Sentencia Definitiva N° 183/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de abril de 2005. No. 183 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CIGANDA BARRIEX, DIEUDONNE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (No. 402/03). RESULTANDO : I) El actor promueve demanda de nulidad contra la resolución de 2/9/2002 de la Gerencia de Prestaciones Económicas del Área de Pasivos, que liquidó una reforma de pasividad que había solicitado, dándole fecha del alta desde 1/9/02. Afirma que la vía administrativa quedó agotada con la resolución 15- 11/03 de 21/5/2003 del Directorio, que no hizo lugar a su recurso que calificó de petición, de lo que se notificó el 3/6/2003. Señala que aunque no se dictó acto del Directorio o de la Gerencia que podía hacerlo por delegación, la liquidación seguida de un despacho en que consta que habiéndose otorgado liquidación y alta de pasividad corresponde archivar el expediente, operan con los mismo efectos de una resolución. En cuanto al fondo sostiene, que el problema se suscita en tanto que, como el parámetro que indica el art. 27 de la Ley 16.713 es el Índice Medio de Salarios, y éste en el Uruguay recién existe a partir de 1968, el BPS a los salarios anteriores a 1968, no los actualiza. II) El demandado en su contestación expresa, que la acción de nulidad promovida por la contraparte lo ha sido conforme a derecho, en cuanto se ha acreditado el agotamiento de la vía administrativa y su interposición en plazo hábil. En lo sustancial sostiene que la Ley 16.713 en el art. 27 dispone que las asignaciones computables se actualizarán por Índice Medio de Salarios y este Índice recién tiene valor a partir del 1o./I/1969, por lo que es imposible actualizar asignaciones con anterioridad a esa fecha, ya que es la propia norma jurídica que impone desde qué momento los sueldos se actualizan por el Índice Medio de Salarios, que es la forma que la ley indica para actualizar la asignación computable. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la certificada a fs. 23, y alegaron las partes por su orden (fs. 25-27 y fs. 30-32). Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 389/04), se citó para sentencia la que fue oportunamente acordada. CONSIDERANDO : I) Sin perjuicio de las razonables dudas que puedan existir, la Sala estima que, en el caso, ha existido un correcto agotamiento de la vía administrativa que habilita el presente accionamiento .- Coinciden en ello: a) la Gerencia de la Asesoría Letrada de Pasivos, que considera la impugnación del Sr. Ciganda “como petición por haber sido interpuesta luego de ser notificado de la vista ya firme el acto administrativo de reforma de la pasividad” (fs. 154 de A.A.); b) El Banco de Previsión Social que al contestar la demanda señala: “La acción promovida lo ha sido conforme a derecho en cuanto se ha acreditado el agotamiento de la vía administrativa y su interposición en plazo hábil siendo que la contraparte ha ocurrido en tiempo y forma ante esta Sede” (fs. 13 de autos); c) El propio Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo que advierte que “si bien el acto generador del agravio que invoca el promotor no fue dictado por el Directorio del Organismo demandado ni emanó de la Gerencia Área de Pasivos por delegación de atribuciones, dicha liquidación de pasividades cuyo archivo se ordenó, operó con los mismos efectos de una resolución originaria pasible de ser impugnada...” (fs. 35 y vta. Ibid).- Por la conformidad expresada por todas las partes, lo señalado por el actor en cuanto a la existencia de irregularidades formales en el acto que no pueden perjudicar el derecho del jubilado y en aplicación del principio “in dubi pro actione”, la Sala, con el voto conforme de la mayoría, dará por satisfechos los presupuestos habilitantes para el accionamiento de nulidad.- II) En cuanto al fondo, surge de autos y antecedentes administrativos agregados que el actor fue declarado jubilado por Res. de fecha 22/7/97 (fs. 70 de A.A.). El día 20/11/99 solicitó la reforma de su pasividad en aplicación del art. 71 de la ley 16.713.- El 2 de setiembre de 2003 la Gerencia de Prestaciones Económicas en el Área de Pasivos efectuó la liquidación de la reforma que se había solicitado, la que fue notificada con fecha 8 de octubre de 2002 (fs. 138, 139, 140, 144 y 146 de A.A., respectivamente).- El actor en su demanda se agravia de lo resuelto en la liquidación practicada, por cuanto estima que en ella no se cumplió con el mandato legal de tomar las 20 mejores asignaciones computables actualizadas, por servicios registrados en su historia laboral.- La Sala, en mayoría, estima que le asiste razón a la parte actora.- En efecto, quien acciona solicitó se reformara su pasividad en aplicación de lo dispuesto en el art. 71, inc. C, de la ley 16.713 que establece: “Cuando se disponga de un período de veinte años registrados en la historia laboral se aplicará lo dispuesto en los tres primeros incisos del art. 27 de la presente ley....”. Por su parte el Capítulo VI de dicha la ley, que refiere a la “Determinación del monto y demás condiciones de las prestaciones”, en el inciso 2º del art. 27 prevé : “Si fuera más favorable para el trabajador, el sueldo básico jubilatorio será el promedio de los veinte años de mejores asignaciones computables actualizadas, por servicios registrados en la historia laboral..”. El inciso final del citado artículo establece : “... la actualización se hará hasta el mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad, de acuerdo al Índice Medio de Salarios, elaborado conforme al art. 39 de la ley 13.728 de 17 de diciembre de 1968”.