Sentencia Definitiva N° 69/2005

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de febrero de 2005. No. 69 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GOITIÑO ARIGON, NELLY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Fa. No. 759/02). RESULTANDO : I) Que la parte actora promovió demanda de nulidad (fs. 1-10), contra las Resoluciones Nos. 10-26/2001 de fecha 4/4/2001, y 43- 94/2001, de fecha 5/12/2001, dictadas por el Directorio del Banco de Previsión Social, estableciéndose en la primera “que el art. 76 de la ley 16.713 y art. 58 del decreto No. 125/996, rigen en todos los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al régimen de dicha ley, con otras pasividades o subsidios servidos por el Banco de Previsión Social, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas”, y por la segunda se desestimó la solicitud pensionaria formulada por la accionante. Expresa, en síntesis, que es titular de dos pasividades: Jubilación civil No. 110311, por la que percibía al momento de fallecimiento del causante un integro jubilatorio de $ 15.067,40, y fue otorgada por el régimen legal anterior al del llamado Acto Institucional No. 9 de 23/10/1979, y Jubilación docente No. 175663, cuyo integro jubilatorio al momento de fallecimiento del causante ascendía a la suma de $ 6.113,90; que la pensión solicitada, dada la fecha del fallecimiento del causante, se rige por lo dispuesto en el Título III, Capítulo V de la ley 16.713 y decreto 359/95. Agrega que el criterio aplicado por las resoluciones atacadas no se ajusta a derecho, es violatorio de las normas legales aplicables al caso, en tanto implica negarle, antijurídicamente, derecho al cobro de la pensión de sobrevivencia generada por el fallecimiento de su esposo. II) La Administración demandada, contestando el traslado conferido (fs. 16-20), expresa que las resoluciones cuya nulidad se pretende establecen que se deben sumar todas las prestaciones, cualquiera sea su régimen (incluyendo las del llamado Acto Institucional No. 9, las del régimen anterior y las del propio régimen de la Ley 16.713), a efectos de aplicar el monto máximo o tope; afirma que el acto administrativo, por las razones que invoca, se ajustó a derecho, procediendo en consecuencia desestimar la demanda. III) Se abrió el juicio a prueba, habiéndose diligenciado la que luce certificada a fs. 35; alegando las partes por su orden, fs. 37-44 y 47-51, respectivamente; se oyó al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 50/2004), por lo que se citó para sentencia, la que se acordó en legal forma. CONSIDERANDO : I) Que desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los presupuestos exigidos por las normas respectivas, para que pueda entrarse al fondo del asunto. II) Se impugnan la R.D. No. 10-26/2001, de fecha 4/4/01, y la R.D. No. 43-94/2001, de fecha 5/12/01, dictadas por el Directorio del Banco de Previsión Social.- La primera en cuanto declaró que el art. 76 de la ley No. 16.713 y art. 58 del Decreto No. 125/96, rigen en todos los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al régimen de dicha ley, con otras pasividades o subsidios servidos por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas (AA, pieza B, fs. 53).- La segunda, en cuanto desestimó la solicitud pensionaria de la actora en aplicación del criterio general antedicho (AA, pieza A, fs. 200).- Fundando sus agravios, dijo la demandante: La pensión solicitada por la suscrita deriva del fallecimiento de su esposo, Dr. Hugo Malherbe Ranguis, hecho ocurrido el 24/12/99, según surge de los antecedentes administrativos.- La petición fue resuelta en base al dictamen de la Sala de Abogados No. 261/00, de fecha 24/11/00, recogido en el R.D. 10-26/2001.- En el caso de autos no se encuentran glosados los numerosos dictámenes emitidos previamente a la resolución de abril de 2001, correspondiendo remitirse a las actuaciones seguidas respecto de otros titulares afectados por la aplicación de idéntico criterio.- En tal sentido se encuentra en trámite ante el Tribunal la causa “Torrado, Guerina c/ BPS.