Sentencia Definitiva N° 244/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de mayo de 2005. No. 244 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “FREITAS CUSTODIO, NELSON con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (No. 526/01). RESULTANDO : I) Que a fs. 1 y ss. el actor promovió demanda de nulidad contra la Resolución No. 6640, de 15 de diciembre de 2000, dictada por el Sr. Director Nacional de Cárceles, Penitenciarías y Centros de Recuperación, en ejercicio de atribuciones delegadas, por Resolución del Ministerio del Interior, de fecha 5/XII/84; por la cual como sanción disciplinaria dispuso darle de baja al Agente de 1a. Nelson Daniel FREITAS CUSTODIO, conjuntamente con otro funcionario policial (fs. 68 en rojo A.A., legajo A). Relata que con fecha 24/08/2000, un recluso que custodiaba junto con el Agente de 2a. Olivera, se fugó del Hospital Pasteur donde estaba internado en la sala 25, cama 4. Sostiene que no comparte la drástica y severa resolución adoptada, en cuanto no se ajusta a lo dispuesto en los arts. 28 y 29 del Reglamento General de Disciplina (Decreto No. 644/971); ya que: a) no tenía conocimiento de que el recluso tuviera antecedentes por fuga; b) la justicia penal dispuso el inmediato archivo de las actuaciones por no encuadrar su conducta en el art. 189 del Código Penal; c) no existió dolo o beneficio para los sumariados y, por tanto, no se configuró un caso de corrupción funcional. Agrega, que, según surge de su legajo, posee buenos antecedentes y concepto funcional por parte de sus superiores. Invoca como causal de nulidad del acto administrativo que impugna, la desproporción entre los hechos y la sanción, lo que evidencia exceso y desviación de poder. II) Conferido traslado, a fs. 6 y vta., comparece el representante de la parte demandada, sosteniendo que la cesantía del accionante fue dispuesta luego de la debida instrucción sumarial, en la cual se constató la conducta omisa en el cumplimiento de sus funciones como custodia de un recluso que se encontraba internado en el nosocomio. Alega incumplimiento de dos elementales normas que rigen el cuidado de un preso, las cuales consisten en: no inspeccionar previamente el lugar en el cual se produjo la huida (baño); y no acompañar al procesado hasta ese sitio; lo cual se considera grave, ya que se trata de policías penitenciarios cuyo primer deber es evitar las fugas. Por lo que la sanción dispuesta se ajusta a la Ley Orgánica y, por ende, resulta legítima. III) Se abrió el juicio a prueba (fs. 8), habiéndose producido y diligenciado por la parte actora la que luce certificada a fs. 28, quien alegó a fs. 30/32vta., no haciéndolo la demandada, por lo que se tuvo por bien acusada su rebeldía (fs. 37). Se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 294/2004, fs. 38/39), quien aconsejó la anulación del acto impugnado; y se citó para sentencia (fs. 41), la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que se han cumplido adecuadamente los requisitos formales del debido agotamiento de la vía administrativa y del accionamiento en plazo (arts. 317 de la Constitución y 4o. 9o. de la Ley 15.869), por lo que corresponde ingresar al mérito de la litis. II) Surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, como de las manifestaciones de las partes litigantes, que se procesa en autos la Resolución No. 6640 de fecha 15 de diciembre del año 2000, dictada por el Director Nacional de Cárceles, actuando en ejercicio de atribuciones sub-delegadas y mediante la cual se dispuso como sanción disciplinaria la destitución del Agente de 1ª de la Dirección Nacional de Cárceles, Penitenciarías y Centros de Recuperación del Ministerio del Interior, con fecha 28 de febrero del 2001, previo usufructo de dos períodos de licencia pendientes (fs. 68, en rojo AA., Carpeta “A”).