Sentencia Definitiva N° 170/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de abril de 2005. No. 170 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “STOLOVICH GELER, JORGE con ESTADO - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 787/02). RESULTANDO : I) El actor pidió se declare la nulidad de la resolución No. 49.663 de fecha 6/jun/02, dictada por el Sr. Ministro de Defensa Nacional, en cuanto desestimó su petición en el sentido de que se le fije un haber de retiro de conformidad con lo dispuesto por la ley No. 15.737 del 8/marzo/85 (A.A., pieza A, fs. 98-99). II) Señaló las contradicciones resultantes entre los distintos argumentos invocados por la Administración para negarle lo peticionado, y fundó su derecho en que no le era aplicable el art. 219 del decreto ley No. 14.157 que excluía el derecho al retiro militar cuando la baja se dispuso por la causal “Pernicioso para la disciplina”, porque estaba amparado en el art. 6 de la ley No. 15.737, que declaró extinguidas también las sanciones administrativas y jubilatorias. Rechazó que la Administración tuviera facultades para fijar un plazo para ejercitar la petición, -como lo hizo en comunicado publicado en Diario Oficial del 22/oct/98-, siendo que la ley no fijó plazo alguno, y sostuvo que eso era demostrativo de abuso y/o desviación de poder, lo que configuraba causal de nulidad del acto. III) La parte demandada afirmó que el acto impugnado era meramente reiterativo, por lo tanto ilesivo y no susceptible de ser anulado, ya que si existió lesión ella surgió del acto que dispuso la baja con fecha 30/jun/76 y la petición no pudo reabrir los plazos para recurrir de tal acto original. Agregó, que el actor no tenía razón, porque si bien su situación quedó comprendida en la ley de amnistía (arts. 1 y 6 de la ley No. 15.737), dicha ley no impuso ni el reintegro a la función pública, ni estableció cánones reparatorios a los efectos jubilatorios, tal como ya lo entendió este Tribunal en la Sent. No. 151/90 del 2/abril/90. Y que tales derechos -entre otros- fueron sí reconocidos luego por la ley No. 15.783 del 28/nov/85, pero excluyendo expresamente al personal militar (art. 1º, apartado tercero). Sin perjuicio de lo cual, la Administración, en ejercicio de sus facultades discrecionales, inició el 22/abril/91 un proceso de revisión de situaciones concretas, a través del dictado de Instructivos y con la formación de un Grupo de Trabajo, que culminó su tarea previa fijación de un último plazo para la presentación de los interesados, que se publicó en forma y venció el 23/nov/98, mientras que el aquí actor formuló su petición recién el 8/ene/01, o sea en forma extemporánea. Sostuvo que no existió abuso ni desviación de poder y pidió que se rechazara la demanda y se confirmara el acto impugnado. IV) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 34, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador del Estado, el que aconsejó declarar que el acto es reiteratorio e ilesivo (Dictamen No. 151/04, fs. 50 y vta.). Se citó para sentencia, la que, previo estudio por los Sres. Ministros, fue acordada en tiempo y forma. CONSIDERANDO : I) Se coincide con el Sr. Procurador en cuanto que se agotó debidamente la vía administrativa y que la pretensión de nulidad fue deducida dentro del plazo legal (arts. 4 y 9 de la ley No. 15.869). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal -por mayoría de votos- estima que no existe mérito para acoger la pretensión de nulidad del acto y que éste debe ser confirmado, sobre estas bases. III) No se comparte el argumento del Sr. Procurador en cuanto sostiene que se trata de un acto reiterativo e ilesivo, por tratarse de un acto expreso y con el mismo contenido denegatorio del acto ficto. Aquí existió una única petición, que fue denegada, y que pudo invocar el interesado, ya sea a partir de la denegatoria ficta, o a partir de la denegatoria expresa, tal como ocurrió y lo autoriza el art. 9, apartado cuarto, de la ley No. 15.869. IV) Tampoco se comparte el argumento de la parte demandada en cuanto que se trata de un acto reiterativo, e ilesivo, porque la lesión, si es que existe, habría sido causada por la Res. del 30/jun/76. Esta última tuvo por contenido la baja por una causal específica, mientras