Sentencia Definitiva N° 338/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de junio de 2005. No. 338 VISTOS : Para sentencia definitivas estos autos caratulados: “CELAYA SANTURIO, JULIO CÉSAR con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de Nulidad” (No. 739/01). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 1-3), contra la resolución No. 45975, de fecha 5/1/00, dictada por el Ministerio de Defensa Nacional, por la que es denegada la petición formulada por el accionante, a efectos de que se le concediera el beneficio de computar tres años efectivos de labor por cuatro años de servicios, conforme a lo establecido por Leyes Nos. 9.940 y 13.192. Expresa, en síntesis, que se desempeñó en el Batallón de Ingenieros de Combate No. 3, con asiento en la ciudad de Paso de los Toros, entre enero/1975 y setiembre/84, realizando a la vez, tareas de soldaduras, limpieza de cámaras sanitarias, etc.; que el trabajo que desempeñaba lo colocaron en la hipótesis prevista por el art. 1, lit. B, de la Ley No. 9.940; que la disposición de referencia es aplicable a los funcionarios civiles y militares del Ministerio de Defensa Nacional, conforme a lo establecido por el art. 1 de la Ley No. 13.192. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 6-10), plantea excepciones formales, y sobre el fondo del asunto expresa en síntesis, que como surge de las disposiciones legales aplicables, no es suficiente que el funcionario despeñe funciones en determinada sección, en la cual puede estar en contacto con algunas sustancias determinadas, sino que además deben concurrir algunos extremos de hecho; que el riesgo debe ser actual, grave y permanente, debiendo tener además el carácter de inevitable, es decir que no pueda ser eludido por el funcionario, empleando todas las diligencias propias de un buen padre de familia; que en la vía administrativa ha quedado demostrado que no se verificaron respecto del actor los requisitos exigidos por la norma legal. III) Las cuestiones formales planteadas por la demandada, fueron dilucidadas por resolución No. 39, de fecha 17/3/2003 (fs. 52-53); se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 91; alegaron las partes por su orden, fs. 93-96 y 99-101, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 421/2004), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que el cumplimento de los requisitos formales previos fue dilucidado por resolución No. 39/03, luciente a fs. 52-53. II) En lo sustancial se impugna la Resolución No. 45.975, de fecha 5/1/00, dictada por el Sr. Ministro de Defensa Nacional, en uso de atribuciones delegadas, por la cual se desestimó la petición del actor presentada el 23/4/99, respecto del cómputo de cuatro años por cada tres de servicios prestados, en aplicación del lit. B) del art. 10 de la ley No. 9940 y del art. 1º de la ley No. 13.192 (A.A., fs. 45/46 y 84/85). El actor se agravia porque entiende que su situación se encuentra prevista en las disposiciones citadas, ya que se desempeñaba como sanitario y en la limpieza de cloacas y cámaras sépticas en el Batallón de Ingenieros No. 3, con asiento en la ciudad de Paso de los Toros. Detalla que cumplió funciones en dicha Unidad entre enero de 1975 y setiembre de 1994, realizando a la vez tareas de soldaduras, limpiezas de cámaras sanitarias, cloacas, piletas y baños. Relata que cuando una cámara séptica se tapaba, era el compareciente quien debía descender a la misma para solucionar la obstrucción, sin que en tales ocasiones se le proveyera de máscaras ni de ningún elemento de prevención. Resalta que en la Unidad de referencia funcionaba una policlínica, con un pequeño centro de internación, para atender al personal militar y sus respectivas familias, cuyos desechos eran vertidos a la red cloacal. Considera que las tareas desempeñadas ingresan en la hipótesis prevista por el art. 10, lit. B), de la ley No. 9940, en cuanto le imponían un contacto ineludible, permanente y personal con materias orgánicas e inorgánicas riesgosas para la salud, riesgo actual, grave y permanente, que no podía ser evitado empleando toda la diligencia de un buen padre de familia. Por su parte, el Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda planteando dos órdenes de consideraciones: A) por un lado, manifestando que el acto es ilesivo, por reiterativo, ya que el actor no recurrió el acto administrativo originario, es decir, aquel que lo pasó a situación de retiro y fijó su haber de pasividad, que data del 3/8/94; B) y por otro lado, expresando que en cuanto al fondo el art. 10 de la ley 9940 se aplica a situaciones diferentes a la del actor, en base a las razones expuestas en los dictámenes médicos producidos en la etapa administrativa. III) El Tribunal, adhiriendo al dictamen del Sr. Procurador del Estado (fs. 106/107 de autos), entiende que no le