Sentencia Definitiva N° 539/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de setiembre de 2025 No. 539 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “AA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 466/2023) RESULTANDO : I) El actor, AA, dedujo demanda anulatoria (fs. 14 a 18 infolios) contra la Resolución dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social (BPS), en ejercicio de atribuciones delegadas, No. 24 - 14/2022, de fecha 27 de julio de 2022, por la cual dispone: “DAR DE BAJA LA JUBILACIÓN CIVIL OTORGADA AL SR. AA, POR NO CONFIGURAR CAUSAL JUBILATORIA SOLO CON SERVICIOS CIVILES, AL NO ALCANZAR EL MINIMO DE AÑOS DE SERVICIOS REQUERIDOS, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN LA LEY N.º 16.713, DEL 03.09.1995. 2º) CALCULAR LO PAGADO EN DEMASÍA, ADOPTÁNDOSE LAS MEDIDAS TENDIENTES A SU RECUPERO, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LA R.D. Nº 10-3/2006, DE FECHA 05.04.2006. 3º) REMÍTASE COPIA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL A TRAVÉS DEL ACTA RESPECTIVA Y PASE A LA DIRECCIÓN TÉCNICA DE PRESTACIONES A SUS EFECTOS (…)” ( fs. 87 y vto. de los A.A.). En su escrito de demanda , indicó que desde el año 2019 el BPS le otorga jubilación por edad avanzada a pagar desde 7 de mayo 2019 con el presupuesto 06/2019, percibiéndola pacíficamente hasta el año 2022, cuando dicho organismo “realiza un exhaustivo estudio del expediente” y decide dar de baja la misma, reclamándole además la devolución de todo lo abonado, suma que asciende a $ 900.848. Indicó haber evacuado la vista conferida por el demandado expresando los fundamentos por los cuales la resolución, en aquel momento proyectada, era contraria a Derecho, sosteniendo que “no aporta elementos que ameriten una modificación de la vista dada”, sin mencionar los argumentos vertidos por su parte, lo cual considera no ser una forma de rebatir una argumentación; y calificando de increíble fundarse en la RD 50 -12/96 y un informe de la Unidad de Asesoramiento Técnico de fecha 17/11/2023. Refirió que todos los jubilados y pensionistas del Uruguay están sujetos a que el BPS en cualquier momento cambie de opinión sobre la aplicación de su propia normativa, aún la que tenga más de 30 años de antigüedad, y que se los deje sin jubilación y con una voluminosa deuda. Consideró que la Administración va contra sus actos propios, por los cuales se otorgó la jubilación, como también contra las interpretaciones realizadas con anterioridad. Relató haber adoptado el Directorio del organismo con fecha 20 de mayo de 1992 la Resolución No. 19 -10/92, por la cual se interpretan armónicamente las disposiciones contenidas en las diversas leyes que afectaron a la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes , y a sus funcionarios, recogiendo el informe especial de 13 de mayo de 1992, el que refiere a la posibilidad de acceder a una jubilación civil con los servicios prestados en la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes , teniendo en cuenta los cambios de afiliación mencionados. Expresó que el Considerando I de la citada Resolución expone que para esta situación y otras similares que afecten a los funcionarios de la comisión, no se exige los tres años finales civiles, y por lo tanto pueden optar por el Régimen de la Ley No. 9.949, fundando la postura en dos argumentos: por un lado, se trata de la misma actividad desempeñada en la Comisión y no de actividades diversas que el funcionario siempre se desempeñó en la comisión honoraria, y los cambios de afiliación fueron impuestos por el legislador; y por otro lado, el articulo 277 de la Ley No. 16.226 menciona el respeto a todos los derechos adquiridos por los funcionarios en sentido genérico, sin expresar cuáles. Sostuvo como fundamental importancia lo antedicho, ya que el derecho adquirido al que se refiere, es al cómputo de los años al servicio de la Comisión Honoraria como de afiliación Civil, siendo el mismo de aplicación a todos los funcionarios de la comisió n honoraria, y no solo a quienes accionan en aquel momento. Agregó que el citado argumento, no solo surge de principios generales, sino del propio texto del articulo 277 de la Ley No. 16.226. Recalcó que quienes se ampararon en la Ley No. 9.940 se le consideraron todos los años como afiliación civil, no pudiéndos e distinguir entre quienes vienen a ampararse al retiro 30 años después ya que, unos y otros al momento de la sanción de la Ley No. 16.226 aún no habían configurado la causal. Aludió asimismo al numeral 2 del citado informe en cuanto a que la variación de aplicación podría determinar la existencia de incompatibilidades y afectación de derechos y expectativas del personal de la Comisión. Situación que fue expresamente prevista en el articulo 277 de la Ley No. 16.226. Consignó tener registrados los períodos comprensivos desde el 01/06/1982 al 31/12/1995 al servicio de la Comisión honoraria de la Lucha Antituberculosa, formando parte del grupo de funcionarios a los cuales se le reconoció el derecho a que se les computara como servicio civil al momento de dictarse la resolución No. 19 -19/92, la cual no fue revocada por el organismo. Concluyó de lo expuesto que, quienes están trabajando al momento de la sanción de la Ley No. 16.226, tienen derecho a mantener la afiliación civil hasta la sanción de la Ley No. 16.736, en el año 1996, como lo es su caso. Asimismo, señaló que el cambio que se pretende realizar no tiene fundamento jurídico, la Administración ya interpretó la situación previamente, otorgando la jubilación en aplicación de su propia resolución