- Acción de Nulidad” (Ficha 34/02).- Si bien la mayoría de los informes allí recogidos son favorables a la solicitud planteada, el Directorio adoptó el criterio sostenido por los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray, el cual determinó el rechazo de la solicitud.- La compareciente es titular de dos pasividades: a) jubilación civil No. 110311, otorgada por el régimen legal anterior al Acto 9 y por la que se percibía al momento del fallecimiento del causante un íntegro jubilatorio de $ 15.067,40; y b) jubilación docente No. 175663, cuyo íntegro jubilatorio ascendía a la suma de $ 6.113,90.- El causante era titular de la jubilación civil No. 2500224-00, por la cual percibía un íntegro jubilatorio de $ 16.274.- La pensión solicitada, dada la fecha de fallecimiento de su esposo, se rige por lo dispuesto en el Título III, Cap. V, de la ley 16.713 (arts. 25 y sigts.) y decreto 359/95.- La cuestión que ha venido a resolver la resolución de alcance general y su aplicación al caso particular, es que las prestaciones otorgadas por el régimen de la ley 16.713, jubilaciones o pensiones, son acumulables con otras pasividades o subsidios servidos por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas, hasta llegar al monto máximo previsto en el art. 76 de la citada ley y art. 58 del Dec. 125/96.- Dicho criterio causa agravio a la compareciente, en tanto implica negarle, antijurídicamente, derecho al cobro de la pensión de sobrevivencia generada por el fallecimiento de su esposo.- La resolución establece que se deben sumar todas las prestaciones, incluyendo las del Acto 9, las del régimen anterior y las del propio régimen de la ley 16.713, a efectos de aplicar el monto máximo o tope.- La compareciente considera que el citado criterio no se ajusta a derecho en función de lo siguiente: a) el art. 2º de la ley 16.713 prevé que la misma “no afectará derecho alguno de quienes gozan hoy de pasividad; b) la ley 16.713 no establece monto máximo de pensión de sobrevivencia ni de acumulación de éstas con otras pasividades; c) las normas pensionarias de la ley 16.713 no constituyen un régimen integral, sino que las mismas deben integrarse con el sistema del llamado Acto 9; en tal sentido la ley 16.713 no prevé, por ejemplo, las causales de pensión; es el Dec. 359/95 que las reglamentó, incluyendo las causales previstas en el Acto 9, en virtud de su vigencia por aplicación del art. 190 de la citada ley; d) lo mismo ocurre en el caso del monto máximo pensionario; a tal efecto debe recurrirse a las disposiciones del art. 72 del citado Acto; e) las pensiones de sobrevivencia otorgadas en vigencia de la ley 16.713 tienen, en consecuencia, el monto máximo previsto en el art. 72 del Acto 9; f) el inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe interpretarse en forma congruente con ello y, en consecuencia, debe entenderse que las asignaciones de pensión no podrán exceder del monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional mensual vigente al 1º/5/95, actualizado por Indice Medio de Salarios; y g) a efectos de aplicar dicho monto máximo, el previsto en el art. 72, que es el que rige para las pensiones otorgadas en vigencia de la ley 16.713, no debe sumarse lo percibido por concepto de pasividades otorgadas por regímenes anteriores al del llamado Acto Institucional No. 9, tal como ya ha resuelto este Tribunal y el propio BPS.- En definitiva, solicita que se anulen los actos impugnados.- III) El Tribunal, en mayoría, considera que los agravios de la accionante son de recibo y por consiguiente anulará los actos en proceso.- Si bien en recientes fallos ha acompañado por unanimidad la posición del BPS (ver sentencias 632/03, 130/04 y 274/04), un nuevo análisis de la cuestión lleva a la mayoría que conforma esta decisión a cambiar de criterio.- En la situación de la actora, titular de dos pasividades en curso de pago al 1º/4/96, la pensión por sobrevivencia generada por el fallecimiento del esposo bajo el régimen de la ley 16.713, no tiene tope o límite de acumulación, de modo que debe percibirse íntegramente.