que el acto aquí impugnado desestima expresamente la petición de que se le fije un haber de retiro, o sea que se trata de dos cuestiones totalmente distintas. V) Los hechos sustanciales son claros y no están controvertidos. El aquí actor prestó servicios en el Comando General de la Armada desde el 1º/mar/72 hasta el 30/jun/76, en que fue dado de baja por la causal “Pernicioso para la disciplina”, y como efecto de haber sido procesado con prisión por el Juzgado Militar de Instrucción de 2º Turno, por la comisión de varios delitos. Luego, resultó condenado según sentencias de primera y segunda instancia de fechas 24/nov/77 y 8/abril/80, a la pena de 15 años de penitenciaría con descuento de la preventiva sufrida, a la pérdida del estado militar, y a 5 años de inhabilitación absoluta para cargos, oficios públicos y derechos políticos. Y, oportunamente, por sentencia interlocutoria No. 276 de fecha 2/jun/86, se lo declaró comprendido en la amnistía prevista por la ley No. 15.737 (A.A., pieza A, certificado fs. 6, informes fs. 19-20, acta y resolución fs. 28-29). VI) Por otro lado, la petición deducida con fecha 8/ene/01 tiene por objeto que se fije su haber de retiro, se la fundó en la citada ley de amnistía, y además “...en los criterios adoptados por el Poder Ejecutivo y que fueran refrendados por la Comisión de Defensa Nacional del Senado de la República en su sesión del 22 de abril de 1991...”, y en “... resolución del Poder Ejecutivo que establece que se reconocerán como años de servicio prestados los transcurridos desde la fecha que el interesado fue afectado hasta la fecha de la resolución y además que se ajustará o se asignará su cédula jubilatoria como si éste hubiere ascendido por aplicación del artículo correspondiente de la ley orgánica que estipula dicho ascenso por tiempo doble” (ídem, fs. 7-8). VII) Respecto del alcance de la ley No. 15.737, el Tribunal ya ha sentenciado un caso similar y a él se remite en lo pertinente (Sent. No. 152 de l2/abril/90). Se dijo entonces que “...en virtud de lo dispuesto por el inciso 3º del art. 1º de la ley No. 15.783, no le asiste derecho a la parte actora a la reincorporación que solicita...”, “...ni le asiste tampoco derecho, por aplicación de las disposiciones de la ley No. 15.737, aunque hubiere operado a favor de la parte actora, la amnistía que esa ley instituye”. “En este último caso y por admitir el Tribunal que esa normativa es la que fundamentalmente incide en autos es que merece un examen particular”. “Así las extinciones de penas, sanciones administrativas, etc. que se regulan en su art. 6 no incluye, entre sus efectos -como ninguna de las disposiciones de la referida ley-, lo atinente al reintegro de quienes, teniendo la calidad de militares, se hallaren comprendidos en el ámbito de la ley No. 15.737”. “Y tanto esto es así, que aún sigue siendo tema de discusión en el Parlamento, el dictado de normas que prevén fórmulas o medidas tendientes a procurar la reparación de esas situaciones, suscitándose notorias discrepancias en cuanto al alcance que debe tener esa reparación que, ciertamente, parece en muchos casos de estricta justicia reconocer”. “Mas esa normativa aún no ha sido dictada, y la reincorporación que la parte actora solicita es ahora una simple petición del género de las que regula el art. 309 de la Const., cuyo andamiento es una facultad de la Administración, propia del ámbito de sus poderes discrecionales, al no estar el peticionante asistido de un derecho subjetivo, normativamente establecido que lo habilite exigir que, dándose los supuestos pertinentes, la administración expida, si es que adecua su actividad a la regla de derecho y ejercita rectamente su poderes (art. 309 de la Const.) una decisión necesariamente favorable.” En el caso citado, el interesado pretendía la reincorporación, mientras que aquí el interesado pretende la fijación de un haber de retiro, pero los argumentos para sostener la inexistencia de un derecho subjetivo resultan ser igualmente valederos. VIII) Respecto a los restantes fundamentos de derecho invocados, puede tenerse por cierto que como resultado de la comparecencia del Sr. Ministro de Defensa Nacional ante la Comisión respectiva del Senado, aquél dictó los Instructivos de fechas 23/abril/91 