dictada en el año 1992, la que continúa vigente. En definitiva, solicitó la nulidad del acto procesado. II) Conferido el correspondiente traslado , compareció la Administración demandada debidamente representada (fs. 23 a 34 infolios), quien luego de efectuar una reseña de los antecedentes administrativos previo al dictado del acto recurrido, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, expresando que el reclamo impetrado ataca una prestación o pasividad de carácter civil, actuan do el BPS por imperio constitucional (artículo 168 numeral 3º) en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutiv o según Resolución No. 264/996, o sea no actúa por sí, sino que lo hace a nombre del Poder Ejecutivo, a quien la Constitución le encomendó el deber de “Dar retiros y arreglar las pensiones de los empleados civiles y militares conforme a las leyes”. Refirió desprenderse del acto atacado que el BPS resuelve en ejercicio de atribuciones delegadas, lo cual también se replica en el acto que no hace lugar al recurso de revocación interpuesto por el actor; por todo lo cual corresponde rechazarse la demanda por falta de legitimación pasiva. En cuanto al fondo, expresó que mediante el acto procesado se decretó la baja de la jubilación servida por el actor, por no configurar la causal solo con los servicios civiles, al no alcanzar el mínimo de años requeridos por el artículo 68 de la Ley No. 16.713 del 3 de setiembre de 1995, para el régimen de transición; disponiendo calcular el monto de lo abonado en demasía y proceder a las medidas tendientes a su recupero. Aludió que la pasividad otorgada con alta de presupuesto 06/2019, sirviéndose desde la fecha en que el titular configuró causal, el día 07 de mayo de 2019, por el período de servicios del 01/06/1982 al 31/12/1995, está integrada por los servicios prestados por el actor para la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa, habiendo sido catalogados como afiliación civil. Sin embargo, al momento de efectuar el cálculo previo de la futura jubilación industria y comercio, se detectaron inconsistencias en cuanto a la aportación previsional de los servicios que integraban la pasividad civil, surgiendo que solamente corresponde tal afiliación para los períodos del 01/06/1982 al 31/12/1987 y del 01/01/1992 al 31/12/1995, en tanto, el período del 01/01/1988 al 31/12/1991 debe ser comprendido por la afiliación industria y comercio, de acuerdo a la RD No. 50 -12/96 y al informe de la Unidad de Asesoramiento Técnico de fecha 17/11/2003. Seguidamente, agregó haberse efectuado las correcciones pertinentes, verificándose que el afiliado no configura causal jubilatoria solo con los servicios civiles, computando un total de 9 años y 7 meses de dicha afiliación; no correspondiendo aplicar bonificación por no alcanzar el mínimo de 10 años de servicios efectivos exigidos por la normativa vigente (articulo 38 de la Ley No. 16.713). Definió la afiliación como la relación jurídica que surge de pleno derecho entre la persona amparada (según la actividad laboral que realice) y el organismo a cargo, al cual la ley le establece la obligación de brindar la cobertura y recaudar las respectivas contribuciones, por lo que, se deben de consultar las normas de inclusión a fin de determinar si una persona tiene amparo jubilatorio y pensionario, y bajo qué condiciones. En algunos casos, como el del Sr. AA, existen leyes que cambiaron la inclusión, y por tanto la afiliación de determinadas actividades. Al respecto , indicó que la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes, ve su origen en la Ley No. 10.709 y actualmente es una persona pública no estatal, habiendo sido su naturaleza jurídica modificada con el transcurso del tiempo, en varias oportunidades, provocando el cambio de afiliación de sus servidores. Acorde al artículo 277 de Ley No. 16.226 se previeron y solucionaron los problemas de incompatibilidad generados a partir de la transformación de la naturaleza jurídica del Organismo, al pasar a ser considerado una persona pública estatal, preservando los derechos de sus funcionarios que habían sido adquiridos a la fecha de promulgación de la citada norma (29 de octubre de 1991), no abarcando el caso del actor, reguland o la situación de incompatibilidad de empleos públicos. Agregó no encontrarse comprendido el actor tampoco por las prerrogativas dispuestas por la Ley No. 9.940, ni por el Acto Institucional No. 9. Concluyó que, dada la situación jurídica del compareciente y la prohibición de fraccionar servicios, se ratifican los informes de Reformas y. Regímenes Especiales, no configurando el afiliado causal jubilatoria solo con los servicios civiles, de acuerdo a la Ley No. 16 .713, computando un total de 9 años y 7 meses, y no correspondiendo en base a ello la bonificación dispuesta por el Decreto No. 502/984 para radiaciones ionizantes. Afirmó no haber cambiado la Administración el criterio o reinterpretado las normas que prevén la naturaleza jurídica de la Institución empleadora, sino que, ante la advertencia de un error en la afiliación de uno de los períodos que internan la jubilación civil, procedió a corregir el mismo, ajustando la afiliación provisional que correspondía. Abogó por considerar los haberes percibidos por concepto de jubilación civil, desde el 07/05/2019, como un pago en demasía, correspondiendo proceder a su recupero a través del descuento mensual equivalente al 10% de la futura prestación a servir hasta ser cancelada la deuda, (literal A del articulo 1 de la RD No. 10-3/2006, articulo 10 de la Ley No. 12.381 del 12 de