Sentencia Definitiva N° 522/2025

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de setiembre de 2025 No. 522 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “EMPRESA AA con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 489/2023). RESULTANDO : I) La parte actora, representada por BB, compareció a fs. 5-14 a promover demanda anulatoria en contra de la resolución del Ministerio de Transporte y Obras Públicas de 7 de diciembre de 2022 mediante la cual se dispuso: “Acceder parcialmente a la petición de la Empresa AA , reconociéndose el pago de la suma total de UI 145.902,70 (Unidades Indexadas ciento cuarenta y cinco mil novecientas dos con setenta centésimas), por los siguientes conceptos: Adelanto Febrero/2020, Ajuste Noviembre/2019 Tramo 7 y Adelanto Febrero/2022, en el marco de lo dispuesto en el Contrato de Participación Público Privada de 24 de julio de 2017 y en la Adenda al citado Contrato, de 21 de setiembre de 2021, ambos celebrados con el Ministerio de Transporte y Obras Públicas” (núm. 1). (fs. 1218 vto.-1219 A.A., pieza 4). Relató que resultó adjudicataria de la Licitación Pública Internacional No. 30/2014, que diera lugar a la firma de un Contrato de Participación Público - Privada. Con fecha 2 de setiembre de 2019 , firmó con el Ministerio un “Acuerdo de Barreras NJ” con el objeto de definir las obligaciones de instalación de las barreras New Jersey y el otorgamiento de las consecuentes actas de comprobación. Asimismo, el 27 de febrero de 2020 , firmaron un segundo acuerdo para adecuar la construcción del By Pass de Nueva Palmira. Como fundamento de su pretensión anulatoria afirmó que dio cumplimiento a dichos acuerdos, lo que fue atendido por el contratante mediante las evaluaciones trimestrales; sin embargo, al momento de efectuar y notificar la liquidación en base a la cual emit ir la factura de dicha evaluación, la Administración resolvió en forma unilateral y sin aviso “excluir” del pago a todos los tramos comprendidos en dichos acuerdos a pesar de ya haberlos evaluado. De esta forma, existió un incumplimiento del cocontratante quien, en forma antojadiza y violatoria del acuerdo, incumplió con el deber previsto en la Cláusula 5.3 del Contrato, en tanto si bien realizó las evaluaciones, no liquidó los pagos en su totalidad dentro del plazo contractual. Ante esta situación, las partes suscribieron el 21 de setiembre de 2021 dos nuevas adendas con el objeto de que se cumplan con los pagos atrasados, no habiéndose cumplido con los “intereses compensatorios”. Si bien los tramos ejecutados fueron pagos en fecha 28 de setiembre de 2021, no incluyó los “intereses compensatorios” calculados en la forma prevista en la Cláusula 5.4. En consecuencia, la Administración empleó un criterio ilegítimo y antojadizo para el pago de los intereses compensatorios, los que deben computarse -a su juicio - desde la última fecha que el pago atrasado debió haberse realizado, resultante de cada evaluación trimestral. Si la Administración excluyó de la liquidación del pago a ciertos tramos, y luego reconoció su pago, es lógico que el interés se compute desde la fecha en que se debió pagar. Es recién en fecha 28 de setiembre de 2021 que se ejecutaron los pagos atrasados, pero sin ningún interés. Puntualizó en su demanda cada uno de los “adelantos” y “pagos anuales”, cuando fueron abonados y la generación de intereses, los que también calculó. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció CC en representación del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y contestó la demanda de modo contradictorio, postulando su rechazo (fs. 18-22). Señaló que el Ministerio actuó conforme a derecho en la resolución dictada, sin existir abuso y/o desviación de poder. La Administración basó su accionar en estricta sujeción y cumplimiento al contrato PPP de 24 de julio de 2017, su adenda de 21 de setiembre de 2021 y al Pliego de Condiciones, los cuales se deben analizar en forma integral, lógica y razonable y constituyen ley entre las partes. Con relación al pago de