jefe del área. En caso de que no corresponda la utilización de más de un código se efectuarán las correcciones necesarias. Ahora bien, según surge de los antecedentes, el Dr. DD, Adjunto de Dirección del Sistema Informático y Coordinador Quirúrgico desde el año 2010, señala que se constató en más de una oportunidad el uso de códigos de procedimientos repetidos y redundantes. “la utilización de más de un código determina automáticamente un aumento en el puntaje que a posteriori determina un aumento en los honorarios, el uso de más de un código está previsto cuando se utilizan distintos procedimientos en una misma cirugía. El sistema ofrece para cada especialidad un listado de códigos que deben ser usados en primera instancia, en el caso de que el procedimiento no estuviera en la especialidad no podrá elegirse el que corresponda en otra especialidad. Lo que no se puede hacer es utilizar varios códigos de la misma o de distinta especialidad que correspondan al mismo procedimiento. En tal caso se utilizará un código y para detallar lo realizado se utiliza el campo en texto libre llamado ampliación.” (Fs. 30 de los A.A.) Así, según el Dr. DD, no se podrían utilizar varios códigos de la misma o distinta especialidad que correspondan al mismo procedimiento. En su opinión, debe utilizarse un único código y luego realizar la aclaración correspondiente en texto libre. Ahora bien, el criterio señalado por el Dr. DD no se encuentra plasmado en ningún protocolo o reglamento interno. Por el contrario, como fuera señalado, el Instructivo admite la utilización de varios códigos según el tipo de intervención. En caso de que se entienda que no corresponde dicha categorízación, el Jefe debe realizar las correcciones necesarias. Así, si el superior entiende que no corresponde la utilización de dos códigos debe corregirlo, pero esto no implica necesariamente que se haya cometido una falta administrativa. El Jefe de Cirugía y Block Quirúrgico, Dr. CC declara que se constató que los ítems que surgían con la descripción no coincidían con el procedimiento realizado. Lo que define los puntos para las VAQ, es lo que se describe como procedimiento realizado. Cuando se constataron las irregularidades, se trataron varios casos, pero esa no fue la única irregularidad, habiendo de todo tipo como por ejemplo poner en más de un ítem el procedimiento realizado, Las VAQ se pagaron de acuerdo a las modificaciones realizadas. En el caso de AA se constató que ello venía ocurriendo desde 2017 aproximadamente. Se le comunicó que debía devolver cierta suma por tal concepto. A su vez, agrega que le fue notificado al Dr. AA el cual continuó utilizando más de un ítem en los procedimientos, lo que llevó a que realizaran las modificaciones correspondientes. (Fs. 16- 17 de los A.A.) Como puede apreciarse, y tal como surge del informe elaborado tras la finalización de la investigación administrativa (Fs. 38 – 38 vto. de los A.A.) y al culminar el sumario (Fs. 377 vto. – 378 de los A.A.), el Dr. CC no cumplió con su deber de controlar los informes ingresados. Tal como surge de su declaración, se observaron diferencias desde el año 2017, lo cual demuestra que no se realizó un seguimiento adecuado de la información ingresada en el sistema. Como fuera señalado, no existe prohibición de utilizar más de un código en las descripciones, lo que debe realizar el superior es controlar si esto corresponde o no desde el punto de vista técnico. En caso de que no corresponda, sugerirá la modificación correspondiente. Ahora bien, el hecho de que exista una diferencia de criterio en cuanto al ingreso de uno o dos códigos no puede considerarse en sí mismo como una falta administrativa. Como se analizará seguidamente, la utilización de uno o más códigos corresponde a un criterio eminentemente técnico sobre el cual pueden existir distintas interpretaciones, máxime al no existir un protocolo interno acerca de cómo realizar la descripción. C.3) La descripción de la intervención quirúrgica realizada y la utilización de varios códigos responde a criterios técnicos sobre los cuales pueden existir distintas interpretaciones. Al ser interrogado en el marco de la investigación administrativa, el Dr. AA señala que existen casos en que se realiza más de un procedimiento en la misma intervención