febrero de 1957). En cuanto a los argumentos esgrimidos respecto a los derechos adquiridos del afiliado y al teoría de los actos propios, no los entendió de recibo ya que conforme al dictamen de la Sala de Abogados No. 191/99 del 14 de mayo de 1999, en materia de derecho p revisional para preservar derechos siempre es necesario una norma legal que lo avale, no siendo pertinente citar al amparo del articulo 277 de la Ley No. 16.226, dado que la norma no regula la situación jurídica del caso, sino la situación de incompatibilidad y acumulación de empleos públicos de los funcionarios hasta la fecha de su derogación al 5 de enero de 1996. Sostuvo haberse padecido un error en la apreciación de los hechos en el acto que otorgó la pasividad en el año 2019, tornándose el mismo irregular no siendo un error de derecho, teniendo la Administración el poder-deber de corregirlo, ante el poder - deber de revocar sus actos ilegítimos no existiendo derechos adquiridos contra legem. En definitiva, abogó por la confirmación del acto procesado. III) Por Decreto No. 244/2024 (fs. 36 infolios) se tuvo por contestada la demanda y se dio traslado a la actora de las excepciones previas planteadas y se agregaron los antecedentes administrativos por cuerda separada (carpeta verde en 156 fs.). Evacuado el traslado conferido (fs. 38 a 40 infolios) por Sentencia Interlocutoria No. 238 de fecha 6 de junio de 2024 (fs. 50 a 54 infolios), el Tribunal resolvió desestimar como previa la excepción de falta de legitimación causal pasiva deducida por el BPS, sin perjuicio de su examen en la sentencia definitiva a recaer en la causa. IV) Por Decreto No. 4130/2024 de fecha 8 de agosto de 2024 (fs. 59 infolios), siendo que la probanza son las resultancias de autos y los antecedentes ya agregados, se ordenó el plazo común a las partes para presentar sus alegatos, haciéndolo la parte actora y demandada por su orden (fs. 61 a 66 vto. y fs. 68 a 70 infolios, respectivamente). V) Por Decreto No. 4928/2024 (fs. 72 infolios), se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por Dictamen No. 600/2024 se pronunció aconsejando la confirmación del acto procesado (fs. 73 a 76 vto. infolios). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CO NSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). Se procesa la Resolución No. 24 -14/2022 de 27 de julio de 2022 dictada por el Directorio del BPS, mediante del ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se dispuso: “1º) Dar de baja la jubilación civil otorgada al Sr. AA, por no configurar causal jubilatoria solo con servicios civiles, al no alcanzar el mínimo de años de servicios requeridos, según lo establecido en la Ley 16.713 de 03.09.1995. 2º) Calcular lo pagado en demasía, adoptándose las medidas tendientes a su recupero, conforme a lo establecido en la R.D. No. 10-2/2006, de fecha 05.04.2006. (…)” (fs. 90 y vto. infolios). El acto procesado fue personalmente notificado al accionante el 18 de agosto de 2022 (fs. 92 vto. de los A.A.), quien lo resistió en tiempo, aunque no en forma, el 29 de agosto de 2022, mediante la interposición de los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 95 de los A.A.). Se precisa que la impugnada se dictó en ejercicio de atribuciones delegadas, por lo tanto, correspondía únicamente la interposición del recurso de revocación para ante el Poder Ejecutivo en su calidad de órgano delegante; sin perjuicio de lo cual, en atención al principio pro actione la recurrencia se tiene por interpuesta en forma. Mediante la Resolución del Directorio No. 17-23/2023, en ejercicio de atribuciones delegadas, no se hace lugar al recurso de revocación (fs. 118 a 119 de los A.A.), siendo notificado el actor el 28 de junio de 2023 (fs. 122 a 123 vto. de los A.A.). La demanda de nulidad se presentó el 6 de setiembre de 2023, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 7). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 24- 14/2022 de 27 de julio de 2022 dictada por el Directorio del BPS, mediante el ejercicio de atribuciones delegadas, por la que se dispuso: “1º) Dar de baja la jubilación civil otorgada al Sr. AA, por no configurar causal jubilatoria solo con servicios civiles, al no alcanzar el mínimo de años de servicios requeridos, según lo establecido en la Ley 16.713 de 03.09.1995. 2º) Calcular lo pagado en demasía, adoptándose las medidas tendientes a su recupero, conforme a lo establecido en la R.D. No. 10 -2/2006, de fecha 05.04.2006. (…)” (fs. 90 y vto. infolios). III) Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Por Resolución del Directorio del BPS No. 19-34/2019 de 12 de junio de 2019, se le otorgó al Sr. AA jubilación de afiliación civil por la causal de edad avanzada (articulo 68 de la ley No. 16.713), con una asignación mensual de $ 27.787,80 a servirse desde el 07/05/2019, habiéndose reconocido un total de 20 años, 04 meses y 15 días (fs. 70 vto. de los A.A.). Dicho reconocimiento de servicios deriva de los servicios prestados para la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes por el período comprendido entre el 01/06/1982 al 31/12/1995 (fs. 68 vto. a 69 de los A.A.). Con fecha 14 de julio de 2021 , el accionante presenta solicitud de inicio de tramite jubilatorio por incapacidad física ante Cuentas Personales de la CHLA -EP (fs. 6 de los A.A.). En tal sentido , dicha dependencia requiere a las oficinas centrales del BPS informe sobre el monto jubilatorio que le correspondería en caso de otorgársele jubilación por incapacidad total, así como actualizar el previo jubilatorio común por industria y