Sentencia Definitiva N° 616/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de setiembre de 2025 No. 616 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “EMPRESA AA con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE COMBUSTIBLES, ALCOHOL Y PORTLAND. Acción de Nulidad” (Ficha No. 548/2023). RESULTANDO : I) Empresa AA representado por BB, asistido por el Dr. CC, compareció a fs. 3 promoviendo acción de nulidad contra Administración Nacional de Combustibles, Alcohol y Portland (en adelante ANCAP) respecto de la Resolución No. 070/2023 de la Gerencia General, de 12 de abril de 2023 que dispuso: “1º) Adjudicar la Licitación Abreviada Nº 1500182500, convocada para la contratación de servicios de carga y descarga de catalizadores en reactores catalíticos de Refinería La Teja durante el paro de unidades 2023, a la firma DD a constituirse por un monto de hasta U$S 832.331,90 (Dólares americanos ochocientos treinta y dos mil trescientos treinta y uno con noventa centavos) más IVA (…).” (fs. 441 y vto. A.A., pieza 2). En resumidos términos, la actora entendió que la resolución impugnada es contraria a la regla de Derecho por adjudicar la Licitación a una oferta que debió ser rechazada por incumplir con el plazo previsto en el Pliego y transgredir la ley tributaria, siendo ilegítima la subsanación de dicha trasgresión. En primer lugar, la actora sostuvo que Pliego de la Licitación previó un plazo de 7 días para el armado de andamios internos, inspección interna y desarmado de dichos andamios, mientras que la adjudicataria dispensó 6 días para el cumplimiento de dichas tareas. A su criterio, la adjudicación a un oferente que previó un menor plazo implicó una transgresión al Pliego de condiciones y la vulneración del principio de igualdad entre los oferentes, además de generar un perjuicio económico a ANCAP y una ventaja comparativa ilícita del adjudicatario en relación a los demás oferentes, ya que, al ganar un día puede dedicar a trabajos que son de su responsabilidad o dejar de resguardo para compensar un margen de error o retraso de trabajo. Agregó que el consorcio EE fue descalificado por no ajustarse a los plazos indicados en la Circular No. 4. En segundo lugar, la actora expresó que la adjudicataria transgredió la ley tributaria. En este orden, sostuvo que la carta de intención del consorcio adjudicatario prevé que la facturación recaerá en la empresa FF, quedando estipulado que de las dos firmas vinculadas en la carta de intención, la empresa uruguaya será la que facture a ANCAP el precio del contrato de esta Licitación, lo que considera ilegal ya que al ser un consorcio , ambas empresas deben facturar a ANCAP según el porcentaje de servicios o participación que le corresponda en la ejecución del objeto de la Licitación. Consideró que aceptar una oferta que establecía que quien factura es la empresa nacional, es comparable a aceptar una oferta en la que se consigne que no se va a facturar. Asimismo, señaló que ante la recurrencia administrativa ANCAP reconoció tal ilegalidad y modificó la impugnada en ese aspecto, lo que implicó transgredir los principios de legalidad, respecto del Pliego, igualdad de los oferentes y de inmutabilidad de las ofertas. En suma, solicitó la anulación del acto. II) ANCAP representado por los Dres. GG y HH, contestó la demanda abogando por su rechazo y solicitó se cite a las empresas FF y DD como terceros interesados (fs. 18 a 37 vto.). La demandada sostuvo que no es cierto que la adjudicataria incumplió con el plazo previsto en el Pliego, ya que el plazo de 7 días para realizar tareas de armado de andamios internos, inspección interna y desarme de dichos andamios no era un plazo fijo e i nexorable, sino que era una sugerencia para los oferentes, que podían licitar por ese plazo o uno distinto, y era discrecional para la Administración aceptar o no el plazo que se ofertaba para dicha tarea. El único plazo fijo e inexorable con carácter de requisito de admisibilidad era el plazo máximo de 21 días calendario, lo que fue finalmente regulado en la Circular No. 4 y no en la No. 3. Sin perjuicio de ello, la demandada indicó que el plazo que presentó la adjudicataria fue de 7 días calendario. Asimismo, expresó que la subsanación del vicio tributario no es ilegal, ya que no es posible afirmar que la modificación en la forma de facturar pueda significar una modificación sustancial de la oferta presentada, aspecto que refrendó el Tribunal de Cuentas. Al respecto indicó que, advertida del error sobre la facturación, emitió una resolución condicionando la adjudicación resuelta a que el Consorcio finalice los tramites constitutivos en tiempo y forma y que cada parte facture en proporción a su participació n; lo que no implicó violentar los principios de igualdad, ni de legalidad, ni modificar la oferta presentada. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado y la citación de terceros antes referida. III) Por Decreto No. 6336/2023, se dio noticia del pleito a los terceros (fs. 39) y abierto el juicio a prueba por Decreto No. 671/2024 (fs. 42), las partes la ofrecieron de fs. 44 a 50 y 54. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días (fs. 77 a 85 y 87 a 92). V) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, la Dra. Sandra Boragno, aconsejó confirmar el acto, en Dictamen No. 676/2024. VI) Por Decreto No. 7068/2024, se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, confirmará el acto administrativo impugnado. II) La pretensión anulatoria se dirige contra la resolución No. 070/2023 de la Gerencia General de 12 de abril de 2023 que dispuso:“1º) Adjudicar la Licitación Abreviada Nº 1500182500, convocada para la contratación de servicios de carga y descarga de catalizadores en reactores catalíticos de Refinería La Teja durante el paro de unidades 2023, a la firma DD a constituirse por un monto de hasta U$S 832.331,90 (Dólares americanos ochocientos treinta y dos mil trescientos treinta y uno con noventa centavos) más IVA (…).” III) Desde el punto de vista formal, se cumplieron adecuadamente los presupuestos para el ingreso al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). IV) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada, corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Por informe técnico de 6 de abril de 2022, la Gerencia de Mantenimiento - Taller Metalurgia entendió necesario contratar el servicio para tareas de Cambio de catalizadores para las unidades Prime G, HDS, Isomerización y Desulfurizadora de la Refinería La Teja, bajo la modalidad “llave en mano ” a empresas especializadas en el rubro. A dichos efectos solicitó invitar a cotizar a las siguientes empresas: II, DD, JJ y KK (fs. 3 vto. A.A.). Por Resolución No. 189/2022, de 2 de setiembre de 2022, la Gerencia de Abastecimiento autorizó la convocatoria a Licitación Abreviada Ampliada Internacional para la contratación del servicio de carga y descarga de catalizadores en reactores catalíticos de Refinería La Teja, estableciendo los integrantes de la Comisión Redactora del Pliego de Condiciones y de la Comisión Asesora de Adjudicación (fs. 95 vto. A.A.). A fs. 98-139 A.A. se agregó el Pliego de Condiciones y a fs. 215, 218, 220 y, 223 las Circulares que se consideran integrantes del procedimiento, habiéndose cumplido con las publicaciones en la web de Compras y Contrataciones Estatales según consta a fs. 214, 217, 219, 222 y 227 vto. A.A. El 26 de octubre de 2022, se labró acta de recepción y apertura de oferta en la que se consignó la obtención de las ofertas de DD, EE y AA (fs. 228 vto.-229). El 4 de enero y 9 de marzo de 2023 , la Gerencia de Mantenimiento - Metalurgia, realizó el estudio técnico de ofertas y su corrección, indicando que no podrá considerarse la oferta No. 2 (EE) puesto que la misma presenta incompatibilidades en su oferta acerca de los plazos indicados en la Circular No. 4 para las tareas de armado y desarmado de andamios e inspección por parte de ANCAP, en particular se informó que en dicha Circular se aclaró que debía ser de 7 días y la empresa indica en su cronograma que el plazo en cuestión es de 2 días, lo cual resulta impracticable en los hechos. Además de esto, el consorcio EE, a fs. 346 menciona un subcontrato con la firma LL de la cual no se mencionan antecedentes, siendo esto punto requisito de admisibilidad. Por lo anterior, recomendó adjudicar la Licitación a la firma DD, por cumplir con la totalidad de requisitos de admisibilidad solicitados en el Pliego y considerar que le precio cotizado responde a las características actuales del mercado (fs. 429 y 431). Por tanto, el 15 de marzo de 2023, la Comisión Asesora de Adjudicaciones, aconsejó adjudicar la Licitación Abreviada a la firma DD (Consorcio a constituirse) (fs. 432), recayendo, en definitiva, el acto adjudicatorio el 12 de abril de 2023 (fs. 441 y vto.). V) La Corporación rechaza el agravio relativo al incumplimiento por parte del adjudicatario del plazo establecido en el Pliego de la Licitación. La Circular No. 4, que integra el Pliego en su artículo III.14 “PLAZO DE EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS” estipula: “Los oferentes deberán especificar con qué antelación se debe confirmar por parte de ANCAP la fecha de comienzo de los trabajos a efectos de que esta última confirme la liberación de las unidades operativas a intervenir (ver planilla de responsabilidades). Además, establecerán el plazo de entrega el cual no podrá exceder los 21 días calendario para la realización del ítem 1 considerando la realización de tareas dentro del horario de servicio solicitado en III.1 HORARIO, debiendo presentar el Adjudicatario un cronograma con detalles de recursos necesarios y plan de trabajos, para la completa realización de todos los ítems. Dentro de este plazo se considera una semana para armado de andamios internos inspección interna y desarme de dichos andamios. En caso de surgir reparaciones que ameriten extensión de plazo se acordará una nueva fecha de entreg a” (fs. 226 vto. A.A. cit.) (El resaltado no pertenece al original). La correcta interpretación del plazo coincide con lo postulado por la Administración en su contestación. Conforme a la redacción de la citada Circular, el plazo previsto para el armado de andamios internos inspección interna y desarme de dichos andamos, fue previsto como una sugerencia para el oferente mediante el giro “ se considera ”, diferenciándose del plazo máximo de 21 días calendario, previsto como un plazo fijo y excluyente mediante la expresión “no podrá exceder”. De este modo, la Circular prevé un plazo de entrega que no podrá exceder los 21 días calendario con carácter de requisito de admisibilidad y dentro de ese plazo , se considera una semana para el armado de andamios internos, inspección y desarmado. Por lo que, como ocurrió en el caso, el oferente podía establecer dicho plazo o uno distinto, siendo resorte discrecional de la Administración aceptar o