los intereses compensatorios , acudió a las disposiciones de las cláusulas 5.3 y 5.4 del Contrato PPP para concluir que el temperamento adoptado por la Administración es el correcto y el resultante de los criterios ya establecidos en el marco del presente contrato. En definitiva, solicitó el rechazo de la pretensión anulatoria instaurada y la confirmación del acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 24) , se diligenció la ofrecida por las partes y; ordenado por el Tribunal alegar las partes en el plazo común de 15 días (fs. 46), lo hizo la demandada a fs. 48-50 y la actora a fs. 52-59. IV) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 556/2024, de 3 de octubre de 2024 (fs. 62 -64), aconsejó la anulación del acto administrativo impugnado. V) Se citó a las partes para sentencia (fs. 66), y designada la Dra. Mónica Bortoli por sorteo, para integrar el Tribunal por cese en el cargo del Dr. Balcaldi (fs. 71) , se dictó la sentencia en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). II) El Tribunal, apartándose de la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, declarará que el acto impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción, por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) Consta de las actuaciones agregadas al proceso, que el Ministerio de Transporte y Obras Públicas efectuó un llamado a Licitación Pública Internacional (No. 30/2014) de acuerdo con la Ley No. 18.786, para el “Diseño, construcción, operación y financiamiento de la infraestructura vial en Ruta Nº 21, tramo: Nueva Palmira – Ruta Nº 2, y Ruta Nº 24, tramo: Ruta Nº 2 – Ruta No 3”, cuyo Pliego de Condiciones obra de fs. 22 a 122 A.A. La licitación fue adjudicada, por resolución del Poder Ejecutivo de 3 de noviembre de 2015, a la actora, la empresa AA, conformada por las empresas “DD, EE y FF”. Como corolario , se suscribió el Contrato de Participación Público Privada para la ejecución de la obra licitada, en fecha 24 de julio de 2017, con el Ministerio de Transporte y Obras Públicas (fs. 1 a 20 A.A.). La Cláusula Tercera del contrato describe la obligación asumida por la contratista, en forma ajustada al objeto de la licitación. La Cláusula Quinta desarrolla “la retribución” al contratista “por la ejecución de los trabajos y la prestación de los servicios incluidos en el objeto”, los que se conforman por los llamados “pagos por disponibilidad”, esto es, “las cantidades que la Contratante abonará al Contratista vinculado al cumplimiento de indicadores”. El precio ofertado por la ejecución del contrato fue de 3.121:087.650 Unidades Indexadas, resultado de sumar tres componentes consistentes en un conjunto de intervenciones que el contratista deberá ejecutar en forma continua a lo largo del contrato y por cada tramo, y que aseguren: a) indicadores técnicos de disponibilidad; b) un plan de mantenimiento de la vía; y c) intervenciones que aseguren a largo plazo indicadores técnicos de disponibilidad como resultado del uso de la infraestructura. El pago del precio consiste en los pagos “por disponibilidad” en una única retribución anual “como contrapartida por alcanzar y mantener durante la ejecución del Contrato, la calidad del servicio asociado a los indicadores técnicos de disponibilidad definidos en el Pliego”. Se entiende por “ disponibilidad”, “el hecho de que los trabajos y servicios estén “disponibles” para los usuarios bajo las condiciones adecuadas de cumplimiento de los indicadores de Calidad y Servicio” definidos en el Pliego de Condiciones. Si bien el precio se liquida anualmente, el Pliego regula un régimen de “adelantos trimestrales” equivalente al 20% de lo que correspondería cobrar anualmente “en cada tramo a partir de la fecha en que se comenzó a devengar el pago de la componente A”, que se harían efectivos en los meses correspondientes a las evaluaciones trimestrales: agosto, noviembre y febrero (fs. 68 A.A.). La cláusula también describe el “procedimiento de pago al contratista”, estableciendo que “El contratista deberá presentar la factura