comercio, tendiente a otorgarle la posibilidad de optar por la causal jubilato ria más conveniente (fs. 67 de los A.A.). La Oficina de Liquidaciones del BPS solicita a Sección Reformas evaluar la pasividad otorgada al actor con servicios civiles, ya que acorde con lo informado por prestación en Prestación de Servicios (fs. 24 de los A.A.), los períodos de aportación civil se verifican entre el 26/07/1979 al 31/12/1987 y 01/01/1992 al 31/12/1995, correspondiendo el resto a aportación de industria y comercio (fs. 67 de los A.A.). Al respecto, dicha Sección el 19 de noviembre de 2021, emitió informe donde analiza la aportación civil por el período integrante de la pasividad del actor, o sea desde el 01/06/1982 al 31/12/1995, expresando principalmente que: a) No corresponde aportación civil para todo el periodo que integra la pasividad desde el 01/06/1982 al 31/05/1995; determinado los períodos de la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes de la siguiente manera: afiliación civil desde el 01/06/1982 a 31/12/1987 y 01/01/1992 a 31/12/1995 y afiliación industria y comercio desde el 01/01/1998 a 31/12/1991. b) Concluye que el Sr. AA no configura causal jubilatoria únicamente con servicios civiles al no alcanzar el mínimo de 10 años de servicios requeridos (Ley No. 16.713), computando 9 años y 7 meses de servicios civiles; modificando los períodos y calculando asimismo el monto a recuperar (fs. 72 y vto. de los A.A.). Conferida vista al Sr. AA y evacuada la misma (fs. 73 vto. y 74 vto. a 75 vto., respectivamente), la referida Sección con fecha 10 de marzo de 2022 mantuvo su postura (fs. 76 vto. de los A.A.). Finalmente, se procedió al dictado del acto administrativo resistido. IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa aplicable, el Tribunal, apartándose en esta oportunidad de lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo respecto al fondo del asunto, se pronunciará por el ampar o de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) En primer lugar, en lo relativo a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Administración, la misma será rechazada por cuanto lo que se dirá a continuación. En la oportunidad de contestar la demanda, el BPS opone la excepción de falta de legitimación pasiva en cuanto a que acorde al numeral 3º del artículo 168 de la Constitución de la República compete al Poder Ejecutivo dar retiros y otorgar pensiones a los empleados civiles y militares, operándose en la materia delegación por Resolución No. 264/996 de dicho Poder (órgano delegante) en el BPS (órgano delegado), por lo cual no actúa por sí, sino en nombre del Poder Ejecutivo, siendo a quien debe imputársele el acto en cuestión. Al respecto, en forma previa se pronunció el Tribunal mediante Sentencia interlocutora No. 238 de fecha 6 de junio de 2024, desestimando como previa la excepción interpuesta (fs. 50 a 54 infolios), sin perjuicio de su examen en la sentencia definitiva a recaer. En el caso, la Resolución R.D. No. 24-14/2022 de fecha 27 de julio de 2022, notificada al actor el 18 de agosto de 2022 (fs. 92 de los A.A.), expresa que, vencido el plazo legal establecido en el artículo 317 de la Constitución de la República , dicho acto devendrá firme y que los recursos deberán ser presentados, sin agenda previa, en la Sección Notificaciones, en el segundo piso del edificio sede del BPS. El 29 de agosto de 2022 , el accionante interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio c ontra dicho acto (fs. 95 de los A.A.). El 14 de junio de 2023, por Resolución RD No. 17- 23/2023, el Directorio del BPS resolvió no hacer lugar al recurso de revocación (único que correspondía en la especie) y, el 28 de junio de 2023 se notificó la resoluci ón manifestando que la vía administrativa se encontraba agotada en esa instancia, por lo que se remitirían los obrados al archivo (fs. 122 vto. de los A.A.). Como se expresó este Tribunal en el Considerando VI) de la Sentencia Interlocutoria No. 238 (fs. 52 vto. infolios): “VI) Ahora bien, el artículo 161 del Decreto No. 500/991 dispone que, “Si el acto administrativo hubiese sido dictado por un órgano en ejercicio de atribuciones delegadas por otro órgano, los recursos podrán presentarse indistintamente ante el órgano delegante o ante el órgano delegado. En este último caso el órgano delegado lo sustanciará y someterá oportunamente al órgano delegante con el proyecto de resolución respectivo”. En el caso, el directorio del Banco de Previsión Social debía someter el proyecto de resolución desestimatoria del recurso de revocación al Poder Ejecutivo, sin embargo, como se viene de relacionar, dictó el acto definitivo confirmatorio. Dicha conducta, como señala la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo con acierto en su dictamen, “… sin hesitación alguna indujo al impetrante a promover el presente litigio contra BPS en su calidad de emisor de la voluntad lesiva”. En el caso, se comparte lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo en Dictamen agregado en autos (fs. 43 a 45 infolios) el cual es tomado “mutatis mutandis” por el Dictamen No . 