lo cual se consigna en la descripción y en el ítem procedimiento realizado. También señala que realiza procedimientos que no figuran en el listado que aparece en el sistema, por lo cual debe elegir el que más se asemeje a la intervención realizada. En relación a una de las correcciones efectuadas por el Dr. CC señala es un caso que se ajusta a lo explicado: “la intervención realizada excede ampliamente en principio a lo propuesto en primera instancia en la cual se le suman tres procedimientos, resección de cicatriz queloide, ampliación de los márgenes resectivos con criterio oncológico y en tercer instancia laparotomía para resección de proceso patológico intraperitoneal profundo.” Agrega que el Dr. CC es otorrinolaringólogo por lo cual no tiene la idoneidad necesaria para comprender efectivamente. (Fs. 20- 21 de los A.A.) El accionante agrega a su vez que, el Jefe de servicio le ha solicitado la corrección de varios procedimientos en los cuales no existía error como por ejemplo describir el sitio anatómico en el cual se realizó, complejidad y por tanto no entender que el acto quirúrgico en particular requería más de un ítem de los procedimientos. Destaca que luego de la notificación recibida el 11 de octubre de 2018, realizó personalmente las modificaciones en el plazo que se le otorgó. En cuanto a la notificación del 12 de noviembre, señala que hubo procedimientos que debieron corregirse y otros que estaban correctamente realizados. Ej. Específicamente la colesistectomía laparoscópica. Señala que llama la atención que haya cirugías donde se reclama el sitio anatómico intervenido el cual consta en el ítem diagnóstico pre operatorio. (Fs. 22 de los A.A.) En nota de fecha 17 de febrero de 2020, el actor agrega que en situaciones en donde se suman más de una técnica quirúrgica, y/o en procedimientos de abordaje laparoscópicos si corresponde el registro de las diferentes técnicas ejecutadas, pudiendo ser 2,3 o 4 o más. Esta situación fue oportunamente informada al Dr. CC, quien solamente expresó amenaza ante cualquier otra conducta fuera de lo expuesto en el comunicado. En la nota de solicitud de corrección de descripciones quirúrgicas de fecha 7 de noviembre de 2018, sí correspondía el registro de dos procedimientos. En otros casos, señala que realizó la corrección para no generar conflicto, siendo intervenciones quirúrgicas donde se suman técnicas diferentes. En su nota agrega detalle de otras intervenciones que implican más de un procedimiento y subraya que no existe un reglamento con respecto a la forma de confección de la descripción operatoria que permita una guía objetiva y de respaldo a lo actuado. Cada profesional realiza la misma de la manera más completa posible, debiendo ajustarse a los códigos de registro existentes que se correspondan de la mejor manera a las técnicas realizadas. (Fs. 323 de los A.A.) En su declaración de fecha 1º de junio de 2020, el actor ratifica lo declarado en el marco de la investigación administrativa y aclara que en la notificación de fecha 12 de octubre de 2018, el error fue poner una especialidad quirúrgica ajena a la suya, pero en concordancia con el procedimiento quirúrgico realizado. No hubo un cambio en la generación de la VAQ. Agrega que “en lo que corresponde a la patología de uña encarnada u onicocriptosis, en donde se menciona claramente la necesidad de asociar una plastia ungueal (matrisectomía parcial) en estadios patológicos avanzados de la enfermedad. Este código de procedimiento para la confección de la descripción operatoria sólo se encuentra en especialidades de cirugía plástica como plastia ungueal “Código CPL 1012/ plastia de uña y matriz ungueal” Si un cirujano en estos estadios avanzados no resuelve realizar además de la rescesión de la uña (espícula ungueal) el procedimiento de plastia o matrisectomía parcial, el tratamiento de dicha patología es incorrecto y/o incompleto, no resuelve la patología en cuestión y destina al paciente a una evolución tórpida y una recidiva en corto período de tiempo.” (Fs. 347 de los A.A.) Considera que el procedimiento requiere dos códigos uno CIR 1005 que refiere a un procedimiento menor que implica la resección de la uña encarnada y otro código CPL 1012 que refiere a un procedimiento que debe agregarse de necesidad como consecuencia