y 26/nov/92, relativo este último -que es el que interesa-, al estudio de las situaciones del Personal Subalterno desvinculado de las Fuerzas Armadas entre el 9/feb/73 y el 28/feb/85 por motivos político, ideológico o por mera arbitrariedad, creándose un Grupo de Trabajo, estableciéndose el procedimiento, las situaciones a considerar, las situaciones excluidas, así como el sistema de reparación (A.A., pieza A, fs. 140-143). Y que luego el art. 1º de la ley No. 16.440 del 15/dic/93 dispuso que a los efectos de la aplicación de los criterios de reparación “...se aplicará la normativa vigente al 22 de abril de 1991, en lo que respecta al cómputo mínimo de servicios exigibles y a la determinación del haber básico de retiro.” Y también debe tenerse por cierto que luego de varios años, el Ministerio de Defensa Nacional publicitó la culminación de tareas de dicho Grupo de Trabajo, dando un último plazo para que los interesados formularan nuevas peticiones, plazo que venció el 23/nov/98 (ídem informe fs. 80 num. 5, y fs. 91-92, y publicaciones fs. 90). IX) Conforme a todo lo anterior, no se puede afirmar que en este caso exista una norma de rango legal que imponga a la administración la obligación de reparar mediante la concesión del retiro, ni por lo tanto que exista un derecho subjetivo a obtener un pronunciamiento favorable en tal sentido. Estima el Tribunal que el largo tiempo transcurrido desde que se comenzó a estudiar las situaciones particulares (abril/91) hasta que se fija y publicita un último plazo (oct/98), habilita a valorar esta última conducta, como un razonable ejercicio de la discrecionalidad de la Administración. Y ésta pudo legítimamente sostener lo extemporáneo de la petición (8/ene/01) como argumento para denegarla, y sin que exista indicio alguno del abuso y/o desviación de poder que se invocó por el actor. X) El hecho invocado en la demanda, de otras situaciones similares resueltas favorablemente (fs. 2), y concretado en la etapa de prueba y alegato al caso único de Luis Pizarro Rodríguez (fs. 22- 23, Res. del 21/abril/98; alegato fs. 36 vta. num. 5), no modifica la conclusión anterior. Porque mal puede afirmarse que se trate de casos exactamente iguales, siendo que en el citado de Pizarro la decisión se adoptó el 21/abril/98 (fs. 22-23), mientras que aquí la petición recién se dedujo el 8/ene/01, o sea largamente vencido el plazo fijado por la Administración para considerarla. Por tales fundamentos y con los arts. 309, 310 de la Constitución, y 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal por mayoría de votos, FALLA : Confírmase el acto impugnado, sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Battistella, Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino (r.), Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi. Discorde parcialmente, porque en cuanto al fondo, entiendo que le asistiría razón al actor. Porque si bien podría admitirse que no se invoca ley alguna que al igual que la ley 15.783 lo hizo para los civile,s disponga la reparación para los militares, y aún reconociendo que sea potestad discrecional de la Administración acceder a las solicitudes como la de autos, no se puede ignorar la Ley No. 16.440 de 15/12/993 (verla a fs. 24 de autos), que establece el criterio respecto de la determinación del cómputo mínimo exigible para determinar, a su vez, el haber de retiro básico. Por otra parte, se prueba por el accionante que existen antecedentes similares como el de Luis Pizarro Rodríguez, cuya situación fue amparada por el Ministerio de Defensa Nacional (ver resolución 76-411 de 21/4/998 a fs. 40 a 43, en rojo antecedentes administrativos, Pieza “B”). Y no se puede decir ahora, por la demandada, que por tener cuatro años de servicio, el actor no pude acceder al beneficio, cuando según resulta de la resolución anterior mencionada, Pizarro sólo habría trabajado menos de 1 año (ingresó a las Fuerzas Armadas el 1º/10/73 y fue cesado el 31/7/74; Resultando I y II de la Resol. 76-411 de fs. 40, en rojo antecedentes administrativos, P. “A”), y sin embargo, el accionante estuvo cuatro años en la Armada, por lo que no se explica que se le niegue el derecho, siendo que se aplicó en aquel caso, la misma normativa que ahora se sustenta la reclamación.