180/2024 dictado en la presente causa en el que se expresa: “(…) esa delegación de atribuciones a que refiere la Resolución del Poder Ejecutivo 264/996 de 2.3.96, se efectúa a otro sistema orgánico, al BPS quien conforme a su norma de creación, art. 195 de la Constitución, es un Ente Autónomo, p or lo que ostenta la naturaleza de sistema orgánico descentralizado. De manera que, al delegarse esas atribuciones por otro sistema orgánico, como lo es el Poder Ejecutivo se traslada al sistema descentralizado dicha competencia (…)”. Y continúa “Se trata de dos sistemas orgánicos distintos, ocurriendo una transferencia de la competencia del delegante al delegado, como sostiene Méndez, mientras que, en la delegación atípica, que opera como modalidad de la centralización y dentro de un mismo sistema, no se verifica ese desplazamiento o traslado. Adviértase asimismo que, en oportunidad de resolver los recursos administrativos interpuestos contra el acto en causa, el Directorio del BPS no procedió conforme preceptúa el art. 161 del Decreto 500/991, sino que derechamente resolvió el recurso de revocación, único pertinente.” En la especie, fue el mismo Directorio del BPS quien dictó el acto definitivo confirmatorio, y ello por cuanto se produjo un traslado de la competencia; dicha conducta sin duda alguna indujo al accionante a promover la acción de nulidad contra el BPS en su calidad de emisor de la voluntad lesiva. VI) En cuanto al fondo del asunto, la controversia resulta centrada en la disímil apreciación que hacen las partes sobre si el período comprendido entre el 01.01.1988 al 31.12.1991 - donde el actor desempeñó actividades para la Comisión Honoraria para la L ucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes - corresponde a aportación de afiliación civil, como lo sustenta la actora; o de industria y comercio, como lo afirma la demandada. En el caso , resulta aclaratorio reseñar los cambios en la naturaleza jurídica de la Comisión desde su creación, con el fin de determinar su incidencia en la discutida afiliación del actor; y a su vez, determinarse si se trató de un error de hecho o de derecho por parte de la Administración y, por tanto, si corresponde la devolución de lo pago en demasía. Es así que el artículo 16 de la Ley No. 10.709 de 17 de enero de 1946 creó la Comisión como una dependencia de la Administración Central, dentro del Misterio de Salud Pública, en consecuencia, la aportación de sus funcionarios era civil. Posteriormente, el 18 de noviembre de 1987, el artículo 623 de la Ley No. 15.903 modificó su naturaleza jurídica que pasó a ser persona pública no estatal, con lo cual afiliación pasó a Industria y Comercio. El 6 de noviembre de 1991 , el artículo 276 de la Ley No. 16.226 derogó la disposición anterior, la Comisión dejó de ser persona pública no estatal y la afiliación pasó a ser civil. El 12 de enero de 1996, el artículo 403 de la Ley No. 16.736 le otorgó nuevamente la calidad de persona pública no estatal y, en consecuencia, sus funcionarios pasaron a estar afiliados a Industria y comercio. De lo antedicho , se observa que en el período transcurrido desde el 01/01/1998 al 31/12/1991 , la Comisión poseía la naturaleza de pública no estatal (artículo 623 Ley No. 15.903) y , por lo tanto , su aportación era industria y comercio. Sin perjudico de ello, textualmente el articulo 277 de la Ley No. 16.226 dispone: “Derógase el artículo 623 de la Ley Nº 15.903, de 10 de noviembre de 1987. Lo precedente establecido es sin perjuicio de los derechos adquiridos por los funcionarios. No serán de aplicación las normas que prohíben la acumulación de empleos públicos, para aquellos funcionarios de la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa que, durante la vigencia de la norma que se deroga, hayan ingresado a la función pública o que hayan sido reincorporados a organismos del Estado al amparo de lo dispuesto en las Leyes Nos. 15.737, de 8 de marzo de 1985, y 15.783, de 28 de noviembre de 1985, y que, al momento de producirse la reincorporación, estuvieron desempeñando algún otro cargo público” . (El destacado no pertenece al texto). De lo expuesto, se desprende que la regulación de los supuestos de la reserva de derechos adquiridos (inciso segundo) y la inaplicación de normas que prohíben la acumulación de empleos públicos en el ámbito subjetivo determinado (inciso tercero), se efectuó de forma separada y sin conexión, no vislumbrándose de una interpretación literal una solución distinta; sumado a que, en caso contrario, principalmente la reserva de derechos no tendría razón de ser. Asimismo, y tal como se observa del referido inciso segundo, la determinación de cuáles son los derechos adquiridos protegidos se encuentra formulada de forma abierta sin limitación ni exclusión alguna; por lo cual, la baja de jubilación civil operada por la recurrida afectó el derecho adquirido a la afiliación detentada con anterioridad por el accionante, no resultando de recibo la interpretación de la Administración en cuanto a subsumir dicha reserva a la situación regulada en el inciso tercero, limitand o de esta forma su alcance. En consecuencia, los derechos adquiridos por el accionante en el período 1/1/1988 al 31/12/1991 son de industria y comercio , dado que en dicho lapso la Comisión era una persona pública no estatal. Arribada a la anterior conclusión, resulta necesario determinar si el error del BPS se trató de un mero error material o si por el contrario se trató de una aplicación errónea del derecho; en la medida que el artículo 26 de la Ley No. 12.380 dispone “Si por ignorancia de antecedentes o circunstancias de hecho se hubiere omitido efectuar algún descuento o retención legalmente autorizado, o el pago en demasía tuviere su origen en un error material, la Caja queda autorizada para descontar hasta el 30% (treinta por ciento) de la pasividad y para revertir lo pagado indebidamente, compensando los créditos que el afiliado pueda tener contra el instituto, hasta el monto de lo adeudado. En ningún caso quedan comprendidos los errores de