de estar en presencia de una patología avanzada. Este procedimiento que es la plastia ungueal es un procedimiento de mayor complejidad y asociado a complicaciones más severas. (Fs. 348 de los A.A.) El Dr. DD, señala que en su opinión en el caso descripto parece haber un solo procedimiento que podría estar definido o bien exeresis de uña encarnada que sería lo más adecuado para la especialidad del doctor y en complemento se pondría la plastia de uña y matriz ungueal. No deberían ser considerados dos códigos distintos, lo cual implica dos procedimientos ya que es para el tratamiento de la misma patología. Entiende que debería haberse puesto el código de la especialidad que corresponde y en la ampliación un detalle que haya que destacar, pero no utilizar dos códigos. (Fs. 357 de los A.A.) En cuanto a la utilización de varios códigos en una descripción operatoria señala: “En general se utiliza un solo código, puede ser necesario a veces utilizar más de un código. Pero hay situaciones que hemos visto usar códigos redundantes…Si se ha visto en otras situaciones, en las veces que se ha detectado se habla con el Jefe de Servicio para que se tomen las medidas respectivas, sería la corrección de la descripción operatoria.” (Fs. 359 de los A.A.) Destaca que quien debe controlar las descripciones operatorias es el Jefe de Servicio o Supervisor. (Fs. 359 de los A.A.) Al ser consultado si es lo mismo una exeresis que una plastia responde: “Lo primero que tenemos que aclarar es que no soy el especialista idóneo para responder aspectos técnicos que es una cirugía de otra especialidad. De todos modos, para el caso concreto que se pregunta entiendo que en la plastia de la uña encarnada está implícito la resección ungueal..." (Fs. 360 de los A.A.) Por su parte, el Dr. EE, veedor gremial del Sindicato Anestésico Quirúrgico desde el año 2011, al ser consultado acerca de si la resección de la uña (Código CIR 1005. exeresis de uña encarnada) y plastia o matrisectomía parcial (Código CPL 1012 – plastia de uña y matriz ungueal) son dos procedimientos o uno solo, señala: “La categorízación de las intervenciones en la gran mayoría de los casos alcanza con una sola categorización, excepción hecha cuando se practican dos procedimientos independientes y cuando digo independientes me refiero a independientes de sitio quirúrgico, órgano, ejemplo un paciente que se opera de una eventración y litiasis vesicular. En este caso me llama la atención que hay una categoría de cirugía que le corresponde al Doctor por ser cirujano y hay otra categoría que es un código de cirugía plástica, ambas están vinculadas a la misma patología, es un claro ejemplo en el cual un procedimiento corriente como es la resolución quirúrgica de uña encarnada al colocar dos procedimientos, automáticamente el software interpreta que es una cirugía mayor con las implicancias que esto tiene entre otras cosas en el aspecto remunerativo. Incluso dice cirugía mayor. A mi criterio correspondería uno solo, en este caso el de cirugía general 1005.” (Fs. 363 de los A.A.) Al ser consultado sobre la exeresis de tumores o fístulas congénitas (Código CIR 2014) y cirugía resectiva de tumores musculares (Código CIR 2008), entiende que corresponde un código sólo. “Acá se da la misma situación, al poner dos procedimientos mayores automáticamente el software la define como una alta cirugía.” (Fs. 363 de los A.A.) Con respecto a la existencia de reglamentos o protocolos para el llenado de la descripción operatoria señala que en el acuerdo médico del año 2008 y en las comisiones de seguimiento se fueron definiendo los criterios del cargado de los datos los cuales son multifactoriales: la categoría de la operación, la oportunidad operatoria (urgencia o coordinada), cuando se habla de urgencia se habla de urgencia clínica. Agrega que: “Se pueden poner dos códigos en un mismo acto quirúrgico pero no estos dos que se me exhibieron. Va en la interpretación que cada colega haga más allá de las reglas que son bastante claras.” Señala a su vez que el cirujano responsable es quien determina la oportunidad del carácter urgente o no y la técnica de cada cirugía. (Fs. 364 de los A.A.) Al ser interrogado por el accionante, señala que una resección de uña encarnada no es igual o equiparable a una técnica de plastia