en la Dirección Nacional de Viabilidad (…) en un plazo no mayor a 10 días corridos, a partir de la notificación del Órgano de Control. El Órgano de Control realizará la notificación establecida en la cláusula 37 del Pliego dentro de los 30 días de realizadas las evaluaciones trimestrales y anual (…) Si ese atraso superara los 15 días, el Contratista podrá emitir una factura con igual monto a la factura correspondiente del año anterior (…) Los plazos serán efectuados en un plazo no mayor a 60 (sesenta) días, contados a partir de recibida de conformidad la factura”. Finalmente, la cláusula prevé una “compensación por atraso en los pagos” a la contratista consistente en un interés para el cual “se tomará como referencia la tasa anual de inflación que surge de los últimos 12 (doce) meses previos a la fecha en que se efectuare el pago, más 6% (seis) por ciento”. Con posterioridad, el contrato de participación fue objeto de una modificación en fecha 2 de setiembre de 2019, por el cual la contratista se obligó a implementar barreras New Jersey en los puentes de determinados tramos; implementar medidas específicas de seguridad en un puente; colocar orugas reflectivas en ciertos puentes (fs. 124 a 126 A.A.). Asimismo, el 21 de setiembre de 2021, el Contrato es nuevamente modificado en su cláusula 5.4. relativa a la compensación por atraso en los pagos al contratista, la que adoptó la siguiente redacción: “A efectos del cálculo por compensación en el atraso del pago al Contratista, se tomará como referencia una tasa del 6% (seis por ciento) anual sobre el monto atrasado en UI, el que se calculará a partir de la última fecha en que el pago atrasado debió haberse realizado hasta la fecha en que el pago atrasado sea efectivamente cancelado”. Del mismo modo, las partes acordaron una forma de pago de los intereses compensatorios por el atraso en el pago del adelanto trimestral del mes de febrero de 2020 y del pago anual del año 2020 en dos oportunidades en que se paga el 50% del monto de los int ereses respectivos, calculados conforme a la cláusula 5.4. IV) En el marco contractual antedicho, la accionante, con fecha 29 de setiembre de 2020, dio cuenta que no se le había efectuado el Pago Por Disponibilidad correspondiente al año 2020 ni los adelantos trimestrales desde febrero de 2020. Así, solicitó se proceda a la liquidación y pago de dichas sumas adeudadas, más sus intereses (fs. 679 vto.-681 A.A., pieza 3). Asimismo, con fecha 11 de febrero de 2022, reclamó “los pagos pendientes por concepto de intereses compensatorios al amparo de lo acordado, en su conjunto, en la Adenda al Contrato PPP de fecha 21 de setiembre de 2021 y lo establecido en el propio Contrato PPP” (fs. 1188 A.A., pieza 4). V) A juicio del Tribunal, y tal como se postuló en recientes pronunciamientos (Cf. Sentencias Nos. 253/2024 y 393/2024), la cuestión planteada en autos se encuentra excluida de la jurisdicción anulatoria. V .1) Desde un primer análisis, tal como se sostuvo en los fallos aludidos, comprende una materia respecto de la cual el legislador previó el arbitraje para la resolución de controversias. Así, surge del Pliego de Condiciones y del Contrato de Participación Público – Privada, que la contratación se rige por la Ley No. 18.786, de 19 de julio de 2011, cuyo artículo 54 bajo el acápite de “Solución de controversias” dispone que “Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos celebrados en el marco de la presente ley, las partes deberán recurrir al arbitraje”. En cumplimiento de esta disposición legal, la Cláusula 24 del Contrato suscrito por las partes en fecha 24 de julio de 2017 (fs. 19 A.A.), reitera que “Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción del contrato, las partes deberán recurrir al arbitraje” ; y renglón seguido establece la forma de designación de los árbitros y la eficacia del laudo arbitral. Por tanto, el cuestionamiento que el contratista hace de la interpretación de la Administración de la cláusula que prevé la “compensación por atraso”, se inscribe en una