derecho”. En el caso, según surge de los antecedentes administrativos (fs. 24 y 67 vto. y 72 de los A.A.) , no se trató de un error en la aplicación o interpretación de la normativa aplicable, siendo un error de carácter material al calcular la jubilación considerando erróneamente los períodos de afiliación. Así resulta de recibo lo expresado por el accionante en sus alegatos en cuanto que no ocultó o modificó sus servicios, ni realizó un aprovechamiento indebido. El BPS conocía las circunstancias de hecho de la situación del accionante y mantuvo el pago de la prestación por tres años, generando en el beneficiario la confianza de que era otorgado conforme a Derecho. De no haber sido que el accionante solicitó la jubilación por incapacidad física , el BPS no habría advertido el error y habría seguido abonando la jubilación otorgada. En consecuencia, sin desconocer el principio que no pueden adquirirse derechos contra leggem, tampoco puede desconocerse la tutela de los principios de buena fe y seguridad jurídica que deben guiar la actuación administrativa. Se comparte la cita realizada por el Dr. Cal en cuanto podrían trasladarse las conclusiones vertidas por el Tribunal en otros casos, en los que, si bien el BPS resolvió disponer el cobro de lo indebido en lugar del pago en demasía como sucedió en el caso, las bases fácticas son similares, así en Sentencia No. 772/2023 invocada por la parte accionante el Tribunal indicó: “En efecto, si bien es un valor entendido que la Administración provisional mantiene en todo momento el poder-deber de ajustar su accionar a Derecho, corrigiendo o dando de baja a las pasividades mal otorgadas o no ajustadas a derecho y que con tales funda mentos, no resulta válido invocar correlativamente derechos adquiridos contra leggem por parte de los administrados; en casos como el de autos, en donde la situación se verificó durante un lapso prolongado (pasaron casi 5 años entre el otorgamiento de la jubilación a la accionante y la disposición al cálculo y devolución de lo indebidamente pagado) y q ue la misma fue plenamente conocida por el Ente provisional, quien la consintió, aprobó y cobró todos los aportes correspondientes, se entiende que los principios de raigambre constitucional de buena fe y seguridad jurídica priman y deben ser tutelados (sentencias No. 296/2018, 376/2020, 565/2020 y 651/2022, en casos similares a los ventilados en autos). Precisamente ante circunstancias como la de autos lo que hace el Organismo provisional con el dictado del acto impugnado es quebrantar los principios de buena fe y seguridad jurídica que también deben guiar su actuación administrativa, tal como fuera relegado en los fallos precedentes señalados. El erro r de hecho administrativo constatado y prolongado en el tiempo no le puede ser imputable en sus consecuencias más gravosas a la accionante, que actuó en todo momento de buena fe. Debe verse que no se trató de una situación de “ocultamiento” por parte del administrado o de un aprovechamiento indebido de parte de este; todo lo contrario, el BPS estuvo desde un principio en pleno conocimiento de la situación, la aceptó, consintió y cobró durante dicho lapso los aportes de la contribuyente en la actividad desplegada, sin objeción alguna. De ahí que, legítimamente, la demandante tuviera plena confianza de actuar acorde a derecho, respaldada por la propia conducta de la Administración que, durante más de cinco años generó dicha situación de certeza jurídica y confianza legítima en el referido accionar”. En similar sentido , el Tribunal manifestó: “No se soslaya que, conforme lo ha sostenido el Tribunal en forma constante, no existen derechos adquiridos contra leggem y que la Administración no sólo tiene el derecho sino el deber de ajustar su conducta a Derecho; sin embargo, en casos como el de autos, en que la situación se verificó durante un lapso muy prolongado, fue conocida por el Ente quien la consintió, aprobó y cobró aportes, la Sala entiende que los principios de raigambre constitucional de buena fe, y seguridad jurídica priman y deberán ser tutelados” (ver en este sentido, Sentencias No. 722/2023, 651/2022, 565/2020, 376/2020, 1010/2017, entre otras)” (Sentencia No. 585/2024) En definitiva, siendo que la propia Administración provocó la situación habilitando una jubilación que no correspondía, y que dicha situación se extendió por un período prolongado en el tiempo , corresponde hacer valer los principios desatados reiteradamente por el Tribunal y considerar que se trató de un obrar irregular reprochable a la Administración y, en consecuencia, el acto procesado resulta ilegítimo en desmedro de la seguridad jurídica y confianza legítima. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la demandada. Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023 de 1° de noviemb re de 2023; art. 371 de la Ley Nro. 20.075 de 18 de octubre de 2022). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo (r.), Dra. Klett, Dr. Cal, Dr. Reyes. Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada). Dra. Rosina Rossi . VOTO CONCURRENTE : por cuanto considero que debe acogerse la pretensión anulatoria incoada contra la resolución impugnada, por los argumentos que se exponen a continuación: I. ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, Nº 24-14/2022, de fecha 27 de julio de 2022, por la cual dispone: “1º) DAR DE BAJA LA JUBILACIÓN CIVIL OTORGADA AL SR. AA, POR NO CONFIGURAR CAUSAL JUBILATORIA SOLO CON SERVICIOS CIVILES, AL NO ALCANZAR EL MINIMO DE AÑOS DE SERVICIOS REQUERIDOS, SEGUN LO ESTABLECIDO EN LA LEY N° 16.713, DEL 03.09.1995.