y uña ungueal. No son los mismos procedimientos, pero si hay que optar por uno hay que optar por el de mayor complejidad. Por ejemplo, si la plastia es mayor hay que poner una sola. (Fs. 365 de los A.A.) Sin embargo, el Dr. GG, quien formó parte de la comisión de seguimiento del Convenio SAQ – ASSE señala que en relación al procedimiento en que se tuvo que resecar sectores, es un procedimiento que comienza siendo de resección locoregional y termina siendo una laparotomía, siendo que ingresa en la pared abdominal. De esa forma se trata de dos procedimientos. Una cosa son los planos superficiales compuestos por piel, si se debe ingresar al peritoneo, se considera laparotomía. (Fs. 457 de los A.A.) Si tiene morbimortalidad no es una cirugía menor, es una cirugía que tiene posibilidad de tener múltiples complicaciones. (Fs. 458 de los A.A.) Al ser consultado sobre otro proceso, indica que entiende que son dos procesos patológicos independientes, una es una fístula de un proceso intraabdominal inflamatorio y el otro está diagnosticado como dermatofibroma superficial. Son dos procedimientos en un mismo acto quirúrgico. (Fs. 459 de los A.A.) Destaca que en un mismo acto quirúrgico se puede realizar más de un procedimiento de categoría menor. (Fs. 460 de los A.A.) Por su parte, el testigo FF, declara que la plastia ungueal y la resección de lámina ungueal son dos procedimientos continuados. Señala que la resección de una uña encarnada y la denominada plastia ungueal son procedimientos con indicación y dificultad técnica diferentes. Son dos procedimientos distintos en cualquier sociedad científica. (Fs. 463 de los A.A.) En un mismo acto quirúrgico pueden realizarse varios procedimientos. (Fs. 463 de los A.A.) Así, de las declaraciones de los testigos surge que en un mismo acto quirúrgico pueden existir procedimientos diversos, los cuales están asociados a códigos diferentes. Al no existir ningún reglamento interno, el hecho de ingresar ambos códigos o únicamente el que corresponde al procedimiento mayor, es algo que queda librado al criterio técnico del profesional interviniente. Como puede apreciarse, la posición de los Dres. GG y FF, difiere de lo señalado por el Dr. EE y el Dr. DD. El Dr. DD por su parte, aclaró no ser experto en la temática: “…no soy el especialista idóneo para responder aspectos técnicos que es una cirugía de otra especialidad. De todos modos, para el caso concreto que se pregunta entiendo que en la plastia de la uña encarnada está implícito la resección ungueal..." (Fs. 360 de los A.A) De esta forma, al existir criterios técnicos que avalan la posibilidad de que existan varios procedimientos en un mismo acto quirúrgico, la utilización de varios códigos o las diferencias en la descripción de los procedimientos no pueden considerarse en sí mismo como una falta administrativa. D) Sobre la falta de proporcionalidad de la sanción dispuesta: La sanción dispuesta luce desproporcionada por las siguientes razones: En primer lugar, como fuera analizado, no existe un procedimiento interno que estipule de qué forma deben realizarse las descripciones de las intervenciones quirúrgicas realizadas. En segundo lugar, la utilización de varios códigos no está prohibida, sino que, por el contrario, el Instructivo del Sistema de Información Quirúrgica para Directores de UE, Jefes y/o Supervisores de áreas quirúrgicas de fecha 6 de julio de 2011, admite que puedan utilizarse varios códigos de acuerdo a los procedimientos realizados, lo cual deberá ser controlado por el superior. (Fs. 31 de los A.A.) En tercer lugar, la Administración parece atribuir la existencia de dolo al señalar que: “se constata la utilización incorrecta e indebida de dos códigos, lo que determina automáticamente un aumento del puntaje generado para el cobro de la Variante Anestésico Quirúrgica (VAQ)…” (Fs. 2 infolios) Ahora bien, de acuerdo a la declaración de los testigos, el aumento del puntaje se produce porque: “…al colocar dos procedimientos, automáticamente el software interpreta que es una cirugía mayor con las implicancias que esto tiene entre otras cosas en el aspecto remunerativo. Incluso dice cirugía mayor.” (Fs. 363 de los A.A.) “…al poner dos procedimientos mayores automáticamente el software la define como una alta cirugía.” (Fs. 363 de