Sentencia Definitiva N° 333/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de junio de 2005. No. 333 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: IZQUIERDO SAPORITI, ÁLVARO EUGENIO con PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA. Acción de nulidad” (No. 192/03). RESULTANDO : I) Que, a fs. 1, comparece el actor interponiendo demanda de nulidad contra la resolución ficta de la Administración que denegara el recurso por él interpuesto. Por aplicación de lo dispuesto por el artículo 60, inciso 1º, del Decreto-ley Nº 15.524 se entenderá que tal demanda se dirige contra el acto originario creador de la situación de perjuicio que se invoca en el reclamo anulatorio. En la especie la acción deberá considerarse dirigida contra la Resolución P/233 dictada por el Presidente de la República el 20 de agosto de 2002. Por ella se designa a partir del 1º de setiembre de 2001, por vía de regularización, a los funcionarios de la Unidad Ejecutora 008 “Oficina Nacional del Servicio Civil” del Programa 004 “Política, Administración y Control del Servicio Civil” del Inciso 02 “Presidencia de la República”, las tareas a su cargo, agraviándose el actor al ser designado como Administrativo V, Escalafón C, Grado 10. Manifiesta, que dicha resolución lo mantiene en el mismo escalafón y grado, perjudicándolo de manera arbitraria e ilegítima sin expresar fundamentos. Expresa, que, desde el 15 de febrero de 2000, se encuentra en comisión, desempeñándose en la Secretaría del Senador Fernández Huidobro, quien le ha calificado desde entonces. Sostiene que pese a haber obtenido los mayores puntajes, su calificación fue disminuida por el Tribunal de Evaluación, limitándose su derecho al ascenso, mientras que otros funcionarios en su misma situación y con menor antigüedad han logrado ascender. Agrega, que el accionar del Estado es contrario a lo dispuesto por el artículo 7 del decreto 10/993, que consagra que el funcionario en comisión mantiene todos sus derechos funcionales en los que incluye la remuneración y el ascenso, así como a los que establecen los artículos 59 y siguientes de la Constitución que garantizan el derecho a la carrera administrativa del funcionario público. Concluye en que la demandada ha actuado con desviación de poder y solicita en definitiva se anule el acto en proceso. II) Conferido el correspondiente traslado a fs. 14, comparece la Administración demandada evacuándolo. Controvierte la legitimación activa del actor por entender que no es titular de un derecho o interés directo, personal y legítimo. Alega que siendo un funcionario contratado está excluido de la carrera administrativa y por tanto no tiene derecho al ascenso, por lo que resulta imposible que el mismo haya sido lesionado. Asimismo, considera que el acto en proceso es legítimo al ser una reestructuración de los servicios administrativos, realizada en ejercicio de potestades y atribuciones conferidas a la Administración por disposiciones legales (artículo 8 del Decreto-ley 14.985 y artículo 7 de la ley 17.296). Agrega, que tampoco se ha violado el artículo 7 del decreto 10/993, pues el funcionario mantuvo la función contratada que ostentaba con anterioridad al acto impugnado. Solicita que Tribunal desestime la demanda. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que luce certificada a fs. 35. Alegaron las partes, el actor de fs. 37 a 39 vto. y el demandado a fs. 42 y vto. Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se expidió por dictamen Nº 4311/04 (fs. 45 y vto.), aconsejando confirmar el acto en proceso. Se dispuso el pase a estudio y se citó para sentencia, la que fue acordada en legal y oportuna forma. Y, CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal se han cumplido satisfactoriamente los requisitos exigidos por las normas respectivas (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869), lo que habilita el análisis del mérito del asunto. II) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a su decisión, el Tribunal rechazará la demanda y, por ende, confirmará el acto administrativo en causa. En este análisis deberá partirse de la base de que el actor es un funcionario contratado, pues esta situación jurídica será determinante de las conclusiones a que se arribará. Con respecto al agravio alegado por el actor, referido a que se le ha vulnerado su derecho al ascenso, el Tribunal mantendrá su orientación jurisprudencial sobre el tema al entender que dada la naturaleza jurídica de la relación funcional, el funcionario queda excluido de la carrera administrativa, reconocida tan solo a quienes fueran presupuestados, por lo que existe imposibilidad de lesión de un inexistente derecho a la carrera del actor. El funcionario contratado por ser tal, no adquiere, entre otros, el derecho a la carrera, la que según dispone el artículo 60, inciso 2º, de la Constitución de la República queda reservada a los funcionarios presupuestados. Por los mismos fundamentos carece de relevancia la invocada mayor antigüedad en el cargo, pues, en su caso, ella no crea derechos ni expectativas de ascenso. El artículo 7 el Decreto 10/993 establece que el funcionario en comisión mantiene en la repartición de origen todos sus derechos funcionales, en particular los referidos a la remuneración y el ascenso. Con respecto al derecho al ascenso debe precisarse que el funcionario lo mantendrá siempre y cuando lo tuviera, de lo contrario, como ocurre en el caso de autos, este decreto no tiene habilidad de crearlo. Incurre en error el actor al concluir en su alegato a fs. 37 vto. que el hecho de haber pasado en comisión implique un cambio en su situación jurídica. El mismo artículo 7 del decreto 10/993 expresa que “El pase en comisión de un funcionario no tendrá otro efecto que el de desempeñar sus funciones en la repartición a la que se le destine”. En cuanto a la remuneración, es un hecho no controvertido que el actor la conserva junto con su cargo luego de la reestructura. El actor alega también que la Administración actuó con desviación de poder, sosteniendo que se ha visto postergado ilegítimamente, en tanto otros funcionarios obtuvieron ascensos. Sin embargo tal desviación de poder no resulta probada en autos. El hecho de que el Tribunal de Evaluación haya modificado el puntaje asignado al funcionario por quien es su jerarca en el nuevo destino, no es en sí mismo prueba de arbitrariedad. Es al actor, que fuera quien alegó la desviación de poder, a quien compete probarla, por aplicación de los principios generales de carga de la prueba, tanto respecto a su presunta ilegítima postergación, como respecto a su presunto mejor derecho que otros funcionarios. Esta ausencia de elementos probatorios determina que no se vea afectada la presunción de legitimidad de que goza el acto administrativo, al haber sido dictado en ejercicio de potestades y atribuciones conferidas a la Administración por las disposiciones legales mencionadas por ella al contestar la demanda. Por estos fundamentos, concordantes con los del Sr. Procurador, y con los artículos 309 y 310 de la Constitución y 28 y siguientes del Decreto-ley Nº 15.524, el Tribunal FALLA : Confírmase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. Fíjanse los honorarios profesionales fictos por la parte actora en $10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Battistella, Dr. Mercant, Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).