- Los agravios del ahora accionante se sustentaron en dos aspectos fundamentales: 1) en la desproporcionalidad entre la falta y la sanción aplicada; y 2) abuso y desviación de poder, ya que sostuvo que se violaron los arts. 28 y 29 del Reglamento General de Disciplina, pues: a) no tuvo conocimiento de que el recluso tenía antecedentes por fugas; b) porque la Justicia Penal dispuso el archivo de las actuaciones por no encuadrar su conducta en el art. 189 del Código Penal; y c) porque no actuó con dolo ni se configuró un caso de corrupción funcional.- Por su parte, la demandada sostuvo que la cesantía se produjo como consecuencia de la instrucción de un sumario en el que se constató la conducta omisiva en la custodia del detenido, calificando la falta cometida como grave, pues se trataba de un funcionario penitenciario; por ello la sanción aplicada se ajustó a lo dispuesto en la Ley Orgánica Policial a juicio de la Administración demandada.- III) Ingresando a la cuestión de mérito, en función de la cual se le aplica la sanción disciplinaria destitutoria al ahora accionante, resulta que el Instructor sumariante califica la conducta del ex funcionario de omisa y culposa y violatoria de los deberes funcionales por encuadrar en la tipificación del art. 169 del Decreto 500/91, art. 12, in fine, y art. 27, nral. 4º (1ª parte), del Reglamento General de Disciplina (Decreto 644/71), demostrando negligencia en el cumplimiento del servicio asignado (fs. 66 bis, en rojo AA., Carpeta “A”).- Por su parte, el Asesor Jurídico aconseja que se le aplique la máxima sanción disciplinaria, o sea, la cesantía (ver fs. 67, en rojo AA cits.), opción que fuera adoptada por la resolución impugnada No. 6640 de fecha 15 de diciembre del 2000.- Si bien el actor no cuestiona el procedimiento sumarial, que se llevó a cabo respetando las garantías del debido proceso, otorgándole vista del informe del Instructor, la que no fue evacuada, y resolviendo posteriormente el Director de Cárceles, en ejercicio de atribuciones delegadas, darle de baja; le agravia la decisión adoptada por entender fundamentalmente que la sanción impuesta es manifiestamente desproporcionada con relación a los hechos comprobados.- La situación planteada conduce a centrar el punto de la cuestión debatida en la discrecionalidad de la Administración para graduar la sanción, puesto que no se repara, por el reclamante, la relación fáctica que originó la calificación de la conducta del funcionario, estimada de “grave”. O sea que la falta por negligencia culposa está probada y admitida. En consecuencia, en ese ámbito de apreciación de los elementos de juicio incorporados a la causa y relacionados con el aspecto concreto del ejercicio de ese poder disciplinario de PRINCIPIO y DISCRECIONAL, que le asiste a la Administración como jerarca del servicio, a criterio de la mayoría de los integrantes de la Sala se considera que le asiste razón al accionante, compartiendo en tal sentido los fundamentos del dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, que se pronuncia por aconsejar hacer lugar a la demanda y anular el acto impugnado (ver fs. 39 de autos), pues estima dicho magistrado que hay desproporcionalidad en la sanción impuesta.- En efecto, surge de los antecedentes administrativos agregados al proceso, la buena conducta funcional del funcionario en el Instituto policial, que no fue desmerecida por los hechos acaecidos. En ese sentido cabe destacar el informe del propio Jefe del Cuerpo de Guardia Externa del COM. CAR, Crio. César Zang que expresó: “policías que en el tiempo de Servicio han demostrado muy buena voluntad y contracción al servicio, ambos poseen una buena predisposición, iniciativa y corrección en el cumplimiento de las órdenes emanadas por sus superiores” (fs. 2 in fine de autos).