los A.A.) Así, el propio sistema está configurado de forma tal que cuando el profesional interviniente ingresa dos procedimientos (lo cual no está prohibido) el software interpreta que se trata de una cirugía mayor lo cual conlleva un aumento en el puntaje. Como señala el instructivo, la indicación de los procedimientos y los códigos, debe controlada por el superior (Fs. 31 de los A.A.) En este caso, los controles no fueron realizados oportunamente lo cual derivó en que el pago se realizara de acuerdo a la información ingresada por el profesional. No fue el Sr. AA el que calificó a los procedimientos realizados como cirugía mayor, sino que es el propio sistema es que los clasifica como tal al utilizarse más de un código. Ahora bien, la utilización de varios códigos en sí misma no está prohibida en ningún instructivo, debiendo estarse a los controles que realice el superior. Por otra parte, la calificación de una intervención como urgente, responde enteramente al criterio del profesional actuante (Fs. 364 de los A.A.) En cuarto lugar, al culminar la investigación administrativa, mediante el informe de fecha 15 de agosto de 2019, la instructora señala que la conducta del Dr. AA configura una falta administrativa pasible de sanción, correspondiendo iniciar un procedimiento de sanción menor por parte de la unidad ejecutora. (Fs. 37 de los A.A.) Sin perjuicio, de ello se dispuso el inicio de sumario administrativo. Mientras tanto, la instructora sumariante mediante el informe de fecha 27 de agosto de 2020, concluye que el Dr. AA ha incurrido en falta administrativa grave ya que a pesar de las advertencias no modificó su comportamiento. Como atenuantes se agrega que no presenta antecedentes negativos en su legajo. Asimismo, destaca que existió por parte del Jefe de Servicio, una omisión en los controles que forma parte inherente a su función como supervisor. (Fs. 377 vto. – 378 de los A.A.) Las atenuantes no fueron consideradas por la Administración ya que se le impuso la máxima sanción dentro de las faltas graves. En efecto, el art. 215 del Reglamento de Procedimiento Disciplinario de ASSE dispone que las faltas graves, serán sancionadas con una suspensión de a partir de 91 días y hasta 179 días inclusive. Si bien por Resolución de 19 de mayo de 2021, se dispuso la aplicación de una suspensión de 91 días por irregularidades en el registro de actividades quirúrgicas (Fs. 512 de los A.A.), es evidente que las atenuantes no fueron consideradas. La Administración optó por la máxima sanción dentro de las faltas graves cuando inicialmente, en el marco de la investigación administrativa, se había sugerido iniciar un procedimiento de sanción menor por parte de la unidad ejecutora. (Fs. 37 de los A.A.) Por tanto, en virtud de los fundamentos expuestos, entiendo que corresponde anular el acto impugnado. Dr. Alberto Reyes. DISCORDE: Por cuanto entiendo que corresponde anular la resolución impugnada, conforme a los fundamentos que se expresaran seguidamente. En primer término, estimo que asiste razón al actor en su cuestionamiento dirigido a la inexistencia de la falta administrativa. En efecto, al actor se le imputó haber incurrido en una falta grave de acuerdo con lo establecido en los artículos 205 y 215 del Procedimiento Administrativo de ASSE. Ello, por haber violado el deber de probidad establecido en el artículo 11 del Decreto No. 30/03 y 20 de la Ley No. 17.060. En tal sentido, el informe final del sumario de 27.08.2020, la instructora entendió que: “De acuerdo a la prueba documental y testimonial que surge de los presentes se ha demostrado que el sumariado utilizó más de un código dentro de un mismo acto quirúrgico, como surge probado en las descripciones operatorias de fojas 3 y 4, las que debieron ser corregidas por el Jefe del Servicio Dr. CC, pues no ameritaba el uso de doble codificación, en primer lugar porque estamos ante un documento médico legal que debe reflejar lo más posible la realidad de los hechos y porque la doble codificación conlleva un aumento incorrecto de la categorización de la cirugía de corriente a mayor, incrementado así el puntaje a generarse para el cobro de la Variable Anestésico Quirúrgico (VAQ). Esta conducta del Dr. AA ya fue observada en dos oportunidades previas, de forma escrita nota de fecha 