- 2º) CALCULAR LO PAGADO EN DEMASÍA, ADOPTÁNDOSE LAS MEDIDAS TENDIENTES A SU RECUPERO, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LA R.D. N° 10-3/2006, DE FECHA 05.04.2006.- 3º) REMÍTASE COPIA DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN AL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL A TRAVÉS DEL ACTA RESPECTIVA Y PASE A LA DIRECCIÓN TÉCNICA DE PRESTACIONES A SUS EFECTOS.- (…)” (fs. 87 y vto. A.A.). II. ANTECEDENTES RELEVANTES. Por Resolución del Directorio del BPS Nro. 19 -34/2019 de 12/06/2019, se le otorgó al Sr. AA jubilación de afiliación civil por la causal de edad avanzada (art. 68 Ley No. 16.713), con una asignación mensual de $ 27.787,80 a servirse desde el 07/05/2019, habiéndose reconocido un total de 20 años, 04 meses y 15 días (fs. 79 vto. A.A.). Dicho reconocimiento de servicios deriva de los prestados para la Comisión Honoraria para la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes por el período comprendido entre el 01/06/1982 al 31/12/1995 (fs. 68 vto. a 69 A.A.). Con fecha 14/07/2021 el accionante presenta solicitud de inicio del trámite jubilatorio por incapacidad física ante Cuentas Personales de la CHLA-EP (fs. 65 A.A.). En tal sentido , dicha dependencia requiere a las oficinas centrales del BPS informe sobre el monto jubilatorio que le correspondería en caso de otorgársele jubilación por incapacidad total, así como actualizar el previo jubilatorio común por industria y comercio, tendiente a otorgarle la posibilidad de optar por la causal jubilatoria más conveniente (fs. 67 A.A.). La Oficina de Liquidaciones del BPS solicita a Sección Reformas evaluar la pasividad otorgada al actor con servicios civiles, ya que acorde con lo informado por prestación en Prestación de Servicios (fs. 24 A.A.), los períodos de aportación civil se verifican entre el 26/07/1979 al 31/12/1987 y 01/01/1992 al 31/12/1995, correspondiendo el resto a aportación de industria y comercio (fs. 67 vto. A.A.). Al respecto, dicha Sección el 19/11/2021 emitió informe donde analiza la aportación civil por el periodo integrante de la pasividad del actor, o sea desde el 01/06/1982 al 31/12/1995, expresando principalmente que: a) No corresponder aportación civil para todo el período que integra la pasividad desde el 01/06/1982 al 31/05/1995; determinando los períodos de la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa de la siguiente manera: afiliación civil desde el 01/06/1982 a 31/12/1987 y 01/01/1992 a 31/12/1995, y afiliación industria y comercio desde el 01/01/1988 a 31/12/1991. b) Concluye que Sr. AA no configura causal jubilatoria únicamente con servicios civiles al no alcanzar el mínimo de años de 10 años de servicios requeridos (Ley No. 16.713), computando 9 años y 7 meses de servicios civiles; modificando los períodos y calculando asimismo el monto a recuperar (fs. 72 y vto. A.A.) Conferida vista al Sr. AA y evacuada la misma (fs. 73 vto. y 74 vto. a 75 vto. respectivamente), la referida Sección con fecha 10/03/2022 mantuvo su postura (fs. 76 vto. A.A.). Finalmente se procedió al dictado del acto administrativo resistido. III. ANÁLISIS DE LOS HECHOS EN RELACIÓN AL MARCO JURÍDICO APLICABLE. La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución N o. 24- 14/2022, de fecha 27 de julio de 2022, mediante la cual el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, dispuso dar de baja a la jubilación civil por la causal de edad avanzada otorgada al Sr. AA, al no configurar causal jubilatoria únicamente con servicios civiles, restándole alcanzar el mínimo de años de servicios requeridos acorde a la Ley No. 16.713; así como calcular lo pagado en demasía, adoptándose las medidas tendientes a su recupero. Liminarmente en lo relativo a la excepción de falta legitimación pasiva opuesta por la Administración, en cuanto a que acorde al numeral 3° del art. 168 de la Constitución de la República compete al Poder Ejecutivo dar retiros y otorgar pensiones a los empleados civiles y militares, operándose en la materia delegación por Resolución No. 264/996 de dicho Poder (órgano delegante) en el BPS (órgano delegado), por lo cual no actúa por sí, sino en nombre del Poder Ejecutivo, siendo a quien debe imputársele el acto en cuestión. Cabe señalar que en forma previa se pronunció el Tribunal mediante Sentencia interlocutora Nº 238 de fecha 06 de junio de 2024, desestimando el excepcionamiento (fs. 50 a 54 infolios). Asimismo, en esta instancia procedimental corresponde remitirse especialmente al dictamen de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo N o. 180/2024, replicando en aras de la brevedad los pormenorizados fundamentos obrantes de fs. 43 a 45, por cuyo mérito corresponde el rechazo de la excepción interpuesta. En cuanto al fondo de la controversia, se centra en la disímil apreciación que hacen las partes sobre si el período comprendido entre el 01.01.1988 al 31.12.1991, donde el actor desempeñó actividades para la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculos a y Enfermedades Prevalentes, corresponde a aportación de afiliación civil como lo sustenta la actora; o de industria y comercio, como lo afirma la demandada. Al respecto, resulta aclaratorio reseñar los cambios en la naturaleza jurídica de la Comisión desde su creación, con el fin de determinar su incidencia en la discutida afiliación del actor. Es así que el art. 16 de la Ley No. 10.709 de 17/01/1946 creó la Comisión como una dependencia de la Administración Central, dentro del Ministerio de Salud Pública; posteriormente el art. 623 de la Ley No. 15.903 de 