- También el Departamento Jurídico -Asuntos Disciplinarios del Ministerio del Interior, en su dictamen No. 349/01 del 11/5/2001- reconoce que la sanción impuesta resultó excesiva, por cuanto no se contabilizaron varias circunstancias atenuantes que concurren en el hecho, a saber: “1º) Muy buen concepto funcional de FREITAS y bueno respecto a OLIVERA”. “2º) Buena conducta anterior de ambos”. “3º) Cometida la falta, se comunicó inmediatamente”. “4) No existió dolo ni premeditación”. “5º) La Justicia Penal archivó las actuaciones”. En su virtud, concluye el Dr. Jorge OTERO NANDE expresando: “De acuerdo a lo expuesto, el firmante sugiere hacer lugar al recurso de revocación en atención a las atenuantes reseñadas, e imponer a los recurrentes una sanción de tres a cuatro meses de suspensión en la función, con privación de medios sueldos” (ver fs. 10, en rojo AA. Carpeta “A”).- Informe que fuera compartido por el Sub-Director del Departamento Jurídico Insp. Mayor (PT) Dr. Ariel Bueno (ver: fs. 10v. en rojo AA cits.). Sin embargo, pese a los informes precedentes favorables a la revocatoria del acto atacado, en la impugnada se adoptó resolución manteniendo el cese sin que se haya agregado ningún argumento o fundamento que desvirtuara lo aconsejado por la Asesoría Jurídica del Ministerio, que si bien es cierto se debe señalar que dicho asesoramiento no tiene carácter vinculante, era importante que se expresaran las razones por las cuales se justificaba el apartamiento por parte de la decisión desestimatoria.- Tampoco existe justificación valedera por parte de la Administración demandada, respecto del obrar en forma distinta con relación al hecho alegado y no controvertido de que en otro caso de fuga de la propia Cárcel Central -mucho más grave y que incluso derivó en el procesamiento de varios funcionarios policiales-, y que sin embargo las sanciones administrativas recaídas fueron en general de suspensiones y sólo se dispuso una cesantía respecto de un funcionario con malos antecedentes (ver: fs. 629 a 631v., AA. 2a. Pieza “C”).- En su virtud, a criterio de la mayoría de los integrantes de la Sala, obran en la causa suficientes elementos de juicio que justifican plenamente la revisión de la sanción disciplinaria impuesta, a cuyos efectos ingresa al análisis del quantum de la misma en función de posición asumida por el Tribunal en situación similar, en la que se acogió la anulación por concluir que la sanción resultaba excesiva en ponderación de los diversos elementos incorporados al proceso.- En consecuencia se estiman trasladable en la especie los fundamentos explicitados en la Sentencia No. 363 de fecha 17 de junio del 2002, por ser de aplicación al caso y que en lo pertinente, expresa: “Se reitera, como es natural, la tradicional jurisprudencia del Cuerpo relativa a la discrecionalidad que ostenta la Administración para graduar las sanciones que impone. Pero la posición más lejana de la jurisprudencia fincada en que no podía entrarse a examinar la intensidad o quántum de la sanción, porque ello significaba una sustitución de la Administración en sus funciones privativas, no permitida por la Constitución (se colidiría con lo dispuesto por el art. 310), ha sido superada por una tesis intermedia, a partir de 1971 según la opinión de la doctrina, en virtud de la cual el Tribunal debe examinar la conexión entre los hechos antecedentes y las conclusiones del acto administrativo continente de una sanción. Por ende, se estima que, si bien el Tribunal no puede ingresar, en principio, al ámbito de la discrecionalidad para cuestionar la entidad de una sanción, debe en cambio atenerse a la exigencia de un proceder RAZONABLE de la Administración en los casos en que la desproporción es susceptible de configurar desviación o exceso de poder (Sents. 