11/10/2018 y 7/11/2018, advirtiendo que se debían corregir algunas descripciones operatorias por la utilización de dos códigos cuando no corresponde tal circunstancia, reiterando el sumariado esta conducta, a pesar de dichas advertencias. Esta circunstancia de utilizar más de un código en las descripciones operatorias es un comportamiento que se sale de lo habitual, y que el sumariado lo utiliza muy frecuentemente”. Así concluyó que: “con su conducta el Dr. AA ha incurrido en falta administrativa la que se califica como grave ya que a pesar de las advertencias previas no ha modificado su comportamiento” (fs. 367/374 A.A.). Esta imputación final es la que debe tomarse en cuenta, en tanto la misma fue posteriormente ratificada por la propia Instructora en informe que obra a fs. 465 a 472 de A.A., como por la Dirección Jurídica Notarial de ASSE (fs. 509 de A.A.) y, lógicamente, también mediante la Resolución procesada (fs. 528/529 vto. A.A.). Ahora bien, la Administración no señaló, porque no existe, dónde se encuentran establecidos dichos deberes teóricamente violados. En el caso, conforme a los elementos probatorios obrantes, se visualiza la absoluta ausencia de un reglamento o protocolo formal en la Administración de los Servicios de Salud del Estado (ASSE) que determine la forma en que deben documentarse las descripciones de las intervenciones quirúrgicas ejecutadas. Dicha circunstancia se corrobora con la declaración del Dr. DD, Técnico Médico III, Adjunto de Dirección del Sistema Informático y Coordinador Quirúrgico desde el año 2010, quien indica que la selección de códigos se realiza a partir de tablas preexistentes, acordadas con la Sociedad Anestésico Quirúrgico (SAQ), mientras que el resto de las variables son definidas por el cirujano según la complejidad y naturaleza de la cirugía (fs. 359 de los A.A.). En el mismo tenor, el Dr. GG, integrante de la comisión de seguimiento del Convenio SAQ – ASSE, manifestó desconocer la existencia de un reglamento para el llenado de la descripción operatoria, señalando que la práctica se ha ido configurando con la praxis, y que la codificación busca unificar criterios, siendo un acuerdo entre las especialidades quirúrgicas y ASSE (fs. 460 de los A.A.). A ello, se suma el testimonio del Sr. FF, quien afirmó no haber recibido instrucción alguna sobre el llenado de la descripción operatoria o su codificación durante su desempeño en ASSE (fs. 464 de los A.A.). En consecuencia, si bien el Dr. CC pudo haber impartido una directriz particular al Dr. AA respecto a la limitación en el uso de códigos, no existe una prohibición reglamentaria en la materia, resultando que la utilización de múltiples códigos podría ser necesaria y estar justificada, según el criterio técnico del profesional actuante. En esta dirección, no es posible sortear que, no obstante, la falta de un protocolo stricto sensu, el Instructivo del Sistema de Información Quirúrgica para Directores de UE, Jefes y/o Supervisores de áreas quirúrgicas de fecha 6 de julio de 2011 (Fs. 31 de los A.A.) contempla la posibilidad de emplear más de un código en la descripción del procedimiento. Específicamente, el literal B) del mencionado Instructivo establece: "Códigos que suben de categoría: La utilización de más de un código en el procedimiento realizado genera un aumento de categoría con el consiguiente aumento del puntaje correspondiente. Aquí el jefe evaluará si corresponde el caso o realizará las modificaciones que correspondan a los efectos de no aumentar la categoría.” (el subrayado es de nuestra autoría). Por consiguiente, esta disposición admite la utilización plural de códigos, supeditando la justificación de la categorización superior y el consecuente aumento de puntaje a la evaluación y eventual corrección por parte del Jefe de área. Es decir, la normativa prevé y regula la consecuencia de utilizar múltiples códigos, sin proscribir per se tal práctica. Sobre el particular, si bien el Dr. DD manifestó su criterio personal de que no se deben utilizar varios códigos correspondientes al mismo procedimiento, recomendando el uso de un código único con ampliación en el campo de texto libre (Fs. 30 de los A.A.), tal opinión no reviste carácter normativo ni se encuentra formalizada en una norma. Por ende, la diferencia de