10/11/1987 la transformó en persona pública no estatal; y, por imperio del art. 277 de la Ley No. 16.226 de 29/10/1991 , volvió a su naturaleza inicial, o sea estatal y centralizada. Finalmente, el art. 403 de la Ley 16.736 de 05/01/1996 cambió nuevamente dicha naturaleza, retornando a la calidad de persona pública no estatal. De los antedicho se observa que en el período transcurrido desde el 01.01.1988 al 31.12.1991 la Comisión poseía la naturaleza de pública no estatal (art. 623 Ley No. 15.903). Sin perjuicio de ello, expresa textualmente el art. 277 de la Ley No. 16.226: “Derógase el artículo 623 de la Ley No. 15.903, de 10 de noviembre de 1987. Lo precedentemente establecido es sin perjuicio de los derechos adquiridos por los funcionarios. No serán de aplicación las normas que prohíben la acumulación de empleos públicos, para aquellos funcionarios de la Comisión Honoraria para la Lucha Antituberculosa que, durante la vigencia de la norma que se deroga, hayan ingresado a la función pública o que hayan sido reincorporados a organismos del Estado al amparo de lo dispuesto en las Leyes Nos. 15.737, de 8 de marzo de 1985, y 15.783, de 28 de noviembre de 1985, y que, al momento de producirse la reincorporación, estuvieron desempeñando algún otro cargo público.” De lo expuesto , surge expresamente que vía legal se hizo expresa reserva de los derechos adquiridos por los funcionarios dependientes de la Comisión; no resultando de recibo la interpretación de la Administración, compartida por la Procuradora de Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto a subsumir dicha reserva a la situación regulada en el inciso tercero (inaplicación de normas que prohíben la acumulación de empleos públicos en el ámbito subjetivo determinado) , limitando de esta forma su alcance. Tal como se observa del referido inciso segundo, la determinación de cuáles son los derechos adquiridos protegidos se encuentra formulada de forma abierta, no taxativa, y regulada de forma separada, así como sin conexión con el inciso que le sigue, ya que en caso contrario no tendría razón de ser; por todo lo cual el derecho a la seguridad social reclamado se encuentra dentro de tal reserva. Como destaca NICOLIELLO, en materia de seguridad social rige el principio protector, el cual se deriva de la consideración del derecho a la seguridad social como derecho fundamental (NICOLIELLO, Ariel. Derecho de la seguridad social. FCU, Segunda Edición, marzo 2019, p. 78), en virtud de su consagración en el art. 67 de la Constitución, los Convenios No. 102 y 118 de la OIT, el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 9 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y el art. 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, cuando la Administración demandada expone que “(…) la afiliación es la relación jurídica, que surge de pleno derecho, entre la persona amparada (según la actividad laboral que realice) y el Organismo a cargo, al cual la ley establece la obligación de brindar la cobertura y recaudar las respectivas contribu ciones.”, debiéndose de consultar las normas de inclusión a fin de determinar si una persona tiene amparo jubilatorio y pensionario, y bajo qué condiciones (fs. 101 vto. A.A), pasa por alto la s ituación jurídica de derecho subjetivo adquirido en cuanto a la afiliación anterior detentada por el accionante y el consecuente derecho jubilatorio, protegido mediante solución legislativa, siendo vulnerado por el acto impugnado. Por ende, asiste razón al actor al pretender mantener incambiada la afiliación civil por el período antedicho, respondiendo a un actuar en base a la confianza legítima de que dicha condición no iba a ser alterada – sustento de los derechos adquiridos - no pudiendo ser objeto de limitación por el intérprete, más aún cuando implica la pérdida de la jubilación civil otorgada años atrás en forma correcta. La revocación del acto administrativo debe limitarse a situaciones excepcionales: “Sostiene Marienhoff que “la revocabilidad del acto administrativo no puede ser inherente a su esencia, ni puede constituir el principio en esta materia. La revocación del ac to administrativo es una medida excepcional, verdaderamente “anormal.” (…) En suma, la estabilidad de los derechos es una de las principales garantías del orden jurídico a tal punto que puede incluso sentarse un principio general en tal sentido, que sólo podría ser objeto de excepción en casos concretos y ante norma expresa. Ha recordado nuestro más alto tribunal en este sentido que: “el orden público se interesa en que los derechos adquiridos bajo el amparo de resoluciones definitivas queden inconmovibles” ya que “de otro modo no habrá régimen administrativo ni judicial posible.” (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3, Capítulo VI, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2011). En el mismo sentido, como destacan Ohanian y Salsamendi, en todos los casos debe analizarse la estabilidad del acto y si la revocación no afecta derechos generados luego del dictado del acto original. (SALSAMENDI, Gabriel. “Revocación de prestaciones ya ot orgadas por organismos de seguridad social. La teoría de los actos propios." Rev. Der. Lab. Tomo LIX No. 262, abril-junio 2016, p. 362. OHANIAN HAGOPIAN, Gabriel. "Seguridad jurídica y buena fe en las relaciones administrativas." La Justicia Uruguaya, Tomo 128 (jul.-ago.2003), p. 99-109). En definitiva, por los fundamentos expuestos, resultando el acto recurrido ilegítimo, en desmedro de la seguridad jurídica y confianza legítima, entiendo que corresponde su anulación.