- Por lo que viene de verse y compartiendo lo expresado por el Sr. Procurador del Estado, el Tribunal entiende que la actualización para calcular el sueldo básico jubilatorio es de imperio legal, no siendo de recibo lo argumentado por la demandada, en cuanto a la imposibilidad de actualizar obligaciones anteriores al 1º/1/69, por estimar que la ley fue clara en el sentido de efectuar la actualización solamente a partir de la fecha de vigencia de la ley 13.728, del 17/12/68, es decir desde enero de 1969.- A juicio del Tribunal y aceptando lo opinable que puede ser el tema, entiende que esta interpretación no es correcta.- La ley lo que hace es fijar con carácter general y obligatorio la necesidad de actualizar los ingresos computables y determina que esa actualización se hará en la forma prevista por la citada ley 13.728. Pero en modo alguno afirma que de existir años anteriores a la vigencia de esta norma, estos años no podrán ser actualizados. Porque justamente, lo imperativo para la ley es “ la actualización”.- El inciso final del art. 27 lo único que establece es que dicha actualización se concretará hasta al mes inmediato anterior al inicio del servicio de la pasividad de acuerdo al Índice Medio de Salarios elaborado conforme al ya citado art. 39 de la ley 13.728.- En modo alguno se puede sostener -como lo hace la demandada- que de existir años computables anteriores a enero de 1969, éstos deberán calcularse a valores históricos, porque eso no fue lo establecido por la citada ley 16.713, ni en el art. 27 ni en el 185.- III) La Sala, en mayoría, considera que la actualización deberá operar en la forma establecida en el art. 39 de la ley 13.728 para los años posteriores a 1969. Pero para los años anteriores, ante la laguna técnica existente y, compartiendo el criterio de la parte actora, deberá recurrirse al método de integración por analogía, para cumplir, de esa forma, con la razón de ser de la disposición, es decir, con la necesaria y preceptiva actualización.- La norma no puede dejar de cumplirse por la existencia de una laguna de origen legal o reglamentaria y tal situación no puede resolverse en perjuicio del administrado.- De no ser así, ello significaría dejar carente de contenido el inciso 2º del art. 27, que prevé la posibilidad de realizar el promedio de los veinte mejores años de asignaciones computables, para aquellas hipótesis en que algunos de esos mejores años sean anteriores a enero de 1969.- No parece lógico ni razonable pensar que ese haya sido el espíritu de la norma, cuando queda claro que lo que se ha pretendido es beneficiar a quien tiene derecho a una pasividad y cumpla con las condiciones que la ley prevé .- Para ello será necesario arbitrar por parte de la administración, una forma de actualización para los períodos anteriores a la vigencia de la ley 13.728, que podrán ser los postulados por la parte accionante, o los que la demandada estime oportunos.- La forma en que debe concretarse la actualización, para los años anteriores a enero de 1969, no puede ni debe ser estipulada por esta Sala, quien por mandato constitucional “deberá limitarse a apreciar el acto en sí mismo confirmándolo o anulándolo sin reformarlo....” (art. 310 de la Constitución).- Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador del Estado el Tribunal, por mayoría FALLA : Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, anulando el acto impugnado .- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 15.000 (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Battistella (d.), Dr. Mercant (r.), Dr. Baldi, Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella. Discorde, ya que se procesa en autos demanda de nulidad contra la Resolución dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas Área Pasivos del BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL, en fecha 2/9/2002, mediante la cual procedió a liquidar la reforma de pasividad oportunamente peticionada por el accionante. Si bien se hace un poco complicado el estudio del tema en virtud de que las actuaciones en la vía administrativa son algo confusas, luego de analizar con detalle los antecedentes administrativos, en la especie, el actor no agotó correctamente la vía administrativa, lo que provoca, indefectiblemente, que no se pueda ingresar al estudio del fondo del asunto. En efecto, contra la liquidación de la reforma de su pasividad, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Área de Pasivos, de la cual tomó conocimiento el 8/10/02 (fs. 162 A.A.), el actor interpuso el 17/10/2002, únicamente recurso de revocación. Es claro que el órgano emisor del acto, se encuentra sometido a la jerarquía del Directorio y no actuó en ejercicio de atribuciones delegadas, por lo que el accionante debió haber interpuesto recurso de revocación y jerárquico en subsidio, por así corresponder a derecho, lo que omitió en la especie. El propio accionante manifiesta a fs. 2v. que “En este caso como se ha dicho, no se dictó resolución del Directorio, ni se dictó resolución de la Gerencia que podría hacerlo por delegación, pero es obvio que la liquidación seguida de un despacho que consta a fs. 134... opera con los mismos efectos de una resolución...”, por lo que no se entiende la razón por la cual, conociendo el accionante que la resolución fue dictada por un órgano sometido a jerarquía, y sin que existiera delegación de atribuciones, impugnó únicamente con el recurso de revocación, debió impugnar la resolución del Directorio. Por lo expuesto, entiendo que el accionante no agotó debidamente la previa vía administrativa.