criterio en la aplicación de la codificación, en un contexto de vacío regulatorio, no implica necesariamente la comisión de una falta administrativa, sino que remite a una discrepancia técnica cuya corrección corresponde al superior jerárquico. Con tan entendimiento, solo es dable considerar que, la controversia sobre la inclusión de uno o más códigos responde a un criterio eminentemente técnico respecto a si las maniobras ejecutadas constituyen uno o varios procedimientos quirúrgicos independientes. Y siendo así, no puede concluirse que la actora incurrió en falta administrativa. Tal postura no implica desconocer que los hechos imputados al actor, pueden resultar una cuestión de sentido común. No obstante, al momento de sancionar a un funcionario, es necesario algo más que el sentido común o el parecer de otros funcionarios sobre la conducta de un colega, es necesario que exista una disposición que establezca cuál es el deber funcional, para luego acreditar su incumplimiento e imponer la sanción. Pues, nada de ello aconteció en la especie, y prueba de ello lo constituyen las declaraciones testimoniales que reflejan una divergencia de criterios entre los profesionales consultados. Así, los Dres. GG y FF sostienen que en un mismo acto quirúrgico pueden concurrir procedimientos diversos asociados a códigos distintos (fs. 457, 459, 463 de los A.A.). El Dr. FF enfatiza que la resección de uña encarnada y la plastia ungueal son dos procedimientos distintos según cualquier sociedad científica (fs. 463 de los A.A.). En tanto, los Dres. EE y DD se inclinan por la utilización de un código único que refleje la intervención de mayor complejidad o, en su caso, la más adecuada a la especialidad (fs. 363, 365, 357 de los A.A.). Es relevante destacar, que el propio Dr. DD reconoció no ser el especialista idóneo para responder sobre aspectos técnicos de otra especialidad, admitiendo que en la plastia podría estar implícita la resección ungueal (fs. 360 de los A.A.). Ante la pluralidad de interpretaciones técnicas válidas y la ausencia de una reglamentación interna que fije un criterio unívoco, la decisión de ingresar múltiples códigos queda supeditada al criterio profesional del cirujano interviniente. En conclusión, la utilización de códigos múltiples o las diferencias en la descripción de procedimientos, sustentada en criterios técnicos plausibles y en ausencia de un protocolo interno, no puede ser considerada “per se” cómo una falta administrativa, sino como una divergencia técnica que debió ser subsanada mediante el ejercicio del control jerárquico. Tal como señala Ivanega: “(…) la doctrina de la Corte IDH, con relación al artículo 9° de la Convención (vinculado a la prohibición de imponer pena más grave que la aplicable al momento de la comisión del delito), entendió aplicables sus normas a la materia sancionatoria administrativa. (…) las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión de poder punitivo del Estado y tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de éstas. Unas y otras implican un menoscabo, privación o alteración de los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita. Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.” (Ivanega, Miriam M.: “Cuestiones de potestad disciplinaria y derecho de defensa”, RAP, Buenos Aires, 2°ed, págs. 108). En el caso, se imputó haber incurrido en omisión grave en el cumplimiento de los deberes funcionales. No obstante, la demandada no logró acreditar de dónde surgía que era un deber del promotor no utilizar varios códigos correspondientes al mismo procedimiento. Lo que antecede, al extremo que incluso así se deja constancia en la propia resolución hostilizada: “la instructora sumariante concluye que, si bien no existe una prohibición expresa en cuanto a la utilización de dos códigos, en los casos indagados no se requieren…” (Vide, Resultando V) a fs. 529 de A.A.). Si bien, como afirma la autora citada ut supra, es imposible establecer una descripción exhaustiva de las conductas prohibidas, si es necesario “(…) que las normas disciplinarias tienen que garantizar una predicción razonable de las consecuencias jurídicas de las conductas cuando éstas no puedan ser definidas con absoluta certeza. Las sanciones de esta naturaleza deben tener cobertura jurídica suficiente