no el plazo ofertado. Sin perjuicio de lo expuesto, el plazo que presentó la adjudicataria para la referida tarea fue de 7 días calendario, como surge del cronograma presentado por la a la postre adjudicataria, por lo que, incluso sosteniendo la interpretación efectuada por la actora, no se verificó un incumplimiento. En efecto, el cronograma presentado por el Consorcio y que fuera tomado por ANCAP, incluye tanto un detalle de los días en que se incurrirá para la realización de las tareas pertenecientes al ítem 1, como para la realización de las tareas del ítem 2, siend o válido que ANCAP se valga del mismo al momento de adjudicar la Licitación. Dicho cronograma propone: 2 días para el montaje de andamios interiores, 1 día para la limpieza de inspección, 1 día para la inspección por parte de ANCAP, 1 día para la inspección envolvente y 2 días para el desmontaje del andamio interior, lo que hace un total de 7 días como prevé el Pliego de Condiciones (fs. 243 A.A.). VI) Tampoco le asiste razón a la actora con respecto a la subsanación del error en la facturación de la propuesta de la adjudicataria. El artículo 65 del TOCAF prevé: “ (…) Se consideran apartamientos sustanciales aquellos que no pueden subsanarse sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes. La Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia; este plazo podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y en tal caso se aplicará a todos los oferentes. El plazo antes mencionado no se otorgará cuando a juicio de la Administración se altere materialmente la igualdad de los oferentes, cuando existan defectos o errores habituales en un oferente determinado, o cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a obtener una ventaja indebida (…)”. La norma le otorga a la Administración una potestad de conceder a los proponentes un plazo para salvar defectos, de forma limitada a aquellas carencias formales, errores evidentes o de escasa importancia, potestad que fue utilizada conforme a derecho por la demandada. En el caso, la Administración, advertida del error por parte de la actora al interponer su recurrencia administrativa y su fundamentación (fs. 487 y 491 vta., y ss. A.A.), dictó la Resolución de Directorio N o. 530/8/2023 de fecha 17 de agosto de 2023 , que modificó parcialmente la impugnada y condicionó la adjudicación “ a que cada parte integrante del consorcio facturará en proporción de su participación en la ejecución de la obra” (fs. 524 a 528 A.A.). La subsanación efectuada no contraviene la regla de Derecho , en la medida que el apartamiento vinculado a la facturación no reviste la nota de “sustancial”, y por tanto , podía ser subsanado sin alterar materialmente la igualdad de los oferentes conforme prevé el artículo 65 del TOCAF. La alegada “transgresión a la ley tributaria” no resultó fundamental, ni determinante para decidir si la oferta presentada cumplía o no con los antecedentes exigidos para participar del procedimiento competitivo. En este sentido, el Tribunal de Cuentas, se expidió sobre el procedimiento de marras, en Resolución No. 2868/2023 (fs. 44 y ss. infolios), indicando que el “apartamiento no refirió a condiciones de fondo de la oferta de manera tal que, con el apartamiento, la oferente haya podido obtener efectivamente una ventaja o una posición más favorable en la consideración como oferta admisible más conveniente” (fs. 48 y vto. del ppal.). De ese modo, la interpretación efectuada por la Administración respecto al carácter no sustancial del apartamiento y la consecuente posibilidad de modificación, no merece reproche alguno, considerándose que los oferentes concurrieron bajo las mismas pautas normativas: la regla de igualdad no fue alterada y no hubo tratamiento discriminatorio hacia alguno de los oferentes. Cómo ha expresado el Tribunal en sostenida jurisprudencia, la adjudicación de una licitación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración, el cual consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público , siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración ” (Sentencia s Nos. 180/2024, 138/2006, 634/1992). Asimismo, la adjudicación de la licitación “es discrecional porque la Administración no está sujeta a reglas fijas y precisas. Por eso la anulación de la adjudicación no procede sino excepcionalmente cuando se comprueban desviación de poder o móviles espurios, o apartamientos serios de las reglas de procedimientos que afecten el resultado de la licitación o la igualdad de los oferentes, o situaciones similares”. (Sentencias Nos. 377/88, 387/88, 165/93, 200/93) (Anuario de Derecho Administrativo, Tomo VII, Pág. 286, Caso 215). En definitiva, el Tribunal descarta la transgresión al Pliego de condiciones y la vulneración del principio de igualdad entre los oferentes y de inmutabilidad de las ofertas. Por los fundamentos y textos normativos expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad: FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado, sin sanción procesal específica. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023 de 1° de noviemb re de 2023; art. 371 de Ley Nro. 20.075 de 18 de octubre de 2022). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la s partes actora y demandada en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos), respectivamente. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett, Dr. Cal (r.), Dr. Reyes. Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).