cuestión prevista tanto por el legislador como por el propio contrato, y que se encuentra sujeta a resolución arbitral. Más aún, la actora en su demanda anulatoria finca su relato en un incumplimiento de la Administración en lo que hace al pago y/o liquidación de los intereses compensatorios, cuestión ésta también prevista en la cláusula arbitral. Sobre este aspecto, ha dicho el Tribunal, por unanimidad, en sentencia No. 253/2024, recaída en los autos caratulados “EMPRESA GG c/ Ministerio de Transporte y Obras Públicas”; Ficha No. 26/2023: “Por otra parte, de modo concatenado con lo anterior, importa estar al marco legal y reglamentario del vínculo contractual que une a las partes. Las cesiones en cuestión refieren a un contrato de participación público privado (PPP) regulado por la ley Nº 18.786 de 19 de julio de 2011, cuyo art. 54, inciso 1º, bajo la denominación: “Solución de controversias” establece que: “Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos celebrados en el marco de la presente ley, las partes deberán recurrir al arbitraje”. En cumplimiento del mandato legal, y reiterando la fórmula que viene de citarse, el contrato de PPP estableció en cláusula 23 el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias respecto de los conflictos que surjan de la “aplicación, interpretación , ejecución, cumplimiento y extinción del contrato” (fs. 92 vto. de la documentación en 103 fs. agregada por la actora). Los cuestionamientos respecto del modo en que la Administración aceptó la cesión de créditos y de contrato, se insertan, como cuestión accesoria, dentro de lo relativo a la ejecución, cumplimiento e interpretación del contrato y, por lo tanto, abarcado den tro de la cláusula arbitral. Lo anterior es abonado por la demanda, que entiende como un incumplimiento contractual el modo en que procedió la Administración, extremo que viene a reafirmar el alcance de la cláusula arbitral y de tal jurisdicción para la resolución de la controversia que se ventila en obrados” . (Vide, en igual sentido, Sentencia No. 393/2024 en autos caratulados “EMPRESA HH c/ Ministerio de Transporte y Obras Públicas”; Ficha No. 156/2023). En consecuencia, el acto encausado no resulta procesable, atendiendo a la falta de jurisdicción del Tribunal en virtud de la cláusula arbitral incluida en el contrato de participación público - privada, y el artículo 54 de la Ley No. 18.786. V .2) Desde otro enfoque, cabe advertir que la promotora sustancia su pretensión invocando un eventual incumplimiento de la Administración en la liquidación de los “intereses compensatorios” previstos para los supuestos de atraso en el pago del precio. En concreto, sostiene que la Administración “incumplió con el deber previsto en la Cláusula 5.3 del Contrato” , lo que evidencia “un actuar arbitrario, antojadizo y violatorio de los Acuerdos” ; por lo que postula un incumplimiento liso y llano del contrato suscrito. Como bien señala CAJARVILLE, sobre el tópico, los incumplimientos y en general desacuerdos entre las partes, “son hipótesis de conflicto entre la Administración y su cocontratante; y la resolución de conflictos intersubjetivos concretos, aplicando el derecho, por un acto de autoridad, es de la esencia de la función jurisdiccional (…) La función jurisdiccional en nuestro ordenamiento, salvo excepción constitucional expresa, corresponde al Poder Judicial; éste es un supuesto necesario de la interpretación de las normas constitucionales que distribuyen las potestades entre los Poderes en nuestra Constitución, y esto es así incluso cuando se trate de ejercer la función jurisdiccional con respecto al Estado (…) Entonces, resolver esos conflictos intersubjetivos derivados de un contrato del cual es parte la Administración, compete en principio al Poder Judicial, por aplicación de ese principio general” (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo; “Extinción del contrato administrativo” En: Contratación Administrativa. Curso de graduados 1988. VV .A.A.. Ed. F.C.U. Año 1989; ps.125 y 126). De manera que