en la regulación legal de los deberes del funcionario, cuya inobservancia opera como causa eficiente para ejercer la potestad sancionatoria, a cargo de la autoridad competente. De ningún modo cabe admitir como válida la definición de conductas con una amplitud de indefinición absolutas que impidan todo juicio de previsibilidad.” (Ivanega, Miriam M. Ob. Cit. págs. 154/155). No cabe dudar entonces, que para poder sancionar a un funcionario por incumplimiento de sus deberes funcionales, éstos necesariamente deben estar previamente establecidos, porque de forma contraria cualquier acción u omisión del funcionario sería violatoria de los deberes, si así lo entendiera la Administración. El funcionario debe conocer cuáles son sus deberes funcionales de antemano, resulta esto una cuestión de previsibilidad del accionar del agente público. Pero en el caso, como venimos de ver, el demandado no explicó dónde estaban regulados dichos deberes y la sanción fue fundamentada sobre la hipótesis de cómo otros profesionales hubiesen actuado de haber estado en la posición del actor. En el mismo derrotero, sobre el agravio subsidiario referido a la desproporción de la sanción, se entiende que también le asiste razón al accionante. El artículo 215 del Procedimiento Administrativo General y Disciplinario de ASSE, establece para las faltas graves: “Las faltas leves ameritarán la suspensión de hasta 15 días inclusive. Las intermedias a partir de 16 días y hasta 90 días inclusive. Las graves a partir de 91 días y hasta 179 días inclusive. Finalmente, las faltas muy graves ameritarán la suspensión de 180 días o la destitución del cargo. Las sanciones superiores a quince días y la destitución solamente podrán imponerse previo sumario administrativo”. En el caso, conforme surge de la resolución impugnada, al actor se le aplicó la sanción máxima prevista para las faltas graves, esto es 179 días de suspensión. Ahora bien, de las actuaciones administrativas surge que la instructora sumariante mediante el informe final de fecha 27.08.2020, consideró que el actor había incurrido en falta administrativa grave. Y, en lo que al punto tratado refiere, señaló como elementos atenuantes que no presenta antecedentes negativos en su legajo. Haciendo hincapié, además, en que existió por parte del Jefe de Servicio -Dr. CC-, una omisión en los controles que forma parte inherente a su función como supervisor (fs. 377 vto. – 378 de A.A.). Este último aspecto relevado, incluso es consignado en la hostilizada, al disponerse la formación de testimonio para realizar procedimiento de sanción menor al Supervisor Dr. CC (Considerando III) a fs. 529 A.A.). Por consiguiente, el temperamento adoptado por la Administración denota la desestimación implícita de cualquier factor atenuante. En efecto, resulta patente la falta de ponderación de las atenuantes, habida cuenta de que la Administración optó por la máxima sanción dentro de dicha categoría. Así, y aun cuando se le pudiera reprochar al actor la inclusión de más de un Código cuando no correspondía, la máxima sanción de suspensión parece irracional y sin fundamento alguno. Y otro tanto acontece con la ponderación de la agravante, referida a la anterior sanción dispuesta por Resolución No. 927/2020, de fecha 19.05.2021, por la cual se dispuso aplicar al accionante una suspensión con retención total de haberes por 91 días. Ello, en tanto dicha sanción no estaba firme al momento de aplicarse la que nos ocupa y, de tal forma, no debió ser considerada. Cabe referir que la circunstancia de que posteriormente, mediante el dictado de la Sentencia No. 624/2024, el Tribunal haya confirmado esta sanción primigenia, no enerva el razonamiento que se viene de desplegar, por cuanto, la firmeza del acto se obtiene por dos razones: o dejar transcurrir los plazos para su impugnación (día 11 hábil), o por una sentencia confirmatoria del Tribunal, lo que en la especie sucedió luego del dictado de la resolución que se procesa en autos. En definitiva, no aparece justificado por qué la Administración decidió por la máxima sanción de 179 días de suspensión. Ante la existencia de un mínimo y un máximo, la elección de la reprimenda -mucho más cuando se aplica la sanción máxima- debe estar razonablemente justificada, lo que en el caso no sucedió.