- La cuestión jurídica a resolver es si el art. 76 de la ley 16.713 y art. 58 del Dec. 125/96, rigen en todos los casos en que se acumulan pasividades conforme al régimen de dicha ley, con otras pasividades o subsidios servidos por el BPS, independientemente del régimen jurídico a cuyo amparo fueron otorgadas.- La solución de esta cuestión depende de la posición que adopte el intérprete en relación a dos asuntos: a) ámbito de aplicación del inc. 3º del art. 76 de la ley 16.713 y del inc. 1º del Dec. 125/96, y b) significado del término “pasividades” utilizado por el legislador al regular el régimen de transición, para saber si también comprende a las pensiones.- En el seno de la Sala de Abogados de la demandada se plantearon diferentes criterios, según surge de los antecedentes administrativos agregados a la causa Ficha 337/02, que se tienen a la vista.- Para la Dra. Elichiry (dictamen No. 261/00-B, de fecha 10/10/00; AA, pieza B, fs. 7/11), los Títulos V y VI de la ley 16713 regulan lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios, de los afiliados activos comprendidos en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieren realizado la opción por el nuevo sistema previsional.- El inc. 3º del art. 76, que establece el monto máximo cuando se acumula más de una pasividad o subsidio, refiere precisamente a las situaciones comprendidas en el Título V, “Del régimen aplicable a los afiliados con causal jubilatoria al 31/12/96”, y en el Título VI, “Régimen de Transición”.- Son regímenes de reparto o solidaridad intergeneracional, con vigencia temporaria o “llamados a agotarse”.- Ambos Títulos comprenden a los afiliados activos al 1º/4/96, con y sin causal jubilatoria al 31/12/96, regulando las causales y las prestaciones a que tienen derecho: jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial.- Esto surge del texto y ubicación de ambas normas; la legal, situada en el Título VI, del Régimen de Transición, y la norma reglamentaria, ubicada en el Capítulo XIV, que se denomina “Disposiciones comunes aplicables a los afiliados con causal jubilatoria al 31/12/96 o comprendidos en el régimen de transición”.- Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995”.- Los Títulos V y VI no regulan la materia pensionaria.- El régimen pensionario está regulado en el Título III, Capítulos V y VI, de la ley No. 16.713.- No existe un régimen pensionario de transición comprendido en los Títulos V y VI y otro régimen para el nuevo sistema previsional.- Hay un único régimen pensionario a partir del 21/9/95, aplicable cuando el fallecimiento del causante se produce con posterioridad a esa fecha, que está regulado en el Título III y reglamentado por el Dec. 359/95.- Por estas razones, siempre en opinión de la mencionada profesional, cuando el inc. 3º del art. 76 de la ley y el art. 58 inc. 1º del decreto 125/96, utilizan el término “pasividad”, se interpreta que se refieren a “jubilación” y no a las pensiones.- En consecuencia, sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios comprendidos en los Títulos V y VI es aplicable el límite del art. 76 inc. 3º y art. 58 inc. 1º, no siéndolo cuando se acumula una pensión, ni tampoco cuando se acumula una jubilación o subsidio generados al amparo del nuevo sistema previsional, comprendido en los Títulos I a IV de la ley multicitada.- El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96, dispone acerca del monto máximo de la asignación de pensión, esto es, establece el tope individual de la prestación, sin determinar un monto máximo de acumulación que opere a su respecto.- Dicho tope de acumulación no está previsto ni en la ley 16.713 ni en el Dec. 359/95.- En suma, según la opinión de la Dra. Elichiry el término “pasividades” está utilizado en las normas citadas como sinónimo de “jubilaciones”, sin comprender a las “pensiones”.- Por consiguiente, concluye que en los casos analizados no rige tope alguno para la acumulación de las pensiones, sin perjuicio del máximo individual del inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 y art. 72 del Acto 9.