la pretensión planteada por la accionante se funda en un eventual incumplimiento del contrato por parte de la Administración en virtud del cual solicita, mediante la petición que formulara, la liquidación y pago de los “intereses compensatorios” previstos con carácter de penalidad contractual. Por tal razón, la pretensión que moviliza ingresa en la competencia propia de la Jurisdicción Ordinaria, excediendo la del Tribunal, sin perjuicio de la cláusula arbitral pactada por las partes, por la cual las divergencias resultantes de la interpretación del contrato o su incumplimiento deben ser resueltas por un Tribunal Arbitral. Lo anterior permite colegir que el acto administrativo impugnado, en tanto sólo estima parcialmente la petición de pago de los “intereses compensatorios” derivados del incumplimiento de la Administración de su obligación de pagar el precio pactado en plazo; no es procesable por el Tribunal. En efecto, el art. 27 del Decreto -Ley No. 15.524 excluye de la jurisdicción anulatoria los actos que “1) Se emitan denegando los reclamos de cobro de pesos, indemnización de daños y perjuicios que tienen su causa en un hecho precedente de la Administración, del que se la responsabiliza (…) 3) Desestimen las peticiones de los interesados que tiendan al reconocimiento de compensaciones de adeudos, imputación de sus créditos o pagos futuros o reclamos similares (…) 4) Estén regulados por el derecho privado”. Como viene de examinarse, el acto hostilizado se origina en una petición administrativa cuyo contenido es una pretensión de naturaleza pecuniaria, en tanto de su lectura resulta que la contratista solicita que se regularice “los pagos pendientes por concepto de intereses compensatorios” (fs. 1188 A.A.). Por tanto, se trata de una pretensión liquidatoria de una penalidad contractual prevista en el acuerdo suscrito entre las partes; fincada en un incumplimiento de la Administración de la forma de cálculo. En definitiva, su petición contiene una liquidación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la Administración de su obligación de pagar el precio pactado en plazo; por lo que el acto que deniega parcialmente la petición formulada ingresa en las previsiones del artículo 27 del Decreto – Ley No. 15.524; y, por ende, no es procesable por este Tribunal. Respecto de estos actos, CAJARVILLE postula que: “Son hipótesis en que, en realidad, la acción de nulidad no está excluida por la naturaleza de los actos, sino por el contenido del fallo con que culmina la acción anulatoria, puesto que la anulación de la decisión administrativa denegatoria o estimatoria, en estos casos, no proporciona satisfacción a la pretensión; son hipótesis de inadecuación del fallo anulatorio a la pretensión del interesado, quien tiene abiertas para su satisfacción las acciones declarativas o de condena fundadas en su derecho subjetivo” (Cf. autor citado, “Recursos Administrativos”; F.C.U. 4ª Ed.; 1ª Reimpresión inalterada, febrero 2016, p. 145). La denegatoria impugnada, en este aspecto, podrá dar lugar a un contencioso patrimonial o reparatorio, no así anulatorio, por la expresa exclusión de la disposición transcripta. También sobre este aspecto corresponde revalidar la jurisprudencia constante del Tribunal respecto a los actos (aún separables) de un contrato de participación público – privada, que han sido calificados como de derecho privado y excluidos, por esta razón, de la jurisdicción del Tribunal. Así, en la Sentencia citada No. 393/2024 y en situación análoga a la de autos la Sede señaló: “El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso análogo al de obrados, cuyos fundamentos resultan reeditables al presente caso: “ EMPRESA GG c/ Estado – Ministerio de Transporte y Obras Públicas. Acción de nulidad” (ficha No. 26/2023). (Sentencia 253/2024 y Sentencia No. 446/2012). Sobre el primer aspecto señalado, en términos que resultan de aplicación para la dilucidación de obrados, ha dicho el Tribunal: “Se dicta un acto administrativo a efectos de posibilitar la expresión de la