asiste razón al actor y que corresponde confirmar el acto administrativo impugnado. En primer lugar, se puede sostener, tal como postula la demandada, que el acto que aquí se recurre es claramente reiterativo, en tanto no crea respecto del actor ninguna situación lesiva nueva u originaria. Ello porque al presentar la petición que el acto en causa rechaza, no invocó cambio alguno en relación a situación vigente a la fecha de la fijación de su haber de pasividad. Por consiguiente, la resolución aquí cuestionada por el actor no es el acto originario, creador de la situación eventualmente lesiva. El acto eventualmente lesivo es aquél que dispuso su pase a retiro voluntario y estableció el correspondiente haber de pasividad, discriminando los diferentes rubros que lo integran, en los cuales no fue incluido el beneficio que ahora se pretende. Acto que quedó firme por la inactividad procesal del titular (ver A.A., fs. 31 y 33). La omisión de no haber accionado de nulidad oportunamente, previo agotamiento de la vía administrativa, no puede subsanarse por la vía oblicua de la petición, pues habiendo quedado firme el acto verdaderamente lesivo del derecho o interés invocado, el nuevo acto será sólo reiterativo del anterior y por ende carente de uno de los requisitos para su anulación. En definitiva, puede sostenerse válidamente que la decisión atacada en autos no lesiona ningún derecho o interés del accionante, al no ser la creadora de una situación jurídica dañosa, por lo cual no encuadra entre aquellas que el inciso final del art. 309 de la Constitución prevé como susceptibles de ser anuladas por el Tribunal. IV) En segundo lugar, aun cuando no se compartiera el enfoque anterior igualmente habría que concluir que en cuanto al fondo no le asiste razón al actor. Si bien se advierte cierta confusión en cuanto a la real motivación del acto impugnado, en cuanto estaría considerando la actividad del actor como instalador sanitario únicamente (ver Resultando del acto, A.A., fs. 84, y dictamen de la Comisión Médica a fs. 67), en aparente olvido de su actividad como “cloaquista” (A.A., informe de fs. 58), de todos modos, tal cual lo dictaminado por la Comisión Médica (A.A., fs. 67), surge que las reales tareas del actor fueron consideradas, como se infiere de las fojas que se citan. Y bien; según dicho estudio, el actor, en el desempeño de sus tareas, no lo colocaron normalmente en riesgo para la vida o la integridad psicofísica, con los caracteres exigidos por la ley. Sin perjuicio de que los riesgos normales del desempeño de su función pudieron ser evitados o minimizados por la razonable adopción e instrumentación de medidas de prevención en lo personal y ambiental. Es decir que más allá de que se considere que el acto es aquel que realmente lo lesiona, aún por razones de fondo el actor no tiene razón en relación a su pedido de reforma del haber jubilatorio. En efecto; el art. 10 de la ley 9940 establece como requisito para acceder al cómputo especial la presencia de varias circunstancias en forma acumulativa. Estas serían: a) trabajar en puestos cuyo desempeño imponga el contacto del empleado con materias orgánicas o inorgánicas peligrosas, o cuyo uso, manipulación o aplicación estén impuestas al funcionario ineludiblemente y de manera permanente y personal por el ejercicio del empleo; b) que coloquen normalmente en riesgo la vida o la integridad física o mental del empleado y que este riesgo sea a la vez actual, grave y permanente, y c) que este riesgo no pueda ser eludido empleando todas las diligencias del buen padre de familia. En cuanto al primer requisito (lit. a) se podría decir que en el caso se cumple, si bien no está probado que los desechos hospitalarios fueran a la cámara séptica (tres de los cuatro testigos dicen que eran trasladados en vehículos: fs. 81, 82 y 84). Pero el actor no logró acreditar el resto de los requisitos enumerados, ya que la Comisión Médica indica que la exposición no colocaba normalmente en riesgo de vida o a la integridad psico-física, con los caracteres exigidos por la ley (A.A., fs. 67). Tampoco se puede inferir que se trataba de un riesgo actual, grave y permanente y que no pudiera ser evitado “adoptando medidas de prevención en lo personal y ambiental”. Este último aspecto es importante, pues no ha demostrado el actor que le fuera imposible tomar algún tipo de medida para prevenir el contacto, en aplicación de “toda la diligencia de un buen padre de familia” que legalmente le era exigible. Por los fundamentos expuestos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, F A L LA : Confirmando el acto administrativo impugnado. Sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales se estiman los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Battistella, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada).-