- Para los restantes integrantes de la Sala de Abogados (Dres. Trimarco, Val Santalla, Pérez Idiartegaray y Olmos), el término “pasividades” comprende también a las pensiones de sobrevivencia y, por ello, consideran que rige a su respecto el límite impuesto por las normas analizadas (dictámenes No. 261/00, de 24/11/00, y No. 261/00-C, de 8/12/00; AA, pieza B, fs. 1/6 y 12/14).- A su vez, estos cuatro profesionales discrepan en cuanto al ámbito de aplicación del art. 76 inc. 3º y art. 58 inc. 1º.- En opinión de los Dres. Trimarco y Val Santalla (dictamen No. 261/00-C), la acumulación de jubilaciones, subsidios y pensiones tiene un límite sólo en los casos comprendidos en los Títulos V y VI, punto en el que coinciden con la Dra. Elichiry.- En cambio, para los Dres. Olmos y Pérez Idiartegaray (dictamen No. 261/00, de 24/11/00), el límite rige en todos los casos, cualquiera sea el régimen jurídico de las pasividades acumuladas.- Consideran que los textos aplicables son claros en cuanto a establecer un límite cuantitativo en los casos en que se acumulen pasividades concedidas conforme al régimen de la ley 16.713, con otras pasividades o subsidios transitorios servidos por el BPS, independientemente del sistema a cuyo amparo fueron otorgadas.- Es el criterio que en definitiva recoge el acto impugnado y al que adhirió el Tribunal en los pronunciamientos anteriormente citados.- IV) El Tribunal, en mayoría, coincide con el criterio según el cual el límite impuesto por el inc. 3º del art. 76 de la ley 16.713 rige únicamente en los casos del Título V, que comprende a los afiliados activos que al 31/12/96 tienen configurada causal jubilatoria, y Título VI, que prevé los casos de afiliados que al 1º/4/96 cuentan con 40 o más años cumplidos de edad y no configuran causal jubilatoria al 31/12/96, en uno y otro caso que no hubieran realizado la opción por el nuevo régimen.- En este sentido, la Sala en mayoría coincide con las opiniones de los Dres. Elichiry, Trimarco y Val Santalla, en cuanto a que “......las situaciones alcanzadas por lo dispuesto en el art. 76 inc. 3º de la ley 16.713 y art. 58 inc. 1º del Decreto No. 125/96, son aquellas a las que se les aplica el régimen anterior, en el que notoriamente rige un máximo de acumulación de pasividades, dispuesto en el art. 72 del Acto 9;......y, por otra parte, las situaciones amparadas por el régimen de transición que, como su nombre lo indica, es un régimen llamado a agotarse, pero, además es también un régimen puro de reparto o solidaridad intergeneracional y, como tal, sujeto a condicionamientos de carácter financiero, como los que se derivan de la imposición de topes” (Ver expte. Ficha 337/02, antecedentes agregados, pieza B, fs. 10/11).- Las razones para adherir a esta posición son las que detalla la Dra. Elichiry en su citado informe.- En efecto, el art. 76 de la ley 16.713 está ubicado en el Título VI, que regula el Régimen de Transición, referido a jubilaciones y subsidios transitorios por incapacidad; a su vez, el art. 58 del Dec. 125/96 se ubica en el Cap. XIV, que se denomina “Disposiciones Comunes aplicables a los Afiliados con Causal Jubilatoria al 31 de diciembre de 1996 o comprendidos en el Régimen de Transición”.- En ambos casos es clara la referencia a un régimen transitorio, que no incluye el régimen permanente de los Títulos I a IV.- Además, en forma expresa el inc. 3º del art. 58 dispone: “Este artículo será aplicable a las pasividades y subsidios que se rijan por lo dispuesto en los Títulos V y VI de la ley 16.713, de 3 de setiembre de 1995”.- Esta disposición viene a confirmar el alcance limitado que se infiere del texto y ubicación de la norma legal, sin necesidad de recurrir a una interpretación “a contrario”.- Por consiguiente y como primera conclusión, el Tribunal, en mayoría, entiende que el art. 76 de la ley 16.713 y el art. 58 del Dec. 125/96, contienen normas aplicables cuando se acumulan pasividades otorgadas al amparo del régimen de transición o de activos con causal al 31/12/96.