voluntad del Ente en el marco del Derecho Privado. Y ello es así porque mediante el dictado de actos administrativos, es la única forma en que expresan su voluntad las personas públicas. No obstante, ello no quiere decir que todas las declaraciones de voluntad unilateral de los Entes públicos constituyan actos procesables en sede contencioso anulatoria. El acto que nos ocupa no es procesable, porque está enteramente regido por el Derecho Privado. Como enseña CAJARVILLE, no toda declaración unilateral de la Administración importa la existencia de un acto administrativo procesable ante el TCA. Como dice el autor: “Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perj uicio de terceros.” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: Recursos Administrativos, FCU, Montevideo, 2009, ps. 160 y 161). En una extensa nota al pie, CAJARVILLE cita múltiples pronunciamientos del Tribunal en el que se consideró que determinados actos no eran procesables ante el TCA por estar regidos por el Derecho Privado” (Así: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, ob. cit., p. 1 60, nota al pie No. 111)” (…) Así, la decisión de la Administración es ajena a la jurisdicción del Tribunal por estar regida exclusivamente por el derecho privado: concepto abarcativo de aquellas normas propias del ordenamiento jurídico general y abstracto como de aquellas que son prod ucto de una convención entre particulares, en tanto también obligan como la ley misma (art. 1291 Código Civil). Sin perjuicio de lo anterior, resulta insoslayable que la Administración no actuó por sí y ante sí, imponiendo alguna sanción o condición a la promotora, en uso de alguna facultad propia, distinta a la que posee cualquier particular. Por el contrario, de los antecedentes reseñados fluye que fue II (en su calidad de Contratista) la que solicitó a la demandada una “renegociación” de los plazos, y que ésta, a partir de su interpretación de las reglas particulares y generales (y de su calidad de Contratante), los negó. De esa forma, la interpretación que la demanda atribuyó a una potestad exclusiva del poder administrador no es más ni menos que aquella que corresponde a cualquier cocontratante; al menos a la luz de los términos del contrato celebrado entre la actora y la demandada. Así pues, la controversia que se suscita en el presente acerca de si tuvo cabida una hipótesis de fuerza mayor refiere a una interpretación del contrato durante su ejecución, por lo que tal cuestión debe ser dirimida conforme las reglas del derecho privado. Por consiguiente, cabe concluir que la cuestión planteada en la especie, deberá ser resuelta por la Justicia Ordinaria, puesto que el numeral 4 del art. 27 del Decreto Ley 15.524, excluye de la jurisdicción anulatoria las voliciones cuyo marco normativo pe rtenecen al ámbito del derecho común (Cf. Sents. 501/91, 327/94 y 722/95, 72/2001, 14/2009, 379/2005, 586/2004, 487/2004, 243/2016)”. (Sentencia No. 170/2023). Que la resolución impugnada sea un acto separable de un contrato administrativo no supone, per se, un acto procesable ante la jurisdicción del Tribunal. Al respecto, tal como surge de los criterios seguidos por la Corporación, citados en la sentencia que viene de transcribirse, no se está ante una facultad exorbitante de la Administración”. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase que el acto impugnado no resulta procesable ante esta jurisdicción; sin especial condena procesal. Intímase a la parte actora a que, en el plazo de 60 días a partir de ejecutoriada esta sentencia, retire la documentación por ella agregada al expediente, bajo apercibimiento de procederse a su destrucción (Art. 1º de la Acordada Nro. 34/2023: art. 371 de Ley Nro. 20.075). A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $50.500 (pesos uruguayos cincuenta mil quinientos). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, expídanse testimonios si se solicitaren; y archívese. Dra. Rossi, Dr. Corujo, Dra. Klett (r.), Dr. Cal, Dra. Bortoli. Dra. Mariella Saettone (Sec. Letrada).