381/971; 99 y 282/989; 667/90; 108/91; 1.116/95, entre muchísimas otras dictadas por el Cuerpo con diversas integraciones).” “El Dr. FRUGONE SCHIAVONE, en fundada nota de jurisprudencia, elogió la tesis que permite a este Tribunal entrar al examen de la razonabilidad o proporcionalidad existente entre la falta cometida y la sanción subsecuente (R.D.J.A., t. 72, pág. 155 y sigs.). Punto que también mereciera la atención del Prof. Mariano BRITO en otra nota de jurisprudencia (R.D.J.A., t. 73, págs. 52 y sigs.). Por ende, es susceptible de examen y contralor la entidad de la sanción cuando ella se exhibe como ilegal (por ejemplo, por exceder el máximo establecido para la falta reprimida) desproporcionada (relación directa e inmediata entre la naturaleza, caracteres y entidad de la infracción y magnitud de la repulsa administrativa) o irrazonable. Lo cual no es sino consecuencia de los aspectos que pueden y deben ser objeto de fiscalización a propósito de los actos discrecionales (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrtivo”, t. II, ed. Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1993, págs. 448 y sigs., No. 468). En el mismo sentido el Prof. Enrique SAYAGUÉS LASO señalaba que la discrecionalidad administrativa en materia disciplinaria, queda normalmente encauzada debidamente (por la existencia de textos constitucionales o legales que imponen ciertos procedimientos para el ejercicio de los poderes disciplinarios), de modo que los funcionarios públicos obtienen alguna garantía de no ser sancionados arbitrariamente, es la garantía de la denominada “jurisdiccionalización de poder disciplinario” (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, Montevideo, 1963, pág. 331, No. 193, y Nota No. 3 al pie de las págs. 331/332).” “En suma: la inadecuación de la sanción a la falta, perfila una causal de nulidad, porque la sanción debe ser proporcional a la falta cometida, porque de lo contrario el acto deviene ilegítimo (DURÁN MARTÍNEZ, Augusto: “Proporcionalidad entre la sanción y la falta”, EN Rev. Urug. de Est. Adm., No. 1, Montevideo, 1980, pág. 134). El Dr. Mariano BRITO afirma la procedencia del contralor jurisdiccional de RAZONABILIDAD del acto administrativo, a una regla de proporcionalidad entre el acto en sí, medio para el fin debido, y éste... (“De la razonabilidad del acto administrativo: la cuestión de su contralor jurisdiccional anulatorio”, pág. 182; y “La aptitud del acto administrativo para el fin debido: supuesto de principio en que reposa la discrecionalidad”, en Estudios de Derecho Administrativo, t. I, pág. 29).” “La doctrina especializada, en general, coincide en el control jurisdiccional del quántum sancionatorio en los supuestos de ilegalidad, desproporcionalidad o irrazonabilidad (LORENZO, Susana: “Sanciones Administrativas”, Montevideo, ed. Julio C. Faira, 1996, con prólogo de Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA, págs. 14/19; FLORES DAPKEVICIUS, Ruben: “El Procedimiento Disciplinario”, en “Procedimiento Administrativo Común y Disciplinario”, O.N.S.C., Compilación del Dr. Ruben CORREA FREITAS, 1998, pág. 206, etc.).” “Eduardo GARCÍA DE ENTERRIA - Tomás-Ramón FERNÁNDEZ expresan que el principio de proporcionalidad se formuló como REGLA DE DERECHO penal en los orígenes modernos de dicha rama del Derecho, regla enraizada en diversos Estatutos Internacionales (Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, art. 9o.; Declaración Universal de Derechos Humanos; Tribunal de Justicia y Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia sancionatoria, etc.) (“Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, Edit. Civitas S.a., Madrid, 1993, pág. 179).” Y se concluye por dicho fallo con relación al punto en examen: “Esa factibilidad de control de la magnitud de la sanción, como solución a adoptar en cada caso, según las circunstancias, ha determinado sentencias en las que el Tribunal confirmó tres actos importantes dictados por la Suprema Corte de Justicia sancionando a diversos Jueces (Sentencias 36/96, de 12/2/96; 850/00, de 13/11/00; y 675/97, de 29/9/97)” (“ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO”, Tomo X, 99/1000).- Corresponde señalar que la referida sentencia No. 363/2002 del TCA ha sido analizada por el Dr. Ruben Flores Dapkevicius Prof. Adsc. de Derecho Publico II (Universidad de la República), quien al final de su apreciación crítica, manifiesta: “La sentencia en comentario, que se comparte, ha ratificado los conceptos que se vienen desarrollando, circunstancia que debe ser conocida por todos los operadores jurídicos que viven y hacen valer el derecho, especialmente por los letrados asesores y los jerarcas que ejercen función administrativa dentro del Estado de derecho Personalista, democrático y liberal”.- “Si bien la discrecionalidad anida en el Derecho Administrativo Disciplinario, ésta no autoriza las sanciones con fines que no se adecuan a las normas básicas de la justicia de los hombres”.- Y termina: “En conclusión, no deben existir sanciones diversas de acuerdo a los cargos que se ocupen o a los vínculos del agente dentro del sistema. Y una forma de evitar esas discriminaciones no autorizadas por la esencia de la naturaleza de las cosas, es el control jurisdiccional de las sanciones ilegítimas por excesiva rigurosidad, en los supuestos expuestos o, en casos similares al que se comenta, donde existió una simple inadecuación entre el supuesto hecho y la medida” (Obra cit., págs. 103/105, bajo el título: “Control Jurisdiccional de la Cuantificación de la Sanción Disciplinaria”).- En definitiva, en razón de los hechos comprobados en la causa y explicitados en el presente pronunciamiento y en función de los fundamentos expuestos precedentemente, se concluye por la mayoría de los integrantes del Tribunal que, al igual que el caso analizado en la sentencia No. 363/2002, en el presente, se debe acoger la pretensión anulatoria que se promueve por considerar que la sanción resulta excesiva, como lo aconseja la Procuraduría del Estado.- Por los fundamentos expuestos y de conformidad con el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal en mayoría, FALLA : Acogiendo la demanda y, por ende, anulando el acto administrativo impugnado, por exceso en la sanción; sin especial condenación procesal.- A los efectos fiscales fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil).- Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.- Dra. Battistella, Dr. Mercant, Dr. Baldi (r.), Dr. Brito del Pino (d.), Dr. Rochón (d.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Brito del Pino. Discorde, voto por confirmar porque la graduación de la sanción está dentro de la discrecionalidad del órgano (arts. 78 de la L.O.P. y 28 y ss. del decreto No. 644/971), y en definitiva, se trata de una cuestión de mérito, o valoración por la Administración de la gravedad de la falta, y no observo indicio alguno en el sentido de que la sanción se origine en abuso y/o desviación de poder. Discordia del Dr. Rochón. Discorde, en cuanto al mérito del asunto, la resolución impugnada -entiendo- deberá ser confirmada porque la adecuación de la sanción a la falta cometida es privativa de la autoridad administrativa y ajena a la competencia del Tribunal, que sólo puede revisarla en casos claros y evidentes de desproporción manifiesta entre la falta y la sanción, que fueran reveladores de arbitrariedad o desviación de poder. Siendo el cometido esencial del T.C.A. el control de la legalidad de los actos (Conf. Sentencias 470/87 y 57/03). Además de no poder dejar de considerar que estamos ante la conducta de un funcionario policial que se regula por parámetros más rigurosos que el de los demás funcionarios públicos y por una normativa especial. De autos y de los antecedentes administrativos se extrae que el actor actuó con negligencia en el ejercicio de la función de vigilancia de un preso internado en el Hospital Maciel, siendo catalogada su conducta como una “omisión en el cumplimiento de sus deberes funcionales”, por lo que la sanción aplicada no puede tildarse de “ilegal”. Lo que no puedo negar es la gravedad que trae aparejada, máxime si se compara con otras actuaciones del Ministerio que lucen de los antecedentes agregados, pero si bien me resulta personalmente excesiva no existe prueba que justifique el fin espurio de la Administración, hábil para fundar la anulación.