- Estas pasividades están sujetas a tope de acumulación.- También rige el límite cuando se acumulan dichas pasividades con pasividades en curso de pago al 1º/4/96, a las que no se les aplica las normas de la ley 16.713, pero que deben sumarse a los efectos de determinar si la nueva pasividad está o no limitada (Títulos V y VI).- No es aplicable el máximo de acumulación a las pasividades generadas bajo el nuevo sistema (Títulos I a IV).- V) Corresponde ahora determinar si el vocablo “pasividades”, que utiliza el legislador al regular el régimen transitorio, comprende también a las pensiones, como regularmente ocurre.- En este aspecto de la cuestión el Tribunal, en mayoría, coincide con la opinión de la Dra. Elichiry, ya citada.- Sin dejar de reconocer las dificultades que el tema plantea, se considera que las pensiones no están comprendidas en el régimen transitorio.- Es la solución que mejor se adapta, en opinión de la mayoría, a una interpretación que sin prescindir del contenido literal de las normas en juego, tenga también en cuenta su contexto, de manera que haya la debida coherencia y armonía entre todas sus partes (C.Civil, art. 20).- Así, se advierte que el art. 76 tiene como denominación: “Máximo de jubilación y subsidio transitorio por incapacidad parcial”, sin mencionar a las pensiones.- La correcta interpretación de esta norma no debe prescindir de su título o denominación, a cuyo tenor es claro que regula sólo lo atinente a las jubilaciones y subsidios transitorios de quienes está comprendidos en los arts. 61 y 64, en ambos casos que no hubieran realizado la opción por el nuevo sistema.- Esta interpretación se robustece si se tiene presente que el art. 72 del Acto 9, similar al art. 76, hace referencia en su denominación a “Montos máximos de jubilación y pensión”.- Este cambio de redacción, sin duda, no pudo pasar desapercibido para el legislador y se explica por el alcance limitado del régimen previsional regulado en los Títulos V y VI.- El régimen pensionario está regulado en el Título III, como un sistema único vigente a partir del 21/9/95.- En dicha regulación no se establece un monto máximo individual de pensión (monto máximo que viene impuesto por el citado art. 72), ni de acumulación de pensiones con otras pasividades.- El inc. 2º del art. 58 del Dec. 125/96 debe ser interpretado en el sentido de que las asignaciones de pensión no pueden exceder el monto máximo de 15 veces el importe del salario mínimo nacional vigente al 1º/5/95, actualizado por Indice Medio de Salarios (en consonancia con el art. 72 del Acto 9).- Pero sin determinar un monto máximo de acumulación que opere respecto a las pensiones, pues dicho tope no está previsto ni en la ley 16.713 ni en el Decreto reglamentario No. 359/95.- En consecuencia y para concluir, entiende el Tribunal, en mayoría, que sólo cuando se acumulan jubilaciones y/o subsidios transitorios comprendidos en los Títulos V y VI, rige el tope de acumulación que establece el inc. 3º del art. 76 y el inc. 1º del art. 58, multicitados.- En ningún caso esa limitación es aplicable cuando se acumula una pensión por sobrevivencia generada con posterioridad al 21/9/95.- Por tales fundamentos y no obstante lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 54 de autos), el Tribunal, en mayoría, FALLA : Anulando los actos administrativos impugnados.- Sin especial sanción procesal.- A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 16.000 (pesos uruguayos dieciséis). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dra. Battistella (d.), Dr. Mercant, Dr. Baldi (d.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón (r.). Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia de la Dra. Battistella: Discorde por los fundamentos expuestos en la sentencia No. 130/04, recaída en autos caratulados “Torrado Sclavi, Guerina c/B.P.S. Acción de nulidad (No. 34/02). